Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 279/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3569/2015 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 17 de febrero de 2017

Esta Sala ha visto el presente recurso de casación num. 3569/2015, promovido por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y en su representación y defensa por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de septiembre de 2015, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el num. 490/2012 en materia de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2001 a 2003, cuantía de 10.690.938,40 € el acuerdo de liquidación dictado con fecha 30 de marzo de 2009 y cuantía de 9.243.845,65 € el acuerdo de sanción asociado dictado el 7 de octubre de 2009. Ha comparecido en estas actuaciones como parte recurrida BANKINTER S.A. , representada por la procuradora Dª Rocío Sempere Meneses y dirigida por el letrado D. Santiago Iglesias Caule.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante comunicación notificada el 18 de octubre de 2006 a BANKINTER SA, en calidad de entidad dominante del Grupo consolidado 13/01, se iniciaron actuaciones de comprobación inspectora de carácter general por parte de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, lo que dio lugar a la incoación, con fecha de 4 de febrero de 2009, de las siguientes actas, con sus preceptivos informes ampliatorios:

- Acta de disconformidadA02 71529230 relativa al IS, periodos 2001/02/03,Grupo consolidado 13/01;

Asimismo el 19 de enero de 2009 se había puesto en conocimiento de la sociedad dominante las Diligencias A04, correspondientes a los mismos períodos, ultimadas a las entidades del grupo dominadas: HISPAMARKET SA., BANKINTER GESTION DE ACTIVOS SA SGIIC e INTERMOBILIARIA SA.

- Acta de disconformidad A02 71529404 relativa a Retenciones/Ingresos a cuenta Capital Mobiliario 2002/2003.

- Acta de disconformidad A02 71529422 relativa a Retenciones/Ingresos a cuenta Capital Mobiliario 2004/2005.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la primera de las actascitadas, A02 71529230, tras el pertinente trámite de alegacionesprevio a la formalización de las actas, y la presentación de alegaciones por la entidad el 2 de febrero de 2009, la misma es el origen de la liquidación aquí impugnada.

En ella se recogía la propuesta de regularizacióntanto de las cuestiones a las que se prestaba conformidad como aquellas en las que manifestó su disconformidad, al ser de signo distinto la cuota resultante de unas y otras. Se relacionan unas y otras en detalle en el Antecedente Tercero del Acuerdo de liquidación.

Tras las alegaciones formuladas por la entidad el 24 de febrero de 2009, el Jefe de la Oficina Técnica de la DCGC dictó acuerdo de liquidación con fecha 30 de marzo de 2009notificada el 31 de marzo siguiente.

En síntesis, las cuestiones objeto de regularización fueron:

- Ajustes por aplicación del régimen transitorio de la Ley 24/2001, en relación con el diferimiento por reinversión y deducción por reinversión, correspondiente a una plusvalía obtenida en 1999 por la aportación no dineraria de acciones de SOGECABLE a la filial HISPAMARKET,

-Deducciones por el concepto de Gastos en Investigación y Desarrollo e Innovación tecnológica en relación con los proyectos que se enumeran en la pág. 85 de 106 del acuerdo. No se admite dicha deducción en relación con varios de los proyectos y respecto de otros se admite únicamente su deducibilidad como innovación tecnológica.

-Deducción por reinversión y corrección monetaria respecto de beneficios obtenidos en la transmisión de inmuebles adjudicados en pago de deudas.

-Incorporación de la séptima parte de la plusvalía diferida en el ejercicio 1996.

-Exceso de amortización del 'hardware'.

-No aceptación como deducible de la 'provisión estadística'.

En consecuencia, resulta una liquidación, computando los tres ejercicios, de 10.690.938,40 €, integrada de cuota e intereses de demora.

TERCERO.-Disconforme con el Acuerdo de liquidación, en fecha 29 de abril de 2009, BANKINTER presentó r eclamación económico-administrativaante el Tribunal Económico-Administrativo Centralreferenciada con el número 2538/2009.

Puesto de manifiesto el expediente administrativo, BANKINTER presentó en fecha 18 de diciembre de 2009 (entrado en el TEAC el 18 de enero de 2010), escrito de alegaciones, aduciendo, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: prescripción del derecho de la Administración a liquidar; discrepancia con la regularización procedente de la denominada operación de aportación no dineraria de las acciones de Sogecable a Hispamarket; procedencia de la deducción por gastos de Investigación y Desarrollo e Innovación (I+D+i); improcedencia de regularización de los inmuebles adjudicados en pago de deudas o recuperados en operaciones de leasing por corrección monetaria y diferimiento por reinversión; improcedencia de la regularización del diferimiento por reinversión de beneficios extraordinarios generados en el ejercicio 1996; e improcedencia de la regularización de los excesos de amortización del hardware.

Con fechas 20 de abril, 12 de septiembre y 18 de noviembre de 2011 presentó sendos escritos de alegaciones complementarias.

CUARTO.-Tras la apertura y tramitación del correspondiente expediente sancionador, asociado al acta referida (IS, grupo consolidado, 2001 a 2003), el Jefe de la Oficina Técnica de la DCGC dictó acuerdo sancionador, con fecha 7 de octubre de 2009,notificado el 9 de octubre, por la comisión de una infracción tipificadaen el artículo 191 de la Ley 58/2003 , calificada de leve y sancionada al mínimo del 50 %, ascendiendo la sanción impuesta, tras aplicación de la reducción por conformidad, a 9.243.845,65€.

Interpuesto contra el mismo por la interesada recurso de reposición,fue desestimado por acuerdo de 16 de febrero de 2010, notificado el 19 de febrero.

Contra dicha desestimación del recurso de reposición la interesada interpuso, el 16 de marzo de 2010, reclamación económico-administrativa anteeste Tribunal Económico-Administrativo Centralreferenciada con el número 1519/2010.

Puesto de manifiesto el expediente, la interesada presentó, el 28 de mayo de 2010, escrito de alegaciones, manifestando, en síntesis: prescripción del derecho de la Administración a sancionar; improcedencia de la sanción por inexistencia de conducta típica, habida cuenta de la improcedencia de la regularización que le sirve de fundamento; improcedencia de la sanción por ausencia de culpabilidad e interpretación razonable; e incorrecta determinación del importe por vulneración del principio de proporcionalidad.

QUINTO.-Con fecha 31 de mayo de 2010, el Abogado del Estado Secretario procedió a la acumulación de los dos expedientes, RG. 2538/09 y 1519/10.

SEXTO.-El TEAC, en resolución de fecha 25 de octubre de 2012 ( RG. 2538/09, 1519/2010), acordó estimar en parte las reclamaciones acumuladas, anulando la liquidación y la sanción que serán sustituidas por otras en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho Decimotercero ( operación de aportación no dineraria a HISPAMARKET de las acciones de Sogecable) y Vigesimoprimero ( sanciones).

SÉPTIMO.-Contra la resolución del TEAC de 25 de octubre de 2012 BANKINTER S.A. promovió recurso de contencioso administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional que fue turnado a la Sección Segunda y resuelto en sentencia cuya parte dispositiva era del siguiente tener literal: ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación legal deBANKINTER, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 25 de octubre de 2012, referente al impuesto de sociedades, ejercicios 2001 a 2003, se anula ésta por no ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte demandada.

OCTAVO.-Contra la referida sentencia el Abogado del Estado preparó ante el tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala. Y, formalizada por la por la representación procesal de la parte recurrida - BANKINTER S.A.- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia de día 31 de enero de 2017 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó cabo con el resultado que ahora se expresa.

NOVENO.-Los motivos de casación en que se funda el recurso del Abogado del Estado son los siguientes:

Primero.- Se articula este motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d. de la Ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. En concreto, por no considerar conforme a derecho el acuerdo de ampliación del plazo de las actuaciones inspectoras, la Sentencia vulnera el Art. 150.1 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre , en relación con los artículos 31 y 31 ter del Reglamento General de la Inspección de los Tributos (aprobado por RD 939/1986, de 25 de abril, en la redacción dada por RD 136/2000, de 4 de febrero) y artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que confirma la procedencia de la ampliación del plazo de actuaciones inspectoras pese a que el número de diligencias extendidas antes de la ampliación sea escasa y la suficiencia de su motivación en supuestos en que atendidas las actuaciones inspectoras que se llevan a cabo, las propias circunstancias del caso que se hacen constar en el acuerdo -volumen de operaciones de la entidad y tributación en régimen de consolidación fiscal- ponen de manifiesto la complejidad de las actuaciones. Esta Jurisprudencia se recoge, entre otras, en la STS de 8 de junio de 2015 (rec. casación 1307/2014), STS de 11 de abril de 2013 (rec. casación 2414/2010), STS 17 de abril de 2913 (rec. casación 1826/2010) y STS 26 de febrero 2015 (rec. casación 4072/2013).

Segundo.- Se articula este motivo al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. En concreto, al considerar que una vez excedido el plazo de duración de actuaciones inspectoras, debe atenderse como dies ad quemdel plazo de prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación a la notificación de ésta, obviando las actuaciones inspectoras intermedias. La sentencia vulnera el Artículo 150.2 en relación con los artículos 66 a 68 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre , en cuanto establece la interrupción de la prescripción por la realización de actuaciones después de la finalización del plazo legal de duración de actuaciones inspectoras. El motivo se articula subsidiariamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Abogado del Estado se ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia num. 115/2015, de 17 de septiembre, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que estimó el recurso interpuesto por la representación legal de BANKINTER contra la resolución del TEAC de 25 de octubre de 2012, referente al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2001 a 2003, anulándola por no ser conforme a Derecho. En la resolución citada el TEAC había estimado en parte las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra los acuerdos de liquidación y sanción dictados con fecha 30 de marzo y 7 de octubre de 2009 por la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes referentes al concepto tributario de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2001 a 2003.

SEGUNDO.-1. Con respecto al primer motivo de casaciónrazona el Abogado del Estado que, según el acuerdo de ampliación del procedimiento de 21 de junio de 2007, notificado el 22 a la entidad, se dispuso la ampliación del plazo del procedimiento a 24 meses, atendidas las circunstancias que implicaban complejidad, de acuerdo con la propuesta del actuario.

El Abogado del Estado entiende que la motivación es más que suficiente y tiene un anclaje incuestionable en las circunstancias concretas de la inspección practicada.

Según el artículo 150.1 de la LGT podrá ampliarse el plazo de 12 meses del procedimiento de inspección cuando las actuaciones revistan especial complejidad.

Pues bien, resulta obvio que la Inspección exterioriza una motivación cuando alude a la complejidad atendiendo al volumen de operaciones y a que la inspección afecta a entidades que forman un grupo consolidado. Son precisamente esos extremos los que menciona la justificación del acuerdo administrativo de ampliación ( como en el supuesto contemplado por la STS de 25/03/2011 - Rec. de Casación 57/2007- ).

Particularmente relevante por su semejanza con el supuesto considerado es el apreciado en STS de 04/07/2011 (Rec. de Casación 683/2009 ), en la que respecto a una inspección general a otro Banco por diversos conceptos tributarios, se señala que el volumen de operaciones del «Banco Popular» o el hecho de que desarrollara su actividad en todo el territorio nacional son sólo indicios de la especial complejidad de las actuaciones, puesto que los pone en relación con otras circunstancias objetivas, como son que la comprobación versara sobre conceptos impositivos generales, no sobre elementos aislados de su situación tributaria, y que abarcara varios impuestos y ejercicios.'

Se considera igualmente justificada la ampliación por tratarse de un grupo consolidado, sin perjuicio de que no sean todas las entidades que integran el grupo sino sólo algunas; volumen de operaciones que excede del previsto en la norma al efecto; gran número de oficinas con dispersión de las actividades económicas, incluso en el extranjero, y gran volumen de plantilla de empleados. Circunstancias a las que hay que añadir el carácter general de la comprobación inspectora, respecto de una pluralidad de conceptos, antes referidos, y una pluralidad de ejercicios.( STS 14-10-2011 ).

Naturalmente que la Inspección no ha de efectuar visitas a cada una de las oficinas bancarias, pero el número de oficinas suele ser un indicio de cuota de mercado, de volumen de negocio, en última instancia, de dimensión económica y volumen de actividad de una entidad bancaria hasta el punto de que, atendiendo a estos factores de dimensión y actividad, se fijan muchas veces el número de miembros de los órganos de gobierno, la periodicidad de sus sesiones, etc.

Como se puso de manifiesto en la instancia, también en la sentencia de 12 de julio de 2012 ( rec. casación 2825/2010)-, recaída en recurso relativo a la comprobación inspectora de otra entidad financiera, el Tribunal Supremo confirma la procedencia del acuerdo de ampliación, concurriendo circunstancias muy similares, concretamente, se justificaba dicho acuerdo en las dos circunstancias de ser su volumen de operaciones en todos los ejercicios superior al requerido para la obligación de auditar las cuentas y dispersión territorial de actividades en toda España y en las sucursales que cita del extranjero. El Tribunal Supremo concluye: 'En el presente caso, estamos ante una comprobación general de la Inspección que afecta a un proceso de absorción del Banco ... por el Banco ..., en la que se investiga tres ejercicios fiscales (1999, 2000 y 2001) de más de un tributo (Retenciones a cuenta del Trabajo personal e Impuesto sobre Sociedades, al menos), que tiene que ver con un amplio número de trabajadores de la sociedad, en un ámbito de dispersión geográfica nacional e internacional (España, Portugal, Estados Unidos...), en el que el dato objetivo de que el volumen de operaciones en todos los ejercicios comprobados es superior al requerido para la obligación de auditar sus cuentas, cuestión relevante en el presente supuesto, sí resulta un factor justificador de la complejidad del procedimiento. Todas estas razones son suficientes, a juicio de la Sala, para entender que procedía la ampliación del plazo para desarrollar las actuaciones inspectoras (...) También debe resaltarse que nos encontramos ante un procedimiento de comprobación de carácter general, que afecta a una pluralidad de conceptos impositivos y ejercicios que se interrelacionan entre sí, toda vez que unos mismos hechos imponibles pueden tener relevancia respecto de varios conceptos impositivos, sin la estanqueidad pretendida por la recurrente, como ya se expuso anteriormente.

Ninguna diferencia reconocible existe entre los supuestos considerados por la Sala en las sentencias mencionadas y el que es objeto de la sentencia de instancia, en la que se cierra toda posibilidad de ampliación del procedimiento, pese a existir un elevado volumen de ventas, un número de operaciones en correspondencia, dispersión de actividades, comprobación de diversos tributos y ejercicios, etc. En particular, sólo la referencia a la existencia de 3000 empleados, respecto a los que se comprueban las retenciones a cuenta, debería bastar para justificar la complejidad de la inspección prorrogada, lo que unido al volumen de operaciones y a la generalidad de la inspección, sobre diversos tributos y ejercicios, hace incuestionable la complejidad invocada, con independencia de la existencia de actos formales intermedios que no excluyen la consideración de la información disponible, independiente de aquélla en términos estrictos de acuerdo con la lógica.

En definitiva, como en el supuesto contemplado en la STS de 12/07/2012 , la ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras no solo aparece suficientemente justificado, sino que tuvo lugar sin contradicción alguna de la parte interesada, que ni siquiera formuló alegaciones en el trámite conferido al efecto, lo que priva de fundamento al motivo de impugnación examinado que debe ser desestimado(....) Será, pues, su falta de oposición otra de las razones desestimatorias del motivo impugnatorio de la recurrente, pues es relevante el momento en que planteó su impugnación de la ampliación inspectora, que no se produjo cuando se le dio traslado para alegaciones sino que, por primera vez, la planteó ante el TEAC, en vía de revisión de la actuación inspectora, dando lugar a la aplicación de la doctrina de la Sentencia de 11 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 8980/2004 ), que viene a sentar el siguiente criterio (...) De acuerdo con la sentencia de esa Alta Sala de 8 de junio de 2015 '....el volumen de operaciones, unido a otras circunstancias, como la pertenencia a un grupo consolidado, puede ser expresivo de la especial complejidad requerida en la norma [ sentencias de 11 de abril de 2013 (casación 2414/10 , FJ 2°), 17 de abril de 2013 (casación 1826/10, FJ 2 °) y 26 de febrero de 2015 (casación 4072/13 , FJ 8°)] (...) Este último es, precisamente, el supuesto que ahora nos ocupa, pues nos encontramos ante un grupo consolidado con un alto volumen de operaciones. Para empezar, se ha de tener en cuenta que, para tales casos, el legislador presume la especial complejidad [ artículo 1501.a) de la Ley General Tributaria de 2003 ], presunción que cabe que tenga reflejo en la exigencia de motivación, de modo que aunque, in abstracto, pudiera ser insuficiente, no lo sea atendiendo al caso particular. Así lo hemos dicho en la sentencia de 11 de abril de 2013 ( casación 2414/10 , FJ 2º ): " no es necesaria mayor concreción porque la especial complejidad de la concreta actuación inspectora resulta obvia por la mera circunstancia del elevado volumen de operaciones [...] y por formar parte de un grupo atendiendo a las actuaciones inspectoras que se llevaban a cabo [...].

Por todo ello- concluye el Abogado del Estado-, la Sentencia vulnera el Art. 150.1 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre , en relación con los artículos 31 y 31 ter del Reglamento General de la Inspección de los Tributos (aprobado por RD 939/1986, de 25 de abril, en la redacción dada por RD 136/2000, de 4 de febrero) y artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y la Jurisprudencia de esa Sala.

2. Por lo que se refiere a la ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras en el caso de autos, han de destacarse los siguientes datos fácticos:

Las actuaciones se iniciaron mediante acuerdo de 24 de octubre de 2007, notificado el 18 de octubre de 2006, con carácter general para la comprobación de los conceptos impositivos enumerados:

'IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

RETENCION/INGRESO A CTA.RTOS.TRABAJO/PROFESIONAL

RETENCIONES1INGRESOS A CUENTA. CAPITAL MOBILIARIO

RETENCIONESI1NGRESOS A CTA. ARRENDAMIENTOS INMOBIL..

RETENCIONES ACTA. IMPOSICION NO RESIDENTES

DECLARACION ANUAL DE OPERACIONES

DECI. RECAPITULATIVA ENTREG. Y ADQ.INTRACOM.BIENES'

Según se desprende del expediente, junto a *la entidad dominante, como tal y como dominante del grupo 13/01, que tributó en régimen de consolidación, fueron objeto de comprobación las entidades dominadas HISPAMARKET SA., BANKINTER GESTION DE ACTIVOS SA SGIIC e INTERMOBILIARIA SA.

En Diligencia de 14 de junio de 2007 se comunica a la representante de la entidad que se va a elevar al Inspector Jefe propuesta de ampliación del plazo, concediéndole plazo de alegaciones; se manifiesta al respecto:

......concurren en el presente caso, entre otras, las siguientes circunstancias que vienen a avalar la referida complejidad:

Tratarse de un Grupo Consolidado integrado por 11 sociedades en el año 2001, y 14 sociedades en 2002 y en 2003, cuyos resultados contables superaron los 167 millones de euros en los tres referidos años.

Gran dispersión de la actividad económica de las sociedades integrantes del Grupo con desarrollo tanto en territorio español (más de 280 oficinas) como en el - extranjero (UE).

La plantilla del Grupo supera los 2.000 empleados en los años objeto de comprobación.

El volumen de operaciones del Grupo alcanzó en los citados años las siguientes cifras, en millones de euros:

Ejercicio Millones de euros

2001 1.847

2002 1.614

2003 1.507

No consta en el expediente que la interesada formulara alegaciones. Mediante Acuerdo de 21 de junio de 2007,notificado el 22 a la entidad, se dispuso la ampliación a 24 meses.

3. El marco normativo que resulta aplicable en el presente caso viene dado por el que fue instaurado inmediatamente después, por la Ley 58/2003, General Tributaria, si bien el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, no resultaba aun aplicable a la comprobación inspectora iniciada el 17 de octubre de 2006,por lo que había de estarse al citado artículo 31.ter del anterior Reglamento General de la Inspección de los Tributos .

En este sentido en el artículo 150.1 de la LGT , en términos literales prácticamente idénticos a los de la anterior Ley 1/98, dispone que, 'las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses ...', tras lo que el mismo precepto señala en su siguiente párrafo que:

'No obstante, podrá ampliarse dicho plazo, con el alcance y requisitos

que reglamentariamente se determinen, por otro periodo que no podrá exceder de 12 meses, cuando en las actuaciones concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a)Cuando revistan especial complejidad. Se entenderá que concurre esta circunstancia atendiendo al volumen de operaciones de la persona o entidad, la dispersión geográfica de sus actividades, su tributación en régimen de consolidación fiscal o en régimen de transparencia fiscal internacional y en aquellos otros supuestos establecidos reglamentariamente.

b)Cuando en el transcurso de las mismas se descubra que el contribuyente ha ocultado a la Administración tributaria alguna de las actividades, empresariales o profesionales, que realice'.

Conviene asimismo tener presente, a la hora de enjuiciar el caso concreto planteado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, que aparece expuesto en la Sentencia de 25/03/2011 (Rec. de Casación 57 /2007 ).

' Los extremos que menciona la justificación del acuerdo administrativo de ampliación son:

a) ser el volumen de operaciones en todos los ejercicios superior al requerido para la obligación de auditar las cuentas de las sociedades (en millones de pts).

1994 - 198.748

1995 - 242.217

1996 -242.217

b) tratarse de un grupo de sociedades en régimen de consolidación fiscal constituido por un conjunto de cuatro sociedades' .

En el caso que ahora enjuiciamos no estamos ante una sola sociedad, sino ante un Grupo Consolidado de tres y su volumen anual de operaciones alcanza a más de doscientos mil millones de pesetas en la actividad de distribución y comercialización de alimentos. Son estos datos - no mera reproducción formal de los textos normativos - los susceptibles de generar una convicción de complejidad especial en el examen de la documentación con trascendencia fiscal que no puede destruirse con la simple referencia a que la Administración 'se limitó a consignar la cifra de ingresos'. Las cifras son importantes y en ocasiones su enunciado es suficiente como para acreditar un cambio sustancial, ciertamente cualitativo, en la valoración de la cantidad y sus consecuencias en orden a su complejidad'.

La sentencia parcialmente reproducida es reiterada por las posteriores Sentencias de 25/05/2011 (Rec. de Casación 1360/2007 ) y 01/06/2011 (Rec. de Casación 855/2007). Esta última, indica: ' la consideración de que

Shell España tiene actividades e instalaciones en todo el territorio nacional, que se trata

e un grupo consolidado complejo, con un volumen de sus operaciones superior al requerido para auditar las cuentas de las sociedades, permite colegir las dificultades de su inspección, al estarse en el supuesto previsto en el artículo 29.1.a) de la Ley 1/1998 de Derechos y Garantías del Contribuyente, y 31 ter.1 a ) 1° del Reglamento de la Inspección de los Tributos '.

El mismo criterio se ha plasmado en la sentencia de 14 de octubre de 2011 (recurso n° 391/2009 ), que consideró motivado un acuerdo de ampliación basado en las siguientes circunstancias:

'1.- Volumen de las operaciones de los ejercicios comprobados (1994 a 1997), superior al requerido para la obligación de auditar las cuentas de las sociedades, recogiendo a continuación en millones de pesetas dicho volumen. 2. - Por lo que respecta a los ejercicios 1995 y 1996, el hecho de formar parte 'NUTREXPA, S.A.' del Grupo de Sociedades 29/1995, en calidad de entidad dominante, de un Grupo en Régimen de Tributación Consolidada'.

4. A la luz de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, se impone confirmar la procedencia del acuerdo de ampliación de actuaciones por entenderse suficientemente motivado, en lo que hace a acreditar las circunstancias tasadas que habilitan tal ampliación del plazo general de duración de las actuaciones, según la jurisprudencia sentada al respecto por el Tribunal Supremo.

La Inspección y el TEAC apelaron para fundar la ampliación, y así se le comunicó a BANKINTER, a diversas circunstancias, que resultan sobradamente acreditadas en el expediente y que, a juicio de este Tribunal, justifican la ampliación temporal discutida: tratarse de un grupo consolidado, sin perjuicio de que no sean todas las entidades que integran el grupo sino sólo algunas; volumen de operaciones que excede del previsto en la norma al efecto; gran número de oficinas con dispersión de las actividades económicas, incluso en el extranjero, y gran volumen de plantilla de empleados, circunstancias a las que hay que añadir el carácter general de la comprobación inspectora, respecto de una pluralidad de conceptos y una pluralidad de ejercicios.

Naturalmente que la Inspección no ha de efectuar visitas a cada una de las oficinas bancarias; pero qué duda cabe que el número de oficinas suele ser un indicio de cuota de mercado, de volumen de negocio, en última instancia, de dimensión económica y volumen de actividad de una entidad bancaria; hasta el punto de que, atendiendo a estos factores de dimensión y actividad, se fijan muchas veces el número de miembros de los órganos de gobierno, la periodicidad de sus sesiones, etc.

A mayor número de oficinas, en toda España y en el extranjero, a mayor número de activos, operaciones y productos, indudablemente la complejidad crece, tanto en su casuística, como en la variedad de operaciones y de clientela, lo que indudablemente deviene en una multiplicidad y complejidad de cuestiones a revisar por la Inspección en una comprobación inspectora razonable y de calidad.

Obsérvese que en la sentencia de este Tribunal Supremo de 04/07/2011 se considera que el volumen de operaciones de una entidad financiera ( Banco Popular) o el hecho de que desarrollara su actividad en todo el territorio nacional son indicios de la especial complejidad de las actuaciones, que puestos en relación con otras circunstancias objetivas, como son que la comprobación versara sobre conceptos impositivos generales, no sobre elementos aislados de su situación tributaria, y que abarcara varios impuestos y ejercicios; circunstancias todas ellas que concurren igualmente en el presente expediente. Y además concurre también otra, el tratarse de un grupo consolidado, con comprobación de cuatro de las integrantes del Grupo, circunstancia esta asimismo ponderada por este Tribunal Supremo en varias ocasiones en las que se trataba de grupos con tres o cuatro entidades comprobadas.

Aun cuando ciertamente sería deseable que la motivación sea lo más pormenorizada posible, no hay que olvidar que la propuesta de ampliación y la comunicación que la acuerda se enmarcan en una sucesión de diligencias, todas ellas suscritas por la representante de la entidad y de cuyo contenido tiene pues cumplido conocimiento, en el que se va desenvolviendo y programando la comprobación, en la medida en que se va solicitando y aportando toda la documentación que abarca los aspectos que han de ser objeto de revisión por la Inspección. Ello va marcando la pauta de todo lo que ha de ser examinado y, en su caso, ampliado, completado, aclarado, corregidas discordancias, etc. Se evidencia así la carga de trabajo que la comprobación acarrea.

Ha de observarse asimismo que de la complejidad 'ab initio' de la comprobación es buena prueba la pluralidad y diversidad de documentación, tanto por referencia a los distintos conceptos impositivos como de cuestiones a comprobar, que se va solicitando en las diligencias y sus anexos, anteriores a la propuesta de ampliación.

Ha de advertirse como colofón que sorprende en este punto que, frente a la fuerte crítica que en vía económica administrativa hizo BANKINTER acerca de la improcedencia de aquel acuerdo de ampliación del plazo de actuaciones, no hubiera formulado oposición alguna frente a aquella propuesta del actuario instructor, ni tan siquiera posteriormente, una vez formalizada el Acta, ante el Inspector Jefe. Comportamientos cuya falta de razonabilidad no han pasado desapercibidos para esta Sala en sentencias de 22 de diciembre de 2011 (recurso n° 6688/2009 ) y 12 de julio de 2012 .

En conclusión, se estima el recurso del Abogado del Estado dada la concurrencia de las circunstancias que justifican la ampliación del plazo de duración de las actuaciones. La estimación del recurso de casación conlleva la consiguiente anulación de la sentencia. A su vez, y por imperio del artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , debemos resolver lo que que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate coincidiendo sustancialmente con los criterios expresados en la resolución del TEAC.

Pues bien, BANKINTER adujo en la instancia, además de la cuestión relativa a la motivación del acuerdo ampliación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras que acaba de ser resuelta, los siguientes motivos de impugnación.

TERCERO.-1. El segundo de los motivos en que BANKINTER funda el exceso de duración de las actuaciones inspectoras y consiguiente prescripción es la incorrecta imputación de las dilaciones.

Como hechos básicosque enmarcan el análisis de la cuestión ha de mencionarse:

- Las actuaciones de comprobación se inicianmediante la comunicación de 18 de octubre de 2006.

- El acuerdo de liquidaciónde 30 de marzo de 2009 se notifica el 31 de marzo de 2009.

- El plazo de duración de las actuaciones se amplió a 24 meses...

- En el cómputo del plazo se han descontado 196 días,de los cuales, 113 se corresponden a dos dilaciones motivadas por solicitudes de aplazamiento del obligado tributario; concretamente:

- 84 días: de 27/06/2007 a 20/09/2007.

- 29 días: de 14/08/2008 a 12/09/2008.

Las restantes dilaciones son debidas a retraso en la aportación de documentación, siendo discutidas por la reclamante la dilación de 62 días, de 21 diciembre 2007 a 21 febrero 2008.

En la la Diligencia de 28 de febrero de 2008se cierra el cómputo de la dilación abierta el 21 de diciembre, manifestándose:

'Por la Inspección se hace constar que a los efectos del cómputo del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras a que se refiere el artículo 150 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que con fecha de la comparecencia realizada el pasado día 21 de febrero de 2008. finalizó el plazo de dilación imputable al obligado tributario. iniciado el día 20 de diciembre de 2007.'

Ha de indicarse asimismo que en esa diligencia se deja constancia de que de los justificantes de gastos relacionados en el Anexo 1 de la Diligencia de 20 de diciembre, los que no se habían aportado, que se relacionaban en el anexo 1 de ésta, se ha manifestado por la entidad la imposibilidad de aportarlos.

La única mención de que la entidad manifiesta su imposibilidad de aportar algo es en relación con una cuestión distinta- cuentas abiertas/vivas en los años objeto de comprobación, por personas físicas o jurídicas No Residentes en territorio español-, en el apartado cuatro de la diligencia de 20 de diciembre de 2007, en que se hace constar que la entidad manifiesta no poder aportar la acreditación de la condición de No Residentes, según lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Orden de 9 de diciembre de 1999, de los perceptores que se relacionan.

En contra de lo que BANKINTER manifiesta, en relación con la documentación solicitada relativa a justificantes de gastos no hay ninguna manifestación en ese sentido hasta la diligencia de 28 de febrero.

Ello, unido a todas las consideraciones expuestas hasta aquí, lleva a concluir que la dilación discutida se halla correctamente imputada a la reclamante.

2. Llegados a este punto ha de indicarse que, concluido ser conforme a derecho la dilación imputada, ha de afirmarse ya que el procedimiento inspector no excedió del plazo de duración. En efecto, iniciado el 18 de octubre de 2006 y ampliado el plazo a 24 meses, dicho plazo, de no haber ninguna dilación, concluía el 18 de octubre de 2008. La liquidación fue notificada a la interesada el 31 de marzo de 2009, por lo que excedió en principio de dicho plazo de 24 meses en 164 días. Teniendo en cuenta que de las dilaciones imputadas a la entidad, 133 días son debidos a solicitudes de aplazamiento de la interesada, no controvertidas, el eventual exceso queda reducido a 31 días. Confirmada como dilación imputable a la interesada la que se acaba de analizar, de 62 días, resulta claramente que la comprobación no excedió del plazo máximo autorizado.

CUARTO.-BANKINTER sustenta su pretensión de prescripción en que las solicitudes de devolución de ingresos indebidos formuladas por Bankinter no han interrumpido la prescripción del derecho a liquidar los ejercicios 2001 a 2003.

Los datos a tener en cuenta, tal como se desprende del expediente, son:

Con posterioridad a la presentación de las respectivas autoliquidaciones, BANKINTER presentó los siguientes escritos en relación con el ejercicio 2001:

1°) El 20 de septiembre de 2002tiene entrada en la ONI escrito manifestando, en síntesis, que en el documento de ingreso del modelo 220 había cometido el error de determinar el ingreso de la totalidad del importe resultante en la Delegación de la AEAT correspondiente al territorio común, siendo así que solo correspondía una parte; solicita pues la remesa a las Diputaciones Forales y en los importes que especifica. A lo que se accedió y procedió por el Inspector Jefe de la Unidad Central de Gestión de Grandes Empresas por acuerdo de 27 de enero de 2003.

2°) El 19 de noviembre de 2002tiene entrada en la ONI escrito encabezado 'Asunto: solicitud de rectificación de autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001'.En el mismo se Instaba la rectificación de su autoliquidación, en cuanto en la misma se manifestaba que con fecha 25 de julio de 2002 se había presentado autoliquidación del IS 2001 en régimen de tributación de grupos (modelo 220), en la cual no se había deducido de la base imponible el importe de 34.680.000 euros, correspondientes a la denominada 'Provisión estadística'. Instaba, pues, la rectificación de dicha declaración en el sentido de considerar deducible dicha provisión, fundamentándose, en síntesis, en la inconstitucionalidad e ilegalidad del artículo 7.3 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades en redacción dada al mismo por el RD 3472/2000, cuya rectificación daba lugar a la devolución para Bankinter del ingreso indebido que cuantifica.

Desestimada esta solicitud por el Inspector Jefe de la Unidad Central de Gestión de Grandes Empresas, la interesada interpuso reclamación económico administrativa, que fue desestimada por resolución del TEAC de 23 de noviembre de 2006; esta fue recurrida ante la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso en sentencia de 16 de marzo de 2009 .

3°) El 15 de marzo de 2006tiene entrada en la ONI escrito solicitando otra rectificación de la autoliquidación del IS 2001, en este caso, aduciendo, en síntesis, que se había omitido un ajuste extracontable negativo procedente del IS contabilizado en una sociedad dependiente del Grupo, por lo que solicitaba la devolución del ingreso indebido que cuantifica.

Dicha solicitud fue parcialmente estimada mediante Acuerdo del Jefe adjunto de la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de 19 de junio de 2006, notificada el siguiente 10 de julio, en el que se reconoce la devolución de 998.324,75 € y los correspondientes intereses de demora.

En el expediente que nos ocupa, la entidad alega ante la Inspección que los escritos de 19 de noviembre de 2002 y de 15 de marzo de 2006 no producían efectos interruptivos de la prescripción y, en consecuencia, cuando se iniciaron las actuaciones (18 de noviembre de 2006), el ejercicio 2001 (fecha de presentación de la autoliquidación, el 25 de julio de 2002) estaba ya prescrito.

La cuestión planteada consiste en determinar si todas las solicitudes de rectificación de autoliquidaciones formuladas por los obligados tributarios -así como los actos subsiguientes que puedan derivarse de las mismas, como lo son su resolución y los recursos o reclamaciones posteriores que puedan deducirse frente a aquella resolución- tienen efectos interruptivos de los plazos de prescripción exclusivamente a favor de los obligados tributarios, o también debemos atribuirles efectos interruptivos del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la correspondiente liquidación.

Defiende el recurrente la prescripción del derecho de la Administración a determinar, mediante la oportuna liquidación, la deuda tributaria del Impuesto sobre Sociedades sobre la base de afirmar que las solicitudes de rectificación de autoliquidación no son citadas por el artículo 68.1 LGT como causa de interrupción de la prescripción del derecho de la Administración a liquidar.

Cierto es que las solicitudes de rectificación de autoliquidación no se citan literalmente como tales por el artículo 68.1 LGT , no obstante lo cual dicho precepto si que cita en su apartado c) como causa interruptiva de la prescripción 'cualquier actuación fehaciente del obligado tributario conducente a la liquidación o autoliquidación de la deuda tributaria'. Y una solicitud de rectificación de autoliquidación, en función de cual sea la rectificación pretendida, bien puede calificarse como actuación del obligado tributario conducente a la liquidación de la deuda tributaria; hasta tal punto entendemos que es ello cierto que el artículo 128.1 del Reglamento General de Gestión e Inspección (RD 1065/07 - RGGI), bajo el título de 'Terminación del Procedimiento de rectificación de autoliquidaciones' dice textualmente que ' el procedimiento finalizará mediante resolución en la que se acordará o no la rectificación de la autoliquidación. (...) En el supuesto de que se acuerde rectificar la autoliquidación, la resolución acordada por la Administración tributaria incluirá una liquidación provisional cuando afecte a algún elemento determinante del cuantificación de la deuda tributaria efectuada por el obligado tributario'.

Como puede observarse, en el presente caso tanto la solicitud de rectificación presentada el 19 de noviembre de 2002 como la presentada el 15 de marzo de 2006, pretendían una nueva cuantificación de la obligación tributaria por el Impuesto sobre Sociedades del Grupo del ejercicio 2001, que determinaba un distinto importe de la deuda tributaria autoliquidada en su día y, consiguientemente, a juicio de la interesada, una devolución a su favor; lo que en un caso fue estimado y en el otro no.

En consecuencia, aplicando el criterio anterior, debe concluirse que las mencionadas solicitudes sí tuvieron eficacia interruptiva de la prescripción, por lo que se desestima la pretensión de BANKINTER en este punto.

QUINTO.-1. La siguiente cuestión debatida es la relativa a la deducción en la cuota por gastos de I+D e Innovación tecnológica.

Como expone el acuerdo impugnado, BANKINTER practicó deducciones en la cuota por el concepto de 'Gastos en investigación y desarrollo e innovación tecnológica' por importes de 1.057.616,50 euros, 495.586,00 euros y 465.364,00 euros, en los ejercicios 2001, 2002 y 2003, respectivamente, acogidas a lo previsto en el articulo 33.1.a y 3 de la Ley 45/1995 ,por los proyectos cuyo resumen por ejercicios se consigna en el Acuerdo.

La Inspección concluye, en síntesis, en la improcedencia de la deducción, con la excepción de tres de los proyectos, a los que se acepta su tratamiento como innovación tecnológica y, por tanto con una deducción del 10%. Estos proyectos son los denominados 'Multiconversación para la realización de transacciones y/o acceder a información mediante mensajes SMS' (Proyecto 'Movilidad' de 2002), en los ejercicios 2002 y 2003; 'Transmisión y ejecución automática y segura de documentos físicos', y 'Transmisión autenticidad y procesamiento automático de documentos digitalizados', ambos del 2003.

La fundamentación de la conclusión se halla en el Informe pericial elaborado por dos funcionarios de la Administración destinados en el Equipo de Apoyo Informático de la Delegación de Grandes Contribuyentes, entregado a la entidad en Diligencia de 3 de diciembre de 2008.

Sumariamente, la cuestión a dilucidarconsiste en determinar si losreferidos proyectos cumplen o no con lo establecido en elartículo 33 de la Ley 43/1995;y mas concretamente, si reunían las características para ser considerados como 'software avanzado', de acuerdo con lo establecido en dicho precepto.

2. La determinación de la normativa aplicableno es sencilla toda vez que los ejercicios aquí examinados son 2001, 2002 y 2003, habiéndose cambiado la redacción del precepto, artículo 33 de la Ley 43/1995 , con vigencia para ellos. En este sentido el propio Informe antes citado contiene una ilustrativa evolución de la redacción del precepto. No obstante en lo aquí debatido, la posibilidad de subsumir los proyectos analizados en el concepto de Investigación, Desarrollo e Innovación, las versiones aquí aplicables 'ratione temporis' apenas muestran variaciones en los aspectos conceptuales implicados, aunque sí hay un cambio importante en relación con 2003, en cuanto a las posibilidades de acreditación.

Desde la introducción de este beneficio fiscal, una de las cuestiones más debatidas ha sido la relativa a determinar que tipo de actividades se entienden incluidas en el ámbito de aplicación de la citada deducción del 10% ; a cuyos efectos resultaba relevante precisar y determinar cual era el concepto tributario de I+D e IT.

A tenor del artículo 12.2 de la LGT 58/2003, « en tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda».

Ello quiere decir que los términos «investigación», «desarrollo» e «innovación tecnológica», en el ámbito del IS, han de entenderse como los define el artículo 33 de la LIS .

En esta tarea han de distinguirse, en lo que aquí interesa, dos etapas: aquella etapa de nuestra normativa que va desde que se introduce la deducción por I+D en la LIS 43/1995 hasta la reforma introducida en el artículo 33 de dicha LIS por la disposición adicional primera de la Ley 7/2003, de 1 de abril , por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y la inaugurada por esta última disposición, que modifica el apartado 4 del artículo 33 de la LIS con efectos para los periodos impositivos que se iniciasen a partir del 01-01-2003, pues a partir de ésta última se introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la correspondiente deducción, emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste y que tienen carácter vinculante para la Administración.

Hasta la introducción de esas medidas la posible calificación de las actividades realizadas por las entidades y consiguientemente de los gastos incurridos por las empresas en la innovación en el campo de la ciencia y la tecnología era una cuestión propensa a discrepancias y oscilaciones interpretativas; razón por la cual resulta conveniente acudir a aquellos conceptos y precisiones que pueden ayudar a conformar con la mayor objetividad posible los conceptos aquí implicados, procurando la tarea nada fácil de que la deducción en cuestión cumpla verdaderamente su misión de constituir una medida de fomento de las actividades de I+D e IT; y en este sentido resultaba conveniente acudir a los conceptos precisados en los Manuales metodológicos elaborados por la OCDE al objeto de medir la actividades científicas y tecnológicas de los países miembros. En tales manuales -concretamente, los denominados Manual de Frascati y Manual de Oslo- los expertos de los estados miembros llevan a cabo estudios y aportan definiciones de los conceptos básicos de la innovación científica` que pueden ser uniformes en todos los países pertenecientes a la OCDE.

2. Centrándonos en el caso que nos ocupa, el Informe del Equipo de Apoyo Informático antes referido, en el que se fundamenta la liquidación, contiene una descripción de las Memorias técnicas de la empresa, una evolución de la normativa aplicable y de la doctrina administrativa y jurisprudencial, pasando a continuación a una análisis pormenorizado de cada uno de los proyectos y unos anexos relativos a los mismos.

Con carácter previo ha de hacerse mención de la consulta evacuada por la Dirección General de Tributosa solicitud de la misma entidad, Bankinter (V0027-01, salida de 7 de mayo de 2001). En ella se expone que la entidad consultante ha adquirido programas informáticos para ser utilizados como soporte técnico en el desarrollo de un nuevo proyecto de prestación de servicios bancarios al público en Internet, siendo la cuestión planteada la aplicación de la deducción por actividades de investigación científica e innovación tecnológica a los gastos incurridos en el desarrollo de dicho proyecto. Se contesta, negando la procedencia de la deducción, en los términos siguientes:

En el caso planteado, no se aprecia la concurrencia de un progreso significativo desde el punto de vista de obtención de nuevos conocimientos en el ámbito científico o técnico. Lo que lleva a cabo la consultante consiste en añadir un desarrollo propio a unas tecnologías preexistentes que se adquieren de terceros para la obtención de un producto informático que permitirá prestar los servicios habituales de las entidades financieras a través de un nuevo vehículo que es internet.

Por otra parte, de lo establecido en el artículo 33.4 de la LIS , en lo que se refiere a las actividades que no tienen la consideración de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica, se deduce que no están amparadas en esta deducción los gastos correspondientes a actividades de desarrollo previo a la producción industrial o a la provisión de servicios, es decir, todos aquellos gastos para la obtención del inmovilizado material o inmaterial que sea el soporte necesario, en este caso, para la prestación de los servicios bancarios de la consultante; situación en la que se encuadra la actividad desarrollada por la consultante y, por tanto, los gastos soportados por la consultante no podrán acogerse a la deducción establecida en el artículo 33 de la LIS .'.

Asimismo ha de hacerse referencia a la resolucióndel TEAC de 15 de marzo de 2007, en la que es objeto de enjuiciamiento la regularización hecha a la misma entidad interesada, Bankinter, en relación con el ejercicio 2000, en que por la Inspección también se rechazó la aplicación de las deducciones practicadas bajo este concepto. En dicha resolución se desestima la pretensión actora, manifestándose al respecto que 'del análisis de los distintos proyectos por los que el reclamante se acoge a la deducción que nos ocupa se desprende que el interesado lo que ha hecho con los mismos es implementar (incorporar, poner en funcionamiento, aplicar métodos etc.) un conjunto de aplicaciones informáticas (software) y lenguajes de programación normalmente ya existentes en el mercado para la prestación por Internet de un variado y cada vez más completo conjunto de servicios bancarios, pero sin desarrollar BANKINTER nuevos lenguajes informáticos. Es decir, se utilizó tecnología básicamente preexistente a los efectos de aplicarla con la finalidad de prestar servicios bancarios a través de Internet. BANKINTER no creó sistemas o lenguajes nuevos sino que utilizó sistemas y lenguajes preexistentes personalizándolos y adaptándolos al caso particular razón por la cual procede confirmar lo actuado por la Inspección al respecto.'

Recurrida dicha resolución del TEAC ante la Audiencia Nacional (recurso n° 220/2007), la misma se pronunció en sentido desestimatorio en sentencia de 30 de junio de 2010 .

Recurrida dicha sentencia en casación (recurso n° 5415/10), este Tribunal Supremo , mediante Auto de 7 de julio de 2011 , declaró su inadmisión, en atención a la ausencia de critica razonada de la sentencia recurrida, limitándose a reiterar los motivos por los que consideraba que la resolución administrativa era contraria a derecho.

3. En el Informe pericial de la Inspecciónse entra en el análisis de cada uno de los proyectos en particular.

En relación con estos manifiesta el Informe que se trata de mejoras en el desenvolvimiento de la calidad del servicio y del proceso productivo, en este caso, de índole financiera, pero sin el componente de originalidad y novedad en el mundo científico que el beneficio fiscal exige y que ciertamente no ha de ser de carácter absoluto, revolucionario o de espectro mundial pero sí al menos resultar acreditado que supone una novedad tecnológica significativa en el sector en que la interesada se desenvuelve(como exige la norma por vía de exclusión en el apdo. 4 del artículo 33 en su redacción vigente en 2001 y en el apartado 3 en las redacciones vigentes en 2002 y 2003).

En cuanto a la prueba pericial practicada referente a si los proyectos elaborados por BANKINTER constituyen I+D, con los efectos fiscales que ello conlleva, es de advertir que el perito que ha elaborado el informe no realiza el estudio de todos los proyectos presentados por BANKINTER sino de sólo nueve de los trece proyectos que hay.

El perito concluye que sólo hay un proyecto que constituye I+D, basándose en que se ha obtenido una patente de la Oficina Europea de Patentes por su novedad objetiva. Pero el Abogado del Estado, en base a la documentación que aporta hace notar que de las dos patentes que se solicitaron por BANKINTER, de una de ellas desistió y respecto de la otra se le denegó. No sería cierto, pues, que exista patente alguna.

En cuanto al resto de proyectos valorados, no se hace ningún desglose para valorar la parte que suponga innovación. En definitiva, no se ha demostrado por la parte que ha propuesto la prueba el que se haya realizado una actividad de innovación, por lo que ningún beneficio fiscal se le puede aplicar.

SEXTO.-La siguiente cuestión debatida gira entorno a la regularización de los inmuebles adjudicados en pago de deudas o recuperados en operaciones de leasing ( corrección monetaria y diferimiento por reinversión).

Ha de observarse que idéntico motivo de impugnación fue opuesto con respecto a la regularización del ejercicio 2000,objeto de impugnación en la resolución del TEAC de 15 de marzo de 2007, antes referida, fundando ya entonces como ahora la parte su alegato en la pertenencia al inmovilizado material de la entidad.

Dicha pretensión fue desestimada en la mencionada resolución así como en la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2010 ,en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto reproduce lo expuesto en pronunciamientos anteriores, para negar la procedencia en esos casos del diferimiento por reinversión y corrección monetaria. Conclusión que, dada la identidad del objeto de impugnación y de los motivos alegados, ha de mantenerse también en la presente reclamación.

Como se ha indicado anteriormente el recurso de casacióninterpuesto contra dicha sentencia de la Audiencia Nacional fue declarado inadmisible por Auto del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 .

Se desestima, pues, la pretensión actora al respecto.

SÉPTIMO.-La siguiente cuestión objeto de controversia es el diferimiento por reinversión de beneficios extraordinarios generados en el ejercicio 1996.

En síntesis, los hechos relevantes son: en el ejercicio 1996 Bankinter obtuvo un beneficio extraordinario por importe de 3.470.758,60 €, por el que se acogió al diferimiento por reinversión, practicando el correspondiente ajuste extracontable.

En el detalle de plusvalías acogidas al régimen transitorio, aportado en diligencia de 13 de octubre de 2008, según se hace constar en la misma diligencia, la entidad manifiesta que en la declaración presentada por el ejercicio 1996, el importe de la plusvalía acogida al diferimiento fue de 3.470.758,60 €. De ello resulta que el importe acogido a la opción del régimen transitorio de la ley 42/2001 no fue el total del importe diferido sino una parte del mismo, por importe de 1.846.274,68 euros, es decir, la diferencia entre la plusvalía total generada en 1996 y acogida al diferimiento por reinversión, 3.470.758,60 euros, y el importe por el que se Ilevó a cabo en el ejercicio 2001 el ajuste positivo en base imponible por el régimen transitorio de la Ley 24/2001, 1.624.483,92 euros, importe sobre el que se cuantificó asimismo la deducción por reinversión.

Conforme a lo anterior, la Inspección en los ejercicios comprobados llevó a cabo la incorporación de 263.753,52 € correspondiente a una séptima parte de la plusvalía diferida en 1996 y que consta entre las incorporadas en el ajuste extracontable positivo del régimen transitorio citado.

Frente a ello, que sin duda es el proceder correcto, invoca BANKINTER la existencia de un error; en concreto, que el hecho de que en el ejercicio 2000 y 2001 se integrasen 1.624.482,91 frente a 3.470.758,60 euros que fueron acogidos al diferimiento por reinversión en 1996 se debió a que en la Memoria de 1996 se había consignado por error el importe acogido al diferimiento de 1.624.482,91 €, error no advertido ni por la Sociedad ni por los auditores.

Según continua explicando la interesada, este error se fue arrastrando en los ejercicios 1997 a 2001, motivo por el cual en el ejercicio 2000 se integró una séptima parte de 1.624.482,91 €, es decir, 232.069 €. Y ello arrastró también el error en el importe por el que en 2001 se acoge a la opción de la disposición transitoria 3ª de la ley 24/2001 , por lo que en realidad la intención fue la de acogerse a esta última opción por la totalidad y no parcialmente; y en tal sentido, entiende, debe producirse la regularización y no como la Inspección lleva a cabo.

Ante ello ha de indicarse que la Inspección funda su regularización en los propios datos declarados por le entidad, deduciendo de los hechos concluyentes que, como la propia disposición transitoria permitía, optó parcialmente por el régimen transitorio de integrar parte de la renta diferida y pasarse por ella al régimen de deducción en cuota, manteniendo respecto al resto el régimen anterior. La existencia de un error que alega la reclamante para fundar que la voluntad de la entidad fue en realidad la de acogerse a la opción del régimen transitorio por la totalidad y no, como se hizo, parcialmente, es una conjetura y no un hecho concluyente, toda vez que de dicho error no se aporta prueba alguna, no pudiéndose ir mas allá de un juicio de intenciones que no puede fundar una estimación de la existencia de un error material como BANKINTER pretende. Obsérvese que en la propia normativa contablese prevé la existencia de procedimientos para el reconocimiento y subsanación de errores en los estados financieros,lo que no se ha acreditado tampoco en el presente caso.

Ha de recordarse a este respecto, como resulta del acuerdo de liquidación, que los beneficios fiscales, como el aquí señalado (opción por un régimen transitorio, por modificación de la regulación anterior), no son de aplicación automática; requieren del ejercicio de una opción concluyente, que no puede ser modificada con posterioridad a no ser que se acredite fehacientemente el error cometido, lo que en el presente caso no se ha hecho.

Por todo ello, se desestima esta pretensión de la interesada.

OCTAVO. -La última cuestión controvertida en relación con la liquidación es la relativa a la regularización de los excesos de amortización de hardware.

La cuestión debatida se centra en que Bankinter amortizó parte de los elementos del hardware (ordenador central, unidades de almacenamiento y servidores, entre otros), considerando que se utilizaban en mas de un turno de trabajo y que por tanto les era de aplicación la amortización por turnos recogida en el artículo 2 RIS.

Al igual que sucedía respecto de los inmuebles adjudicados en pago de deudas o recuperados en operaciones de leasing, cuestión abordada anteriormente, idéntico motivo de impugnación fue opuesto con respecto a la regularización del ejercicio 2000, objeto de impugnación en la resolución del TEAC de 15 de marzo de 2007.

Igualmente dicha pretensión fue desestimada en la mencionada resolución así como en la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de junio de 2010 , en cuyo Fundamento de Derecho Quinto se exponía que respecto de la cuestión consistente en la deducibilidad o no de la amortización declarada por el contribuyente respecto de los elementos de hardware, teniendo en cuenta que la entidad actora amortizó parte de dichos elementos (ordenador central, unidades de almacenamiento y servidores, entre otros) considerando que los mismos se utilizan en más de un turno de trabajo y que por tanto les era de aplicación el sistema de amortización por turnos recogido en el artículo 2 del Real Decreto 537/1997 , que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, ha de puntualizarse que constatado el hecho de que los elementos de hardware se utilizan de forma continua e ininterrumpida, la dicción literal del precepto citado es clara y terminante a los efectos en debate, en el sentido de que no podrán amortizarse aquellos elementos que por su naturaleza técnica deban ser utilizados de forma continuada. En efecto, se trata de elementos del inmovilizado que por sus características especiales no pueden interrumpir y detener su labor, por lo que ha de entenderse que no cabe la existencia de turnos en el proceso de fabricación sino que, por su propia naturaleza, constituye un único turno ininterrumpido de 24 horas, quedando en consecuencia excluido del ámbito del artículo 2.3 del RIS.

En consecuencia, dada la identidad del objeto de impugnación y de los motivos alegados, ha de mantenerse también el mismo criterio en el presente recurso, que consiguientemente se desestima en este punto.

NOVENO.-En cuanto a la sanción impuesta (expediente de reclamación RG. 1519/10), ha de advertirse que no se aplica sanción en relación con la regularización de los ejercicios 2001 y 2002 y en relación con el ejercicio 2003 son objeto de sanción las siguientes: gastos no justificados, seguro colectivo cta. 6585. Ajustes altos cargos, plusvalía diferida procedente de 1996 y ajuste positivo venta de acciones de Sogecable.

BANKINTER aduce la improcedencia de la sanción por inexistencia de conducta típica.

A este respecto ha de indicarse que habiendo sido estimada en la resolución del TEAC de 25 de octubre de 2012 la pretensión de BANKINTER en relación con los ajustes vinculados a la operación de la aportación no dineraria de acciones de Sogecable a Hispamarket (tal como se expone en el Fundamento de Derecho Decimotercero), lógicamente ha de concluirse en la improcedencia de sancionar aquellos ajustes que en el ejercicio 2003 traen causa de aquella operación.

Finalmente, BANKINTER aduce ausencia de hecho típico, sin realizar esfuerzo argumental alguno por demostrar la inexistencia de conducta típica. Centrando el análisis en las únicos ajustes sancionados subsistentes tras la estimación del aspecto a que se acaba de hacer referencia, estos son las siguientes:

- Deducción de gastos no justificados: a este respecto ha de observarse que la causa de la regularización no es la discusión acerca de si él gasto es o no procedente sino la ausencia de justificación alguna del gasto, lo que elimina la concurrencia de una interpretación razonable y, por el contrario, evidencia que se es consciente de la improcedencia de la deducción ante la inexistencia del mismo, toda vez que no se ha aportado justificación alguna de un motivo por el qué se careciese de los documentos acreditativos de su realidad.

- ' Seguro de altos cargos': la entidad realizó por este concepto un ajuste extracontable negativo, dada su naturaleza de gasto no deducible pero por importe inferior al gasto contabilizado por este concepto, por lo que tampoco puede lógicamente sostenerse la existencia de interpretación razonable sino que al menos, de no acreditarse un error invencible, parece evidente la negligencia de, sabiendo que el ajuste debía hacerse, hacerlo por un importe inferior.

- Plusvalías acogidas a la disposición transitoria tres de la ley 24/2001 , procedentes del diferimiento por reinversión de beneficios extraordinarios generados en el ejercicio 1996, ya analizada anteriormente, concluyéndose allí que no procedía la estimación toda vez que no resultaba acreditado el error invocado; ello impide apreciar que en la falta de declaración veraz confluyó un elemento de formación de la voluntad insoslayable; indicio de ello es que ni siquiera se adoptaran los procedimientos previstos en las normas contables para proceder a la rectificación del error tan pronto fue detectado.

Así pues, ha de confirmarse la procedencia de sancionar los ajustes referidos.

DÉCIMO.-Procediendo estimar el presente recurso de casación, no ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en el mismo y en el recurso contencioso-administrativo de instancia .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : 1º) Estimar el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia num. 115/2015, de 17 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional , estimatoria del recurso interpuesto por BANKINTER S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 25 de octubre de 2012 referente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001 a 2003, sentencia que se casa y anula. 2º) Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 25 de octubre de 2012, que confirmamos, debiendo la Administración tributaria girar nueva liquidación y sanción conforme a los criterios expresados en la presente resolución, incluyendo en la sanción como conceptos sancionados, únicamente los tres ajustes sancionados respecto de los cuales se ha confirmado la culpabilidad. 3º ) Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce Jose Diaz Delgado Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Juan Gonzalo Martinez Mico, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.