Sentencia Administrativo Nº 28/2006, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 380/2005 de 18 de Enero de 2006

Encabezamiento

RECURSO DE APELACIÓN 0000380 /2005

EN NOMBRE DEL REY

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ha

pronunciado la:

SENTENCIA N° 28 2006

Ilmos. Sres.

DON BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ-PTE.

DON FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL

En la Ciudad de La Coruña, a dieciocho de enero de dos mil seis.

En el recurso RECURSO DE APELACIÓN 0000380 /2005 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por ADMINISTRACIÓN ESTATAL, contra al Sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil cinco dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Pontevedra . Es parte apelada Carlos .

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Pontevedra en el procedimiento abreviado que con e 1 número 199/05 se sigue en dicho Juzgado y en cuya parte dispositiva se acordó: "Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto pro Carlos representado por la procuradora Sra. Cabido Valladar contra la resolución de la indicada autoridad gubernativa de fecha 22 de marzo de 2005 pro la que se deniega la autorización de trabajo por cuenta ajena solicitada por el recurrente que anulo por contraria a derecho, declarando como reconocimiento de la situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a la concesión de la autorización de trabajo pro cuenta ajena inicial solicitada, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO: Por el SR. ABOGADO DEL ESTADO se presentó escrito ante el Juzgado interponiendo recurso de apelación contra la anterior sentencia, admitido, se acordó remitir las actuaciones a este Tribunal, recibidas en esta Sala, se designó Ponente y quedaron las mismas sobre la mesa para resolver por el turno que corresponda.

TERCERO; En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 162/05 de fecha 30 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 199/05 estimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por DON Carlos contra resolución del Subdelegado del Gobierno en Pontevedra de fecha 4 de mayo de 2005 desestimatoria de recurso de recurso de reposición contra otra de la indicada autoridad gubernativa de fecha 22 de marzo de 2005 denegatoria de autorización de trabajo por cuenta ajena solicitada por el recurrente.

SEGUNDO.- El expediente administrativo con referencia 36038 3 0001999/2005 se inicia con la solicitud de autorización de trabajo presentada por DON Alonso el día 8 de marzo de 2005 para el puesto de ayudante de dependiente en tienda "Todo a Cien" regentada por el recurrente DON Carlos y la correspondiente oferta de empleo, folio 2, junto con la memoria descriptiva de las actividades de la empresa y del puesto de trabajo de que se trata justificando la contratación del trabajador extranjero, folio 4, en los siguientes términos,

"Debido a las peculiaridades propias que entraña este tipo de establecimiento, donde el propietario así como la mercancía que se pone a disposición de los posibles clientes es de nacionalidad china es necesario que aparte del personal laboral contratado de nacionalidad española también tenga personal de máxima confianza por una parte y por otra, al ser de la misma nacionalidad de cara a contactos con los almacenes que suministran los artículos de este negocio es indispensable que aparte de ser conocedor del tema domine a la perfección el idioma chino ya que constantemente se requiere una comunicación intensa y fluida con nuestros proveedores que también son de la misma nacionalidad."

Completa la anterior documentación añadiendo certificación de la Agencia Tributaria de fecha 21 de febrero de 2005 relativa a que el solicitante se encuentra al corriente en la presentación de las declaraciones tributarias durante los doce meses precedentes al mes inmediato a la presentación de la solicitud de la referida certificación, así como de que carece de deudas de naturaleza tributaria en periodo ejecutivo con el Estado y si las tiene están aplazadas, fraccionadas o acordada la suspensión.

Acompaña igualmente certificación de la de fecha 24 de febrero de 2005 de la Administración de la Seguridad Social número 6 de Vigo relativa a que el trabajador autónomo recurrente no tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social, certificado de cotización de la empresa inscrita en el Régimen General, documentos TA.6 y TC 2.

Al folio 11 consta certificación expedida por la Directora de la Oficina de Emprego do Calvario en la que manifiesta, en relación con la oferta de empleo que nos ocupa, que se ha procedido a gestionar aquella en la localidad de Vigo con el resultado de que existen demandantes de empleo disponibles para cumplimentarla. Es preciso indicar que la certificación se refiere a un puesto de Dependiente con los requisitos específicos de tratarse de ayudante con experiencia y carnet de conducir sin mención alguna a la necesidad de dominar el idioma chino y ser personal de confianza en los términos expuestos por el propio actor en la memoria del puesto de trabajo.

Tras cumplimentar la aportación de una serie de documentos a que habla sido requerido, folios 12 a 15, al folio 16 se contiene resolución de fecha 22 de marzo de 2005 del Subdelegado del Gobierno en Pontevedra denegando la autorización de trabajo solicitada al concurrir causa prevista en el articulo 53.1.b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre por considerar que existe suficiencia de trabajadores en base al informe emitido por la Conselleria de Familia e Promoción do Emprego, Muller e Xuventude en donde consta que hay desempleados para esa oferta.

Interpuesto recurso de reposición contra la anterior resolución, entre otras cuestiones, el recurrente consigna que fueron enviados cuatro candidatos que, sin excepción, manifestaron que no les interesaba el trabajo.

Al folio 18 la Directora de la Oficina de Emprego antes indicada emite certificación en la que se vuelve a requerir para puesto de trabajo en la ocupación de Dependiente y con requisitos específicos de Ayudante con Experiencia y carnet de conducir. A continuación especifica,

"Existen candidatos con los requisitos anteriores. La empresa solicita candidatos con idioma chino y con este requisito no hay demandantes disponibles."

Mediante resolución de fecha 4 de mayo de 2005 de la misma autoridad gubernativa se desestima el recurso de reposición formulado por no presentar alegaciones en dicho trámite que modifique la resolución denegatoria.

TERCERO.- Dentro de los motivos de apelación que el Abogado del Estado hace valer comienza por precisar cual sea el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 aplicable, decantándose por el aprobado mediante Real Decreto 239372004, de 30 de diciembre pues la iniciación del expediente gubernativo tiene lugar con presentación por parte del empleador de la correspondiente solicitud de trabajo ante la Subdelegación del Gobierno lo que, en el caso concreto, sucede en marzo de 2005, de modo contrario por lo tanto a lo que pretende la sentencia de instancia que toma como momento para el cómputo inicial la mera oferta de trabajo dirigida al servicio de empleo y como resulta de lo establecido en el articulo 51.1 del Real Decreto citado para concluir que las normas aplicables deben hallarse en la Ley Orgánica 4/2000 y el citado Texto Reglamentario.

Con base en lo anterior acude a lo establecido en el articulo 38.1 de la Ley Orgánica cuando establece que para la concesión inicial de la autorización de trabajo en el caso de trabajadores por cuenta ajena se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo como establece el articulo 51.1.b) del Reglamento .

Continúa razonando que teniendo en cuenta las características del puesto de trabajo a desempeñar, Dependiente de un bazar, puede ser considerado aquel de actividad no cualificada que cualquier desempleado puede realizar. A su juicio, las exigencias de la oferta de hablar chino y tener relación de confianza con el empleador sólo evidenciarían una actitud defraudatoria orientada a la cobertura de un puesto de trabajo por súbdito extranjero a elección del empleador.

A lo anterior y como argumento complementario afirma que la gestión de la oferta no terminó con resultado negativo pues existían trabajadores españoles capacitados para el ejercicio de la actividad requerida si además se tiene en cuenta que cualquiera podría desempeñar los cometidos que supone. La consecuencia que resulta de lo dicho es el incumplimiento de lo establecido en el artículo 50.a) del Reglamento , a tenor del cual, entre otros, serán requisitos para la concesión de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena que la situación nacional de empleo permita la contratación del trabajador extranjero.

De la normativa en vigor se colige que lo pretendido es que se acuda a la mano de obra extranjera tan sólo cuando el mercado de trabajo español se muestre incapaz de atender la necesidad de mano de obra lo que no sucede cuando, como sucede en el presente supuesto, estamos ante actividades no cualificadas.

Sin duda alguna el régimen jurídico vigente queda inspirado por la finalidad antes indicada, si bien, existen presupuestos de los que parte el Abogado del Estado que no coinciden con la realidad reflejada en el expediente administrativo.

La representación indicada deja a un lado que la oferta de empleo se acompañaba de una memoria del puesto de trabajo en cuestión, en la que se justificaba la exigencia de los requisitos que debía cumplimentar la persona llamada al desempeño de lo que en ella se denomina Ayudante de Dependiente, en particular, experiencia mínima de tres años en puesto igual o similar y con conocimientos del idioma chino.

La resolución gubernativa apela a la situación nacional de empleo, esto es, a la existencia de suficientes trabajadores desempleados para esa oferta y ello con base en el informe emitido por la Conselleria de Familia e Promoción do Emprego, Muller e Xuventude, en donde consta que hay desempleados para esa oferta.

Pues bien, establece el articulo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , que para la concesión inicial de la autorización para trabajar en el caso de trabajadores por cuenta ajena se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo. Por su parte el Reglamento de Ejecución, concreta aquella previsión legal especificando que para la concesión de autorizaciones de trabajo por cuenta ajena se atenderá, por un lado, a la insuficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional tanto españoles como comunitarios o extranjeros autorizados para trabajar, capacitados para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo solicitado por la empresa y, de otro, que la gestión de la oferta presentada necesariamente ante el servicio público de empleo se haya concluido con resultado negativo. Todas las referencias al Texto Reglamentario se han de entender referidas al Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , toda vez que la entrada en vigor del actual se produce en fecha 7 de febrero de 2005 y si la certificación de la Oficina de Empleo está fechada en el día indicado, parece lógico colegir que la presentación de la oferta de trabajo dirigida al Servicio de Empleo, admitido que este es el dato que determina el inicio del expediente en cuestión, es anterior a la entrada en vigor.

La Directora de la Oficina de Empleo del Calvario expide con fecha 1 de febrero de 2005 certificación por la que se hace constar que se procedió, en la localidad de Vigo, a gestionar aquella oferta, con arreglo a los protocolos establecidos por el Servicio Público de Empleo, y siendo los resultados obtenidos en la Comunidad Autónoma de Galicia el envió de cuatro candidatos habiendo manifestado todos ellos carecer de interés en el puesto de trabajo.

Pues bien, ante todo procede aclarar que lo que ha de hacerse en la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa es analizar si resulta conforme a Derecho la resolución dictada, sin que a tales efectos sea posible salirse de los márgenes trazados por su fundamentación, pues si a posteriori se buscan unas razones distintas para justificar la decisión adoptada no sólo se puede generar indefensión al administrado, que se ha centrado en combatir aquella, sino que se incide en incongruencia al rebasar indebidamente los términos del debate.

Aplicado al caso presente queremos significar que ha de examinarse si concurren los motivos en que se ha basado la Administración para denegar el permiso de trabajo solicitado, es decir, si consta la suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender la concreta oferta de empleo de la empresa. Fuera de ello la Administración no ha puesto en duda que el recurrente reúne los requisitos de cualificación profesional y experiencia exigidos en la oferta, mientras que la empresa oferente (que es, lógicamente, quien tiene más interés en comprobar la idoneidad del trabajador) manifiesta conocer la experiencia Don. Alonso . Con esto quiere decirse que es inocua e inadecuada la sospecha que el Abogado del Estado deja caer sobre el carácter fraudulento de la oferta pues nada de esto se menciona en la resolución gubernativa que tan sólo invoca la situación nacional de empleo.

Tanto el artículo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , como el 70.1.1 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , condicionan la concesión inicial del permiso de trabajo a la situación nacional de empleo, lo que en el precepto reglamentario se concreta en: a) Insuficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional, tanto españoles como comunitarios o extranjeros autorizados para trabajar, capacitados para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo solicitado por la empresa; b) Que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo, se haya concluido con resultado negativo, para lo que el servicio público de empleo encargado de la gestión ha de emitir certificación en la que se exprese la inexistencia de demandantes de empleo disponibles para atender la oferta, pudiendo sustituirse la exigencia de ese certificado individual por una certificación genérica del servicio público de empleo sobre la inexistencia de trabajadores disponibles para ocupar determinados puestos de trabajo, teniendo en cuenta el resultado de la gestión de ofertas similares en los tres meses anteriores. Pues bien, con remisión a la certificación de la Directora de la Oficina de Empleo del Calvario, obrante al folio 11 a la que hemos aludido con anterioridad, no existen términos hábiles para basar la denegación en la situación nacional de empleo. En efecto, corresponde a la Administración acreditar la situación nacional de empleo respecto al concretamente ofrecido, pues es quien tiene mayor disponibilidad y facilidad para conseguir tal prueba ( articulo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y si deniega la solicitud sin pedir nuevos informes es porque considera que los que constan en el expediente son suficientes. Sin embargo, en el caso de autos el aportado demuestra justamente lo contrario, pues aquel certificado hace constar aquella inexistencia de demandantes de empleo. Resulta evidente, de ese modo, que quedan totalmente desvirtuados los motivos que en la resolución impugnada se recogían para denegar el permiso, pues no se prueba que la situación nacional de empleo impida su concesión. Es más, si se confirma la denegación del permiso de trabajo se conducirla al absurdo de que, pese a disponer de una persona que acepta las condiciones de trabajo ofrecidas, la empresa oferente no podría cubrir el puesto en base a una supuesta situación nacional de empleo que no le permite contratar a trabajadores españoles, comunitarios o residentes legales.

Lo cierto es que con lo que figura en el expediente no puede entenderse demostrado que la situación nacional de empleo impide la concesión inicial del permiso de trabajo.

En consecuencia, el empleador demostró haber instado la gestión de la oferta de empleo y que ésta resultó negativa ( articulo 70.b RD 864/2001 ), sin que le sea exigible mayor diligencia y sin que aquel Servicio público de colocación le suministrase mayores datos sobre candidatos posibles. Si a ello se agrega que por la Administración no se probó que existieran trabajadores españoles, comunitarios o extranjeros autorizados, disponibles realmente para el empleo ofrecido, ha de concluirse que en base a los factores que el articulo 70.1.1 RD 864/2001 menciona, ha de concederse el permiso de trabajo solicitado, pues en otro caso con menciones vagas, genéricas y nada concretas a la situación nacional de empleo bastarla para la denegación, que de ese modo quedarla inmotivado e injustificado. Además, si se amparase ese modo de actuar se dejarla al empleador sin la posibilidad real de encontrar a un trabajador que le prestase los servicios como Ayudante de Dependiente en condiciones ajustadas a la legalidad.

En resumen, no puede darse por buena la disponibilidad potencial derivada de la inscripción de demandantes en la oficina de empleo cuando lo decisivo a estos efectos es si aquella disponibilidad es real, es decir, si quienes se hallan inscritos aceptan la oferta concreta que se les hace, lo que exige su gestión. Y gestionada la oferta por el empleador, si el resultado es negativo y no se le ofrecen al mismo otros candidatos, no puede por más que concluirse la insuficiencia de trabajadores españoles, comunitarios o extranjeros autorizados para el desempeño del puesto de trabajo solicitado, así como el resultado negativo de la gestión de la oferta.

Al concurrir todos los presupuestos exigibles para la concesión del permiso de trabajo por el procedimiento general, procede confirmar la sentencia de primera instancia que anula la resolución administrativa impugnada y reconoce al actor el derecho a que se le otorgue la autorización de trabajo.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el articulo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la imposición de costas a la recurrente habida cuenta la total desestimación del recurso articulado y sin que la Sala aprecie circunstancias que justifiquen la no imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 162/05 de fecha 30 de septiembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Pontevedra en autos de Procedimiento Abreviado número 199/05 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos con el expediente y certificación de la misma al Juzgado de procedencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.