Sentencia Administrativo Nº 28/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 147/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA

RECURSO DE APELACION 147/08

SENTENCIA Nº 28

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

Doña María José Alonso Mas

Doña Inmaculada Revuelta Pérez

Valencia, doce de enero de dos mil nueve.

Visto por la Sala el recurso de apelación presentado por el procurador doña AMPARO TORRES CANDEL, designada por el turno

de oficio, en nombre y representación de don Plácido , contra auto de tres de octubre de

2007, dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo número nueve de VALENCIA, en la pieza de medidas cautelares

del procedimiento abreviado 1019/07, y desestimatorio de la solicitud de suspensión contra orden de expulsión dictada por

SUBDELEGACION GOBIERNO EN VALENCIA.

Antecedentes

PRIMERO. El tres de octubre de 2007 el juzgado número nueve de VALENCIA dicta auto en que desestima la solicitud de suspensión del acuerdo de expulsión.

El auto viene a decir que el recurrente no tiene arraigo familiar ni económico; de forma que conforme a reiterada doctrina del T.S. no se puede decir que existan graves perjuicios al interés del recurrente que justifiquen la suspensión en los términos del art. 130 L.J.C.A. ; y ello en la medida en que aun cuando el actor alega perjuicios de imposible reparación en modo alguno los acredita; dado que no se detalla en qué consistirían esos intereses afectivos o familiares que aduce.

SEGUNDO. Presenta la parte recurrente en tiempo y forma apelación, donde se indica que se solicitó cautelarísima debido a la especial urgencia y que a fin de cuentas en este caso no hay perjuicios para el interés general derivados de la suspensión; frente a los notables perjuicios de difícil reparación que se causarían al demandante. La sentencia de CATALUÑA de cuatro de febrero de 2005 señala que en un caso en que concurre domicilio conocido , empadronamiento , ausencia de antecedentes, apoyo económico, potencial incorporación al mercado laboral y especialmente convivencia con familiares que son residentes legales en ESPAÑA, procede otorgar la suspensión. El actor tiene arraigo social, personal y profesional

TERCERO. El abogado del estado aduce que los motivos del recurso de apelación son una reproducción de la solicitud de suspensión y fueron debidamente contEstados por el auto apelado; al que no se hace en puridad crítica alguna.

Pero es que además no se halla acreditado por el recurrente ese arraigo que invoca, y cuya prueba le compete conforme a art. 217 LEC

CUARTO. Elevadas las actuaciones, se señalaron para votación y fallo para el día 16 de junio de 2008; y se designó ponente a María José Alonso Mas.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución recurrida en la instancia dice que este señor incurre en la infracción del art. 53 a) LO 472000 y que se halla indocumentado , si bien no tiene antecedentes penales desfavorables y se añade que no tiene arraigo ni medios de vida.

SEGUNDO. El art. 130 LJCA establece que, previa ponderación circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando de otra forma el recurso pudiera perder su finalidad legítima. Por otra parte, se establece que dicha medida podrá denegarse cuando por razón de la misma pueda producirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el órgano judicial ponderará circunstanciadamente. Y el art. 133.1 añade que cuando de la medida cautelar pudieran derivarse a evitar o paliar dichos perjuicios; igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos.

TERCERO. En el caso concreto del Derecho de extranjería, los perjuicios de imposible o difícil reparación que habría en su caso de acreditar el extranjero vendrían dados por la situación de arraigo familiar o profesional. Así el T.S., por ejemplo en sentencia de 15 de enero de 1997, entiende que la suspensión sólo es procedente, cuando de la expulsión de extranjeros se trata , cuando la persona afectada acredita perjuicios distintos y añadidos a la expulsión, al existir arraigo familiar, social o económico en España; en el mismo sentido, la S.TS de 23 de febrero de 2000. La STSJCV de 24 de julio de 2006 señala además que la carga de la prueba del arraigo corresponde al actor, conforme al art. 217 L.E.C. . Así afirma esa Sentencia:

"El art. 130 de la Ley 29/1998 , frente a lo que parece deducirse del auto ahora recurrido, no exige como presupuesto de la suspensión , simplemente, la ausencia de perjuicios irreparables y graves al interés general o de tercero, sino que el dato de base ha de ser la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Si se da este presupuesto de la medida cautelar , presupuesto cuya acreditación corresponde al solicitante de la medida conforme a las reglas generales sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC, entonces, y sólo entonces , deberá procederse por el órgano jurisdiccional a ponderar todos los intereses en conflicto; y si la adopción de la medida citada produjera una perturbación grave a los intereses generales o de tercero podrá denegarla. Dicha ponderación, obviamente, debe realizarse de forma circunstanciada, es decir, a la vista de las concretas circunstancias del caso."

La Sentencia de la sección Tercera de esta Sala de diez de enero de 2006, donde se ha afirmado:

"Los meros inconvenientes de no encontrarse en España no son asimilables a una imposibilidad de actuación de la persona extranjera y no implican que quede impedida de promover eficazmente la regularización de su anterior estancia ilegal ante las autoridades españolas. Asimismo, no tratamos de circunstancias indicativas de la apariencia del buen Derecho (fumus boni iuris) en el presente proceso; tampoco ante una regularización cierta y reconocida por la Administración , pues lo que se alegan por el solicitante son meras posibilidades o expectativas de Derecho, que en el presente caso, además, se ejercitaron con posterioridad a la incoación del expediente sancionador. Piénsese en el efecto que para el interés general podría tener que todos los extranjeros en situación irregular, sin arraigo en nuestro país y sujetos a una orden de expulsión , pudiesen enervar, aún temporalmente, la eficacia de la orden por el mero expediente de presentar una solicitud de regularización posteriormente a la incoación del procedimiento sancionador. En definitiva, como el solicitante de la medida cautelar no ha articulado una argumentación atendible de por qué el interés general ha de ceder en un caso como el suyo, es por lo que ha de mantenerse la ejecutividad de la Resolución de expulsión y de ahí que debamos estimar el recurso de apelación interpuesto por la administración del Estado."

CUARTO. En la Sentencia de seis de octubre de 2006, señala la Sala :

"A este respecto, no se puede perder de vista que el art.130 LJCA exige, como primer requisito para la adopción en esta sede jurisdiccional de medidas cautelares, que la inmediata ejecución del acto Administrativo impugnado pueda hacer perder al recurso su legítima finalidad. En este sentido , resaltan por ejemplo los AATS de dos de noviembre de 2000 y 25 de junio de 2001, entre otros, el empleo por el art. 130 L.J.C.A. del adverbio "únicamente".

Y es notorio que la jurisprudencia del TS citada por el abogado del estado y recogida asimismo por el auto impugnado señala con reiteración que esa pérdida de la finalidad del recurso no se produce simplemente por el hecho de que el actor se vea obligado a regresar a su país de origen durante la tramitación del procedimiento, sino que es además preciso que se acrediten perjuicios adicionales, que se producirán cuando exista arraigo social, económico, familiar, laboral o profesional. Así, podemos citar las S.S.T.S. de cuatro de noviembre de 2005 , 13 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 1995, 24 de noviembre de 2004 , dos de junio de 2001, veinte de enero de 2001 y 28 de diciembre de 1998, entre otras muchas. Afirma el TS que, en otro caso, se invertiría, en los casos de la expulsión del territorio nacional, el principio de ejecutividad del acto administrativo y la suspensión se convertiría en automática (SSTS de 25 de noviembre de 1995 , 17 de febrero de 1996 y de 24 de noviembre de 2004, entre otras muchas).

La ponderación de los perjuicios que se puedan causar al interés general o de terceros sólo tiene sentido en los casos en que se haya previamente acreditado la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso; lo que en este caso no sucede".

QUINTO. En cuanto al criterio del fumus, el hecho de que rija la proporcionalidad en esta materia signifique necesariamente que siempre proceda la sanción de multa, sino además porque la Sala de Valencia ha afirmado en Sentencia de 20 de octubre de 2006 :

"En cuanto al criterio del fumus, es indudable el acierto de la Sentencia apelada cuando alude al argumento basado en la tramitación parlamentaria de la actual LJCA, en la que desapareció la referencia que se hacía en el art. 124 del proyecto de ley al criterio del fumus. Y puede añadirse al respecto que, si bien el criterio de la apariencia de buen derecho no puede descartarse de forma radical, el TS viene en tiempos recientes interpretando restrictivamente las posibilidades de aplicación del mismo , a casos por ejemplo en que existen claros precedentes jurisprudenciales que avalan indubitadamente la ilegalidad del acto recurrido, o en los casos en que la Administración ha aplicado un reglamento que después ha sido declarado ilegal. Y esta aplicación restrictiva del criterio del fumus no es contraria a la tutela judicial efectiva, en su vertiente cautelar (S.T.C. 148/93 ), sino que es una exigencia de la necesidad de evitar que , en sede de medidas cautelares, se dicten pronunciamientos que prejuzguen el fondo del asunto."

La de seis de octubre de 2006 ha dicho:

"Y, de la misma manera, la apariencia de buen Derecho, también aducida por la parte actora, tampoco puede servir sin más de fundamento para la adopción de la medida cautelar, salvo casos excepcionales, como impugnación de actos de aplicación de un Reglamento previamente declarado ilegal o los casos en que existan reiterados precedentes jurisprudenciales. Así, la STS de doce de noviembre de 2003 afirma que el fumus boni juris debe tomarse con cautela , en la medida en que en caso contrario se podría prejuzgar el fondo del asunto. Puede también citarse el ATS de siete de julio de 2004 ".

Aún más, las Sentencias de la sala dictadas en los recursos de apelación 288 y 298/97 vienen incluso a entender que la mera concurrencia de antecedentes policiales, que en este caso concurren, puede ser un factor de peso que pueda justificar una expulsión; invocan estas Sentencias la STS de 19 de diciembre de 2006. De cualquier forma, la STS de 14 de febrero de 2008 se pronuncia en sentido contrario

SEXTO. Y en cuanto al arraigo , la STS de ocho de noviembre de 2007 dice que a efectos de la suspensión basta con acreditar que se convive con hermanos residentes legales; en cualquier caso si la ausencia de arraigo figura positivamente en el expediente Administrativo, la misma podrá enervar circunstancias positivas como pueda por ejemplo ser el intento de regularización.

SEPTIMO. En nuestro caso, la demanda simplemente dice que la sanción no está motivada y que es desproporcionada, al ser subsidiaria la expulsión sobre la multa y que además no se ha notificado el procedimiento a la embajada de su país, existiendo por lo demás arraigo y sin que se acredite que haya Estado en ESPAÑA más tiempo de los tres meses de estancia.

En cuanto a la falta de comunicación a la embajada, no se vislumbra en absoluto que ello cause indefensión o que impida que el acto alcance su fin. El arraigo no se acredita y sólo se alega de forma muy genérica , sin hacerse referencia a circunstancias concretas. El actor no alega que exista intento alguno de regularización, y aunque así fuera la falta de arraigo enervaría esta circunstancia positiva; luego por este lado no hay fumus , que por lo demás la jurisprudencia interpreta restrictivamente. Y en cuanto a que no existiría infracción, como la conducta en cuestión es negativa (carecer de la autorización precisa) es evidente que el actor es quien, por el principio de facilidad probatoria, debería poder probar -mediante la declaración de entrada o el sello SCHENGEN del pasaporte- que no lleva en este espacio más de tres meses. Por tanto el fumus es insuficiente y desde luego para que el arraigo pueda jugar como causa de suspensión es preciso que se den cualificadas circunstancias, especialmente familiares; dado que por lo demás el actor es asistido por letrado que le defenderá en el proceso principal , y estando en juego como está un interés general relevante habida cuenta de la gran cantidad de residentes ilegales existentes en ESPAÑA y los compromisos SCHENGEN y comunitarios.

Fallo

DESESTIMAR INTEGRAMENTE EL RECURSO DE APELACION presentado por el procurador doña AMPARO TORRES CANDEL, designada por el turno de oficio, en nombre y representación de don Plácido, contra auto de tres de octubre de 2007, dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo número nueve de VALENCIA, en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 1019/07, y desestimatorio de la solicitud de suspensión contra orden de expulsión dictada por SUBDELEGACION GOBIERNO EN VALENCIA. SE CONFIRMA EN TODOS SUS EXTREMOS EL ACTO RECURRIDO; Y SE CONDENA EN COSTAS AL APELANTE HASTA UN TOPE MAXIMO DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DEVUELVANSE LOS AUTOS AL JUZGADO DE SU PROCEDENCIA.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de lo que, como Secretario de la misma certifico.