Sentencia Administrativo Nº 28/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1869/2008 de 16 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2008/0112688

Procedimiento Ordinario 1869/2008

Demandante:D./Dña. Juan Miguel

NOTIFICACIONES A: CALLE000 , NUM000 Pozuelo de Alarcón (Madrid)

Demandado:Agencia Española de Protección de Datos

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurso nº 1869/08

Ponente : Sra . Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

S E N T E N C I A Nº 28

Ilmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Teresa Delgado Velasco

Magistrados:

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Enero de dos mil doce

VISTOel presente recurso contencioso-administrativo, nº 1.869/2008 promovido porD. Juan Miguel, contra la Resolución dictada en fecha 30 de septiembre de 2008 por el Secretario General de la Agencia de Protección de Datos y desestimatoria de la concesión de su permiso de lactancia solicitado en fecha 18 de julio de 2.008 de conformidad con el artículo 48.1 f) de la Ley 7/2007 reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público; habiendo sido parte la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley , se emplazó al demandante para que formalizase la demanda , lo que verificó mediante escrito, en el que suplica se dicte sentencia que:

-- anule la resolución impugnada por no ser ajustada a Derecho

SEGUNDO.El Abogado del Estado contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida .

TERCERO.Verificada la contestación a la demanda, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento .

CUARTO.Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia el día 13 de Enero de 2012.

QUINTO.En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales .

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Teresa Delgado Velasco, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.El presente recurso se interpone por el actor, en su condición de funcionario del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado y destinado en la Agencia de Protección de Datos, contra la Resolución dictada por el Secretario General de Inspección de Datos de dicha Agencia de Protección de Datos, en fecha 30 de septiembre de 2.008 por el que denegó al actor el disfrute del permiso que había solicitado en fecha 18 de julio de 2008 sobre el permiso de lactancia acumulado en jornadas completas con una duración de 28 días por haber dado a luz su mujer( es decir cuatro semanas desde el día 6 de octubre al 2 de noviembre de 2008), invocando para ello el artículo 30.1.f) de la Ley 30/1984 y los artículos 48 .1. f y concordantes del Estatuto Básico del Empleado público así como el 95 de la Ley 42/99 .

La resolución originaria recurrida , es decir la resolución de 30 de septiembre de 2008 dictada por el Secretario General de Inspección de Datos de la AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCION DE DATOS resolviendo la petición del actor , fundamentó su negativa en la consideración de que tanto el permiso de lactancia regulado en el artículo 48.1.f) del EBEP como la regulación del permiso de maternidad recogido en el artículo 49.a) del mismo están previstos como unos derechos de la mujer para ejercer indistintamente por ambos progenitores , siempre que concurra renuncia de la mujer y se dé el caso de que ambos trabajen como trabajadores por cuenta ajena o como funcionarios, en cuyo caso puede ceder la madre parte de sus permisos al padre. Igualmente hace referencia por analogía al artículo 37.4 en relación con el 1.1 del Estatuto de los trabajadores .

Pero en nuestro caso ,dado que la madre estaba incluida en el Régimen Especial de Trabajadores autónomos, no tiene en el haber de su disfrute el derecho indicado ,tal como sí sucede con las madres trabajadoras por cuenta ajena o con las madres funcionarias, y por ello al carecer de la titularidad reconocida por la Ley , no le puede transmitir el ejercicio del derecho a su cónyuge por lo que no cabe aceptar una cesión a favor del padre del permiso de lactancia que ella no tiene por estar incluida en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos.

Se remite también para tal contestación a la Consulta C 20 15 9 de fecha 2 de octubre de 2006 del Dirección General de la Función Pública.

SEGUNDO.El objeto del presente recurso se centra pues en determinar si el actor tiene derecho a disfrutar el permiso de lactancia acumulado (cuatro semanas desde el día 6 de octubre al 2 de noviembre de 2.008 según calendario que aporta) por el hecho de no poderlo disfrutar su mujer por estar incluida en el Régimen especial de trabajadores autónomos y carecer de su titularidad por no reconocérselo la Ley.

La parte actora alega, en esencia, y en la demanda a su favor los siguientes argumentos:

--- invoca la disposición adicional 19ª de la Ley de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo de 2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que reforma la literalidad de la letra f) del artículo 30.1 de la Ley 30/1984 , y no distingue entre trabajador autónomo o por cuenta ajena.

--- La Consulta C 20 15 de fecha 2 de octubre de 2006 publicada en el Boletín de consultas en materia de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función pública NO ES LA NORMA CORRECTA .

--- Así como el artículo 37.4 en relación con el 1.1 del Estatuto de los trabajadores .

--- El Artículo 48.1 f) del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por la Ley 7/2007 que claramente no establece diferenciación.

---Que el único requisito necesario o sine qua non es que ambos trabajen y aquí sí concurre pues la mujer está en activo , trabajando.

---Igualdad de trato y de oportunidad entre el hombre y la mujer que es un principio informador del ordenamiento jurídico

El Abogado del Estado alega, en esencia, que aceptar lo que propone el actor supondría un fraude de Ley .Parte de los artículos 133 bis de la Ley General de las Seguridad Social y del artículo 2 del Real Decreto 1251/2001 pues aunque la trabajadora autónoma tiene derecho a la prestación por maternidad no tiene el derecho al descanso por maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial .

También invoca el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores y el 30.1 f) de la Ley 30/1984 .

Sique diciendo que la resolución recurrida se funda en que, tanto en el permiso por parto como por lactancia, el derecho recae en la madre que es la titular y que puede cederlo al otro progenitor, siendo la condición necesaria que ambos trabajen por cuenta ajena, en atención a su finalidad que es la de propiciar la atención al menor en los primeros momentos de su vida. Partiendo de tales consideraciones puesto que la esposa del actor estaba incluida en el Régimen Especial de trabajadores autónomos no puede generar el derecho ni puede cederlo al actor por no ser trabajadora por cuenta ajena que es el requisito primordial.

Se apoya igualmente en sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid y del País Vasco.

TERCERO. En el Capítulo V de la Ley 7/2007 EBEP que regula el ' Derecho a la Jornada de trabajo , permisos y vacaciones', se encuentra incluido elartículo 48en el que, tras establecer la norma general de que:

1 - 'Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes(..)

f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendráderecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá serejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.

Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.

Por su parte el siguiente artículo 49 del EBEP , en lo que interesa al presente recurso, regula aquellos permisos por motivos de conciliación de la vida personal familiar y laboral, entre los cuales están el permiso por parto, permiso por adopción o acogimiento, y el permiso de paternidad por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo.

Así el Artículo 49 que regula los 'Permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género' dispone :

'En todo caso se concederán los siguientes permisos con las correspondientes condiciones mínimas:

a) Permiso por parto: tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas. Este permiso se ampliará en dos semanas más en el supuesto de discapacidad del hijo y, por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto múltiple. El permiso se distribuirá a opción de la funcionaria siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste de permiso.

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad,podrá optar porque el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir disfrutando del permiso de maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva entre mujeres y hombres vuelve a modificar el art. 30. 1 f) LMRFP 30/1984 añadiendo dos párrafos y señalando: 'La funcionaria, por lactancia de un hijo menor de doce meses, tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen'. (Letra redactada según la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)

El artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores en línea parecida con el anterior precepto dice:'En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con elartículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.

Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen'.

El actor de nuestro supuesto solicitó solo uno de los permisos del artículo 48.1 f) del EBEP , es decir, el permiso de lactancia (no el de descanso por maternidad como entiende el Abogado del Estado) y la Administración se lo deniega al entender que no es de titularidad de la madre trabajadora y que ella no lo tiene por ser trabajadora autónoma y no poder disfrutarlo. La Administración entiende por lo tanto que el acto de cesión de la titular del derecho al disfrute es lo que permite que el progenitor lo disfrute en su lugar, pero para su cesión debe estar en situación de poder disfrutarlo , es decir, debe estar trabajando y estar dada de alta en el régimen general de la seguridad social como trabajadora por cuenta ajena o funcionaria, lo que no ocurre en este caso .

Por lo tanto, tal como afirma la Administración son necesarios varios requisitos, a saber:

- el primero de ellos que ambos progenitores trabajen por cuenta ajena o que sean funcionarios.

-que la madre ceda a favor del otro progenitor el disfrute de parte o todo ese período que resta.

En síntesis ,entiende la Administración que en el presente caso, la madre no es funcionaria ni trabaja por cuenta ajena porque estaba incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos , motivo por el cual no tuvo que pedir permiso para ausentarse del trabajo ni puede ceder en consecuencia ese hipotético derecho, ya que en cualquier caso no lo iba a disfrutar ni en todo ni en parte .

CUARTO.- Pues bien con estos antecedentes vemos que la cuestión planteada es eminentemente jurídica al limitarse a interpretar lo dispuesto en el art. 48. 1 f) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , que regula el Estatuto Básico de los funcionarios públicos y cuyo tenor ya hemos trascrito antes.

Es preciso en primer lugar hacer una breve precisión .La regulación legal de la situación de la esposa del recurrente como trabajadora autónoma no está prevista, por lo menos literalmente, ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en la Ley de Medidas de la Reforma de la Función Pública, ni mucho menos en el EBEP, al no depender de una empresa o de una Administración Pública, y lo que se plantea en el presente caso es si para otorgar la petición del recurrente, es imprescindible, que su esposa, además de trabajar, lo haga por cuenta ajena en la función pública o por cuenta ajena de un empresario.

Efectivamente, existen pronunciamientos de otros Tribunales Superiores(Salas de lo Social del TSJ del País Vasco o del TSJ de Madrid ) invocados proel Abogado del Estado. Y citaremos por ejemplo la más significativa del TSJ Cataluña (Sala de lo Contencioso-administrativo Sección 4ª, S de 25 Feb. 2004 ) que son contrarios a la tesis del recurrente, desestimando un recurso en el que se planteaba la cuestión debatida. A pesar de ello, se pronunciaba en los siguientes términos: 'Este Tribunal comparte los razonamientos acerca de la conveniencia de una mejor dignificación de la condición familiar del funcionario, tanto del varón como de la mujer, en el sentido de que se pueda reconocer el derecho del varón a tener una participación más activa en el cuidado de su hijo recién nacido. Pero en la legislación actual, aparte de las consideraciones de lege ferenda debemos atenernos a la letra y espíritu de la Ley, que por dura que sea, no por ello debe dejar de ser aplicada'.

Pero frente a ello existen sentencias favorables al reconocimiento del derecho, en concreto el TSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Social, S de 23 May. 2006 ), que señala que 'tal interpretación no solamente es acorde con la literalidad y sistemática del precepto estudiado, tal como se ha razonado hasta ahora, sino también con la finalidad de la norma que instauró el derecho de lactancia, esto es, con la ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, pues unade sus finalidades declaradas en la exposición de motivos, era favorecer que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momentodelnacimiento o de su incorporación a la familia'.

En el orden contencioso administrativo el TSJ Castilla y León de Burgos (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, S de 10 Feb. 2009 ), se ha posicionado en sentido favorable , con cita de una Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de marzo de 2004 , que aunque dictada en el ámbito de la jurisdicción social, recoge la filosofía y finalidad del permiso de 'lactancia'. Esta sentencia señala que:'Inicialmente el permiso retribuido de 'lactancia', como su nombre indica tuvo, por objeto conceder a la madre un permiso que le facilitase dar de mamar a su hijo y así se desprendía de los establecido en elart. 3.d) del Convenio 3 de la OIT y 5 del Convenio 103 de la OIT en relación con lo establecido en elart. 37.4 del ETen la redacción dada por la Ley 8/1980. Por esta razón, entre otras, lasSTC 109y187/1993no consideraron contrario al principio de igualdad que este permiso se concediese sólo a la mujer. No obstante, la jurisprudencia pronto destacó que la 'lactancia' podría ser natural o artificial (así lo admitieron las STC citadas) y que, por lo tanto, nada impedía que también fuese disfrutado por el padre. En este sentido la Ley 3/1989 reformó el Estatuto con el fin de que pudiera ser disfrutado por la madre o el padre, comprometiendo a éste en el cuidado del menor y superando una concepción no acorde con la realidad actual en la que el cuidado del menor se vinculaba exclusivamente a la madre. Ahora bien, siguiendo con esta línea de superación de la vinculación del permiso a la 'lactancia' la jurisprudencia entiende que lo esencial no es por lo tanto la 'lactancia' sino el cuidado y atención del menor de corta edad - STCT de 4 de septiembre de 1984 (RTCT 1984/6778)-. En el mismo sentido laSTS de 19 de junio de 1989razona que la finalidad de la norma es prestar la atención y el cuidado necesario al hijo. Podemos concluir, por lo tanto, que en la actualidad se concibe el permiso como un mecanismo legal que capacita al hijo a gozar de la atención que precisa por cualquiera de sus progenitores desde su nacimiento, superándose la vinculación necesaria o exclusiva con el deber de 'lactancia', lo que llevo a que se estimase que era conforme a 'derecho' un convenio que reconocía el 'derecho' del padre a disfrutar del permiso de 'lactancia'.

Si esto lo ponemos en relación con que una cosa es el permiso de 'lactancia' y otra las distintas formas de disfrute, es decir, o mediante, reducción de la jornada en una hora, bien fraccionada bien integra, o mediante el disfrute acumulado en días completos de todas las horas, resulta que ya no tenemos la discrepancia de regulaciones, pues el disfrute del permiso de 'lactancia' es reconocido también al padre, con lo cual, atendida la finalidad del permiso que hemos razonado más arriba y ello puesto en relación con las previsiones de la propiaLey Orgánica 2/07 en sus artículos 3y4que nos establecen por un lado que: 'el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil'. Y por otro, que: 'La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.' La conclusión sería que la exclusión del padre del 'derecho' a disfrutar del permiso de 'lactancia' que tiene reconocido en una de las formas previstas, supondría un trato discriminado e injustificado atendida la finalidad del permiso que recordemos es la atención adecuada del menor'.

Otra Sentencia, de fecha 9 de Diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete , en el procedimiento abreviado 248/09 y que fue confirmada en apelación por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Castilla La Mancha en sentencia de veinte de Julio de dos mil once , dice para un caso parecido lo que a continuación decimos: 'Dada la relación funcionarial con la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha del padre y del alta en la Seguridad Social de la madre, régimen especial de trabajadores autónomos, el Juzgador a quo, a la vista de lo regulado en losartículos 48y49 de la Ley 7/2007 de 12 de Abril, Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y delartículo 4 de la Ley 20/2007 de 11 de Julio , del Estatuto del Trabajoautónomo, razona no ser de igual configuración los permisos de lactancia (derecho del propio padre, que nadie le cede) y de maternidad (derecho de la madre que cede en parte al padre), de suerte que el hecho de ser la madre trabajadora por cuenta propia no influye en el permiso de lactancia, porque la Ley 7/07 atribuye y reconoce el derecho al padre funcionario siempre que la madre trabaje, sin más; esto es, que lo haga por cuenta propia o por cuenta ajena; por el contrario, en el caso del permiso de maternidad, es un derecho de la madre funcionaria (no en vano se denomina derecho por parto o de maternidad, solo predicable de la madre), cuyo disfrute puede ceder en parte al padre, sin que la Ley reconozca tal derecho a la madre trabajadora por cuenta propia, como resulta del artículo 4.2 .g) del indicado Estatuto del trabajo autónomo; de ahí que -en contraste con la ilegalidad de la denegación del permiso por lactancia que habría instado el funcionario autonómico- no haya merecido reproche de legalidad la decisión administrativa denegatoria de la cesión de un derecho con base en que tal derecho, de lege data , no se reconoce a la trabajadora por cuenta propia y, por consiguiente, insusceptible de disfrutarlo el padre-funcionario.

Téngase en cuenta, además, que esta posición al respecto ha sido secundada por otras tres Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social, siendo la más reciente la dictada por el TSJ del País Vasco (el 5 de Septiembre de 2006), que se apartó de la anterior denegatoria y que curiosamente se ha visto sucedida por otras como la de 2 de Diciembre de 2008, rec. 2269/08 o de 9 de Diciembre de 2008, recurso 239/08, ambas de la misma Sala de lo Social reconociendo el derecho del padre trabajador por cuenta ajena a la suspensión de su contrato de trabajo para disfrutar del permiso de maternidad, siendo su esposa trabajadora por cuenta propia.

QUINTO.Con la trascripción realizada de los textos normativos aplicables y con estos precedentes jurisprudenciales, que hemos expuesto más arriba, el funcionario demandante defiende la innecesariedad de ese requisito del trabajo por cuenta ajena de la madre, ofreciendo para ello una argumentación basada sobre todo en los criterios literal, sistemático y teleológico de la norma, en concreto del artículo 48 1 f) del EBEP y que a continuación exponemos.

Hemos de juzgar -pues-si el permiso de lactancia es un derecho de la madre trabajadora sólo cuando está sujeta a un régimen, funcionarial o laboral, que lo tenga expresamente reconocido o si se trata de un derecho cuyo ejercicio corresponde indistintamente a cualquiera de los progenitores, siempre en el caso de que ambos trabajen.

Para centrar igualmente la cuestión, en un supuesto semejante el TSJ Andalucía de Granada (Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección 1ª, Sentencia de 1 Julio de 2.002 ) -que también terminó reconociendo el mismo derecho- sostenía de forma parecida que 'La cuestión principal a dilucidar estriba pura y simplemente en determinar si para que un funcionario disfrute el derecho concedido por el artículo 30.1 e) de la Ley 30/1984 , es o no preciso que acredite que el otro progenitor trabaja, o que como trabajador renuncia al disfrute del mismo'.

Y en esta tesitura y examinando todo lo anterior, la Sala llega a una solución estimatoria de la petición del actor por los siguientes argumentos que exponemos a continuación:

a)Por la fuerza argumentativa de los criterios hermenéuticos literal, sistemático y teleológico de la norma . Es decir, debe prevalecer la interpretación propuesta por el actor, muy particularmente por aplicación del criterioliteralpues el artículo 48.1 f) de forma clara regula el permiso por lactancia de un hijo menor de doce meses teniendo derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Y sigue diciendo lo más fundamental para nuestro caso y es que este derechopodrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen . Lo que nos lleva a aplicar sin más el axioma 'in claris non fit interpretatio'

Y por supuesto por aplicación del criteriosistemáticoo contextual, pues, efectivamente, si la misma ley en su artículo 49, en su apartado a) , establece especialmente la incompatibilidad de la concesión de determinados derechos a los dos progenitores cuando ambos trabajan (en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar porque el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre), con lo que parece claro que al no haberlo dispuesto así el legislador en el apartado primero letra f) del artículo 48 es porque ha querido concebirlo como derecho de cada uno de los progenitores, indistinta y conjuntamente.

b) Porque bajo un criterioteleológicode la norma, no se puede utilizar elargumento analógico que invoca el Abogado del Estadocon referencia al Estatuto de los Trabajadores en materia de derechos sociales para propiciar una equiparación a la baja, en concreto con el artículo 37.4 según redacción de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que decía textualmente :

'4. Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.

Pues si la normativa aplicable a los funcionarios permite, en una adecuada interpretación de la misma, mejores condiciones sociales o laborales que el Estatuto de los Trabajadores, la diferencia de trato no puede resolverse proponiendo una interpretación restrictiva de derechos de la norma aplicable a los funcionarios.

En segundo lugar, esta aplicación analógica que pretende el Abogado del Estado invocando solo el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores en su anterior redacción, exige el requisito esencial de «identidad de razón», el cual no concurre en el presente supuesto, dado que no se hace mención de la misma en las normas invocadas por el recurrente, a diferencia de lo que sí ocurría en el artículo 37.4 del Estatuto anterior , que se refería a una determinada y exclusiva finalidad o «ratio» (lactancia). Por lo que no puede presumirse que sea esta ahora, invariablemente, la finalidad de todo permiso, derecho o licencia que se conceda a los progenitores que tengan hijos menores de doce meses. Antes al contrario, parece evidente que una adecuada interpretación de las normas analizadas, atenta a la realidad social del tiempo actual, pondría de manifiesto que los especiales cuidados que un hijo menor de doce meses reclama, según las concepciones sociales y familiares actuales, no se agotan, desde luego, en la 'lactancia o alimentación, sino que abarcan otros muchos aspectos específicos de esa edad, que tanto aconsejan la dedicación de la madre como del padre, o de ambos conjuntamente; máxime si se tiene en cuenta no solo la vertiente de necesidades perentorias del hijo, sino la tendencia, más civilizada, de configurar la dedicación de los progenitores a los hijos también como un derecho de aquellos tal que les permita flexibilizar o reducir su jornada laboral.

No existe, pues, laguna legal que deba ser colmada por la analogía, sino regulación diferente y con diferente ratio o fin .

c) En tercer lugar, porque nos adherimos a la convincente tesis de la sentencia expuesta del T.S.J. de Castilla y León de Burgos (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 2ª, S de 10 Feb. 2009 ),en sentido favorable a tal pretensión y acogemos lo expresado por la sentencia en el sentido de que' la jurisprudencia entiende que lo esencial no es por lo tanto la 'lactancia' sino el cuidado y atención del menor de corta edad - STCT de 4 de septiembre de 1984 (RTCT 1984/6778)-. En el mismo sentido laSTS de 19 de junio de 1989razona que la finalidad de la norma es prestar la atención y el cuidado necesario al hijo. Podemos concluir, por lo tanto, que en la actualidad se concibe el permiso como un mecanismo legal que capacita al hijo a gozar de la atención que precisa por cualquiera de sus progenitores desde su nacimiento, superándose la vinculación necesaria o exclusiva con el deber de 'lactancia', lo que llevo a que se estimase que era conforme a 'derecho' un convenio que reconocía el 'derecho' del padre a disfrutar del permiso de 'lactancia'.

Y aceptamos con ella la conclusión de que' la exclusión del padre del 'derecho' a disfrutar del permiso de 'lactancia' que tiene reconocido en una de las formas previstas, supondría un trato discriminado e injustificado atendida la finalidad del permiso que recordemos es la atención adecuada del menor'.

También se declara a favor de la tesis estimatoria la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de veinte de Julio de dos mil once diciendo lo siguiente, argumentos que hacemos nuestros en su integridad: 'Pues bien, el hecho de que el objeto del EBEP sea establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos incluidos en su ámbito de aplicación y determinar las normas aplicables al personal al servicio de las Administraciones Públicas, en un determinado ámbito de aplicación,artículos 1y2 de la propia Ley 7/2007 de 12 de Abril, no significa que deje de desplegar determinados efectos más allá del ámbito de las relaciones funcionariales o laborales con la Administración empleadora. Es así que, como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, que el permiso de lactancia queda configurado como una medida de protección, no de maternidad propiamente dicha (lo que podría dar pie a que solo se reconociera a la madre), sino protectora del hijo, favoreciendo que en sus primeros meses de vida esté convenientemente atendido en su período de 'lactancia', entendida no sólo como la alimentación, sino de los demás cuidados que precisa el hijo de temprana edad, de suerte que tal tarea de crianza puede desempeñarla no solo la madre,sino igualmente el otro progenitor. Por consiguiente, la interpretación del precepto en este punto (cuya redacción se arrastra a partir delartículo 58.3 de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), debe hacerse de manera que favorezca esa protección del menor hijo de funcionario o funcionaria,con independencia de que, en el caso de madre no funcionaria, ésta sea trabajadora por cuenta propia o ajena'.

d)Por supuesto , para la Sala es determinante el criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sentencia de su Sala 2ª, fechada el 30 de Septiembre de 2.010 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de CANEPINA, S.L. (ANTES BEFARA, S.L.)/09 ) en su Sentencia Roca Álvarez, , dando respuesta a la cuestión prejudicial planteada con arreglo al artículo 234 CE por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, el 13 de Febrero de 2009 y con origen en la denegación a un trabajador (por cuenta ajena de una empresa sujeta a Derecho mercantil) del permiso de lactancia, ex artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores , fundamentando la decisión denegatoria del empleador en que el derecho al permiso beneficia a la madre que tuviera la condición de trabajadora por cuenta ajena, condición que no concurría en la madre del hijo del trabajador solicitante. Pues bien, la Sentencia termina declarando lo siguiente de gran trascendencia para nuestro problema:

'El artículo 2, apartados 1 , 3 y 4 , y el artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 (LCEur 1976,44 ), relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de quese oponena una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena.'

Declaración que precisamente se produjo porque el indicado Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, había interpretado el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores precisamente en el sentido de que la Ley laboral española reconocía la titularidad del derecho a un permiso retribuido por lactancia exclusivamente a las madres que trabajan por cuenta ajena y que no se concede, por el contrario, la titularidad del derecho a los padres (varones) que trabajen por cuenta ajena, suscitando las dudas del Tribunal sobre si la regulación vulneraba el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por el artículo 13 del Tratado, en la Directiva 76/2007 y en la Directiva 2002/73 .

Y ello además lo justifica el Tribunal Europeo diciendo que tal exclusión'no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social..., ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que puedan surgir en la vida social', y sí, en cambio, una medida que puede 'contribuir aperpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental'.

Argumentando además como conclusión que hacemos nuestra: 'Sin embargo, el hecho de considerar, como sostiene el Gobierno español, que sólo la madre que tenga la condición de trabajadora por cuenta ajena es titular del derecho a disfrutar del permiso controvertido en el litigio principal, en tanto que el padre que tenga la misma condición únicamente podría disfrutar de ese derecho, sin ser su titular, puede en cambio contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental (véase en ese sentido la sentencia Lommers [TJCE 2002, 106], antes citada, apartado 41)'.

Es decir , la prohibición de discriminación entre mujeres y hombres ( art. 14 CE ), que postula como fin y generalmente como medio la parificación, impone erradicar de nuestro ordenamiento normas o interpretaciones de las normas que puedan suponer la consolidación de una división sexista de papeles en las responsabilidades familiares.

Se estima pues por el Tribunal que, al haberse desvinculado el referido permiso del hecho biológico de la lactancia natural, no puede entenderse que este permiso asegure la protección biológica de la mujer después de su embarazo y parto, sino que debe considerarse actualmente como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad.

e)E igualmente relevante es también para esta Sala la STC 75/2011 , de 19 de mayo de 2011 del Pleno del Tribunal Constitucional, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3515-2005, planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida en relación con el art. 48.4 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores (redacción resultante del artículo 5 de la Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras), cuestión que plantea, en síntesis, el Juzgado promotor considerando que no existe justificación para que, en el supuesto de parto, el padre trabajador sólo pueda disfrutar del periodo de descanso 'voluntario', y percibir el correspondiente subsidio por maternidad durante ese periodo de 'descanso voluntario', si la madre le cede el derecho a disfrutar ese periodo, lo que sólo es posible si se trata de trabajadora incluida en algún régimen de la Seguridad Social, infringiéndose así el artículo 14 , el 39 y el 41 de la CE . En efecto, el Juzgado considera que el precepto legal cuestionado puede vulnerar el derecho a la igualdad ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna ( art. 14 CE ), así como los principios rectores de protección social de la familia ( art. 39 CE ) y de mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social que garantice prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad ( art. 41 CE ).

Pues bien dicha sentencia del TC aunque no aprecia la cuestión de inconstitucionalidad pretendida por vulneración del art. 14 CE . - a los efectos que nos interesan- sí que declara de forma inconcusa: 'En definitiva, la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también persigue evitar en el marco del contrato de trabajo las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzar, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora, al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado (SSTC 17/2003, de 30 de enero,FJ 3 ; 161/2004 de 4 de octubre, FJ 3; y324/2006, de 20 de noviembre, FJ 4)'.

Y aunque el TC concluye en dicha cuestión de inconstitucionalidad que la actual redacción de dicho art. 48.4 del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores (redacción resultante de la Ley 39/99 ) no supone para los varones vulneración alguna del derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE ), ello se declara así sin perjuicio de reconocer que el legislador, en el legítimo ejercicio de su amplia libertad de configuración del sistema de Seguridad Social, pueda incorporar al ordenamiento jurídico, si lo estima oportuno el derecho del padre a tale permisos de suspensión del contrato de trabajo en el supuesto de parto para el 'descanso voluntario' (o el de 'lactancia' ) como verdadero titular de los mismos - como efectivamente lo ha hecho posteriormente, según veremos por la Ley 3/2007-. Es decir el TC considera que no puede, pues, afirmarse genéricamente que cualquier ventaja legal otorgada a la mujer sea siempre discriminatoria para el varón por el mero hecho de no hacerle partícipe de la misma (como podría al contrario serlo para la mujer la que le impusiera una privación solamente por razón del sexo) debido a la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por numerosos datos revelados por la estadística. Y al contrario, la justificación de tal diferencia podría hallarse en una situación de desventaja de la mujer que se trata de compensar; en este caso, porque ello tiene lugar frente a la relación de trabajo; y sin perjuicio de que el legislador pueda extender el beneficio al varón o incluso suprimirlo, sin que ello se oponga tampoco a los preceptos constitucionales invocados.

En efecto, como avanzábamos, la disposición adicional undécima de la Ley Orgánica 3/ 2007 vino a extender esos beneficios al varón , modificando el art. 48.4 LET e introduciendo nuevas reglas en cuanto al derecho a la suspensión del contrato de trabajo por maternidad. Pues con la actual redacción del párrafo tercero del art. 48.4 LET , en el supuesto de parto, cuando la madre no tuviera derecho al periodo de descanso con derecho a prestación por maternidad, por no desempeñar actividad laboral o por ejercer una actividad profesional que no dé lugar a la inclusión en la Seguridad Social, el padre trabajador afiliado a la Seguridad Social tendrá derecho al periodo de suspensión de su contrato de trabajo con reserva de puesto en su integridad (y a percibir, en su caso, el correspondiente subsidio de la Seguridad Social), siendo este derecho del padre compatible con el disfrute del permiso por paternidad creado por la propia Ley Orgánica 3/2007 ,y justificado en orden a favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, según establece su propia exposición de motivos.

Precisamente esta finalidad de conciliación de la vida personal, familiar y laboral es la que ha inspirado tal reforma y la que ha de inspirar la interpretación actual de las normas sobre los permisos de lactancia en nuestro caso.

Y respecto de esa reforma ya se avanza en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 75/2011 que 'cosa distinta es que el legislador, en el legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de Seguridad Social y en apreciación de las circunstancias socioeconómicas concurrentes en cada momento, pueda atribuir en este supuesto al padre trabajador, si lo estima oportuno (como en efecto lo ha hecho, según hemos visto, mediante la reforma introducida en elart. 48.4 LET por ladisposición adicional undécima de la Ley Orgánica 3/2007, con el propósito de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares), el derecho a la suspensión de su contrato de trabajo con reserva de puesto (si es trabajador por cuenta ajena) y al correspondiente subsidio por maternidad (compatible además con la prestación por paternidad creada por la misma Ley Orgánica 3/2007 , como también se dijo), y sin que ello signifique que la opción legislativa precedente, vigente a la fecha de planteamiento de la presente cuestión de inconstitucionalidad, que no contemplaba la atribución de este derecho al padre trabajador, sea por ello inconstitucional (por todas,SSTC 65/1987, de 21 de marzo, FJ 17; y184/1990, FJ 3)'.

f)No se puede dejar de mencionar -pues- que con lareforma introducida por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo en el párrafo tercero del artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores -, se reconozca el derecho de los padres trabajadores por cuenta ajena a suspender su contrato de trabajo (con derecho, en su caso, al percibo del subsidio por maternidad), cuando la madre no desempeñase actividad laboral o realizase una actividad profesional que no dé lugar a su inclusión en el sistema de la Seguridad Social. Reforma avalada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de Junio de 2011 (BOE de 4 de Julio ), que se remite, en cuanto al fondo, a otra reciente también, la nº 75/2011, de 19 de Mayo de 2.011.

No olvidemos que en sintonía con lo anterior esta misma Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , de igualdad efectiva entre mujeres y hombres aparate de reformar el Estatuto de los trabajadores vuelve a modificar el art. 30. 1 f) LMRFP 30/1984señalando:La funcionaria, por lactancia de un hijo menor de doce meses, tendrá derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen.

En conclusión, la interpretación de lo dispuesto en el Estatuto del Empleado Público a propósito del permiso de lactancia y la viabilidad de disfrutar parte del mismo por el 'otro progenitor', artículo 48.1 f) , ha de efectuarse en los términos que preceden, reconociendo el derecho que, de lege data, aparece ya tanto en el Estatuto de los Trabajadores , tras su modificación por la Ley Orgánica 3/07 como con el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/07 de 12 de Abril , (prácticamente coetáneos e inspirados en la misma voluntad del legislador estatal); concluyendo que su fin es facilitar claramente la conciliación de la vida familiar con un trato más igual entre los dos progenitores, con independencia del régimen jurídico a que esté sujeto su ejercicio profesional; más si cabe tratándose de madre que, aún no siendo ni funcionaria ni trabajadora por cuenta ajena, no está en el mutualismo, sino en el régimen de la Seguridad Social, aunque lo sea por cuenta propia.

g) Por último, y como argumento no menos importante -por cuanto implica unacto propio de la Administración- podemos terminar citando, a efectos ilustrativos, que la Administración del Estado se había decantado implícitamente por esta solución estimatoria en la Resolución de 15 de Noviembre de 2002 de la Secretaría de Estado para la Administración Pública, ordenando la publicación del acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de Noviembre de 2002 aprobatorio del acuerdo Administración- Sindicatos para el período 2003-2004, indicando, en punto al permiso de lactancia, que el derecho 'podrá ser ejercido indistintamente por el padre, siempre que demuestre que no es utilizado por la madre a un mismo tiempo'. Nada se dice pues de 'padre funcionario' ni 'madre funcionaria', ni tampoco 'madre trabajadora por cuenta ajena'.

La consecuencia de lo razonado conduce a estimar el derecho del actor a disfrutar de una hora diaria de ausencia del trabajo hasta la fecha del cumplimiento por su hijo de losdoce meses. O si no ,alternativamente, podrá solicitar -como se ha hecho- la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente hasta completar las cuatro semanas o los 28 días que él solicitaba.

SEXTO . No seaprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo nº 1869/2008 promovido porD. Juan Miguel, contra la Resolución dictada en fecha 30 de septiembre de 2008 por el Secretario General de la Agencia de Protección de Datos y desestimatoria de la concesión de su permiso de lactancia de conformidad con el artículo 48.1 f) de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público ; por lo que, debemos declarar y declaramos que dicha resolución no es ajustada a Derecho.

Y, en consecuencia, la revocamos y declaramos el derecho del actor a disfrutar de una hora diaria de ausencia del trabajo hasta la fecha del cumplimiento por su hijo de los doce meses. O si no ,alternativamente, podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente hasta completar las cuatro semanas que él solicitaba, es decir una duración de 28 días.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe interponer recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.