Sentencia Administrativo Nº 28/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 148/2013 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a 6 de febrero de 2015, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº 148/2013, interpuesto por JAGUA SAN ANDRÉS S.L., representado/a por el Procurador de los Tribunales Don/ña Carmen Guadalupe García y dirigido/a por el Abogado Don/ña Juan Manuel Ruíz Santana, habiendo sido parte como Administración demandada CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y HACIENDA y en su representación y defensa el Letrado de sus Servicios Jurídicos, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por resolución de fecha 22 de febrero del 2013 dictada por la Junta Territorial Económica Administrativa se desestimó la reclamación económica administrativa interpuesta por la hoy recurrente frente a la desestimación del recurso de reposición presentado frente a la liquidación que por el concepto de IGIC se aprobó por resolución de 13 de julio del 2012.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declare la anulación de la resolución impugnada, dejándola sin efecto y se declare haber lugar al reintegro de las cantidades correspondientes al IGIC del 2006 que en su día fueron devueltas por resolución de 14 de junio del 2010.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del presente recurso examinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha 22 de febrero del 2013 dictada por la Junta Territorial Económica Administrativa se desestimó la reclamación económica administrativa interpuesta por la hoy recurrente frente a la desestimación del recurso de reposición presentado frente a la liquidación que por el concepto de IGIC se aprobó por resolución de 13 de julio del 2012.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Nulidad por falta de notificación del requerimiento, al haberse dirigido la administración a dirección equivocada. Indefensión.

Nulidad por prescripción del derecho de la administración dado que el ejercicio 2006 está prescrita.

Nulidad por cuanto la administración actúa en contra de sus propios actos, al haber reconocido el derecho al reintegro del IGIC soportado en resolución de 14 de junio del 2010.

La Administración demandada contesta a la demanda solicitando su desestimación por entender que:

Inadmisibilidad por haber sido interpuesto por persona no debidamente representada, no constando quien es el órgano competente para adoptar el acuerdo de interposición.

Inadmisión por posible interposición fuera de plazo.

Conformidad a derecho de los actos impugnados.

La notificación se efectuó correctamente en el domicilio de la recurrente, conforme al Art. 112 de la LGT .

No ha prescrito el derecho de la administración dado que hay que diferencia entre la prescripción del derecho a determinar la deuda, a exigir el pago y otra es la actividad de comprobación de la situación tributaria del contribuyente en la que se puede extender la investigación a años anteriores ya prescritos.

No puede considerarse la resolución de 14 de junio del 2010 como un acto firme ya que conforme a la Ley 20/91, la devolución se efectuar sin perjuicio de la practica de las liquidaciones provisionales o definitivas ulteriores que puedan ser procedentes.

SEGUNDO: Por la administración demandada se alega la concurrencia de dos posibles causas de inadmisibilidad, en primer lugar la contemplada en el Art. 69.b) en relación al 45.2 de la LJCA , por haber sido interpuesto el recurso por persona no debidamente representada.

Consta que el poder para pleitos ha sido otorgado por el administrador único así como que junto al escrito de interposición se adjuntó la escritura de constitución de la sociedad recurrente y sus estatutos. Conforme al Art 10 letra g ) competente a los administradores de la sociedad, la representación judicial y extrajudicial de la sociedad, pudiendo 'incoar toda clase de juicios civiles, criminales, contencioso administrativos ... en todas las actuaciones que no sea necesaria la intervención de procuradores y otorgar a favor de estos y de letrados poderes generales para pleitos con todas las facultades habitualmente consignadas en estos apoderamientos y además con las especiales de avenirse o no en conciliación, absolver posiciones, desistir o separarse de demandadas y recurso entablados, incluso el de casación'.

En el presente caso la recurrente es una sociedad limitada, que cuenta con un administrador único, que es quien otorga el poder para pleitos y quien goza, conforme al artículo antes transcrito de la facultad para 'incoar' toda clase de juicios incluidos los contencioso administrativos, expresión que ha de ser interpretada, conforme a nuestra ley jurisdiccional, como interponer toda clase de recursos, de modo que ha de decaer la primar alegación de inadmisibilidad planteada.

En segundo lugar se alega la posible interposición del recurso fuera de plazo, la LJCA dispone en su Art. 46 que el plazo de interposición para los actos expresos, es de dos meses a contar desde el siguiente al de la notificación.

En el presente caso la resolución objeto de impugnación en el presente recurso es de fecha 22 de febrero del 2013, y fue notificada, conforme consta en el expediente administrativo, el día 1 de marzo siguiente, no habiendo interpuesto el presente recurso hasta el día 6 de mayo del 2013, conforme al folio 1 del presente, teniendo en cuenta que el 1 de mayo fue festivo y el 3 en Santa Cruz de Tenerife, sede de este Tribunal.

Por tanto el recurso debió interponerse el día 2 de mayo, pero por aplicación del Art. 135 de la LEC , podía presentarse hasta las 15.00 horas del siguiente día hábil, por lo que teniendo en cuenta que los días 4 y 5 eran inhábiles a estos efectos al ser sábado (inhábil conforme a la LOPJ) y domingo, el recurso presentado el 6 de mayo lo fue en plazo.

TERCERO: Alega el recurrente en primer lugar que procede declarar la nulidad por canto la notificación del requerimiento no se efectuó en su domicilio sino en otro y que por ello se acudió a la notificación edictal generando indefensión.

No consta en las actuaciones los acuses de recibo, si que se dirigió dicha notificación a la Rambla General Franco nº 125 de Santa Cruz de Tenerife, siendo dicha dirección la que consta en la escritura de constitución otorgada el día 27 de febrero del 2006, sin que haya acreditado la recurrente que con anterioridad a la fecha del requerimiento, 4/4/2011, se hubiera notificado el cambio de domicilio, o bien que a la ATC le constara otra dirección como domicilio fiscal.

Debiendo desestimar dicho motivo.

CUARTO: La liquidación impugnada tiene su origen en el procedimiento de comprobación iniciado por la ATC en relación al IGIC, como consecuencia de devolución efectuada por la ATC en relación a la autoliquidación del IGIC 4º T del 2009 y devolución solicitada en la autoliquidación 4º T del 2010, señalando que solo cabe deducir el impuesto cuando se tiene la consideración de empresario o profesional, por lo que le correspondía a la hoy recurrente acreditar tanto el gasto como su naturaleza y finalidad así como la generación de rendimientos. Entendiendo que 'no procede la compensación porque el importe correspondiente tiene su origen en cuotas soportadas en los ejercicios 2006, 2007 y 2008, cuya deducción no resulta procedente en dichos ejercicios' (2006,2007 y 2008) conforme al Art. 28 de la Ley 20/1991 y 106.4 de la LGT .

Entendiendo que una cosa es la prescripción del derecho a determinar la deuda tributar y otra que la 'actividad administrativa de comprobación de la situación tributaria del contribuyente pueda, y puede porque no existe impedimento jurídico para ello extenderse a la investigación o comprobación, sea de prueba originadas en años anteriores ya prescritos, sea de valoraciones efectuadas en esos ejercicios o sea de valores consignados en declaraciones de ejercicios prescritos de los que se derivan consecuencias tributaras que han de tenerse en cuenta en ejercicios en que es legalmente posible la modificación de la autoliquidación, justamente por cuanto no ha prescrito la acción de la administración tributara para determinar la liquidación correspondiente'.

La resolución objeto de impugnación en el presente recurso señala, en torno a la cuestión debatida por el recurrente, que el acto de 14/6/2010 por el que la ATC devuelve las cantidades correspondientes a la autoliquidación del 2009 no tiene la consideración de acto firme, y en relación a la prescripción que ha de tener en cuenta lo señalado en el art. 28.1 de la Ley 20/1991 y los art. 70 y 106 de la LGT , así como la sentencia de 10/9/2009 del TSJ de Baleares.

El art. 28.1 de la Ley 20/1991 señala que ' Los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto General Indirecto Canario devengadas como consecuencia de entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en las islas Canarias las que, devengadas en dicho territorio, hayan soportado en las adquisiciones o importaciones de bienes o en los servicios que les hayan sido prestados, en la medida en que dichos bienes o servicios se utilicen en la realización de las operaciones sujetas y no exentas al Impuesto o en las demás operaciones determinadas en el número 4 del artículo siguiente de esta Ley.'

Artículo que ha sido interpretado por esta Sala en el recurso 63/2012 siguiente la dictada en el recurso número 23/2010:'. el derecho a la deducción de cuotas del IGIC aparece configurado como un derecho subjetivo de características peculiares conferido por el ordenamiento jurídico a los sujetos pasivos y en virtud del cual pueden estos últimos minorar, cumpliendo los requisitos previstos legalmente, de las cuotas del referido impuesto devengadas como consecuencia de las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en las Islas Canarias las que, devengadas en dicho territorio, hayan soportado en las adquisiciones o importaciones de bienes o en los servicios que les hayan sido prestados, con la singularidad, no obstante, de que cuando las cuotas no hayan podido cumplir la función primaria de deducción por insuficiencia de las cuotas devengadas en las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizados por los sujetos pasivos, o lo que es igual, cuando el importe del IGIC soportado sea superior al Impuesto repercutido, pueden aquellos compensar el exceso en las autoliquidaciones relativas a períodos de liquidación posteriores, según el procedimiento previsto en los arts. 33.5 de la Ley 20/1991 y 64.5 del Real Decreto 2538/1994 (RMAF), o incluso solicitar, en caso de no ser posible la compensación por exceder continuadamente la cuantía de las cuotas deducibles de las cuotas devengadas, la devolución del saldo a su favor existente a 31 de diciembre de cada año en la declaración-liquidación de dicho año ( art. 45.1 de la Ley 20/1991 y 83.2 del RMAF), supuesto este último, que de producirse, determina que el derecho a la deducción, que en una 'prima facie' se perfila como un 'derecho de compensación', se transforme en un verdadero 'derecho de crédito' del agente económico respecto del ente impositor'

Por otra parte el art. 70.3 de la LGT , actual, señala que 'La obligación de justificar la procedencia de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en períodos impositivos prescritos se mantendrá durante el plazo de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente.' Y el art. 106.4 en su redaccion orignal señalabaque 'En aquellos supuestos en que las bases o cuotas compensadas o pendientes de compensación o las deducciones aplicadas o pendientes de aplicación tuviesen su origen en ejercicios prescritos, la procedencia y cuantía de las mismas deberá acreditarse mediante la exhibición de las liquidaciones o autoliquidaciones en que se incluyeron la contabilidad y los oportunos soportes documentales.'Posteriormente fue modificado y a partir del 1/1/2012 disponiendo que ' 4. Los gastos deducibles y las deducciones que se practiquen, cuando estén originados por operaciones realizadas por empresarios o profesionales, deberán justificarse, de forma prioritaria, mediante la factura entregada por el empresario o profesional que haya realizado la correspondiente operación o mediante el documento sustitutivo emitido con ocasión de su realización que cumplan en ambos supuestos los requisitos señalados en la normativa tributaria.'

Habiendo interpretado el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de fecha 20 de septiembre del 2012 , referida a la LGT anterior, en esta materia que 'si bien es cierto que, al tratarse de ejercicios prescritos, no pueden ser objeto de regularización, sí pueden por el contrario comprobarse, a efectos de otros ejercicios posteriores, en contra de lo que se afirma, pues las facultades de comprobación e investigación de la Inspección de los Tributos puede alcanzar a todos los actos, elementos y valoraciones consignados en las declaraciones tributarias, sin que tales facultades estén sujetas a prescripción, pues lo que lo que prescribe por el transcurso tiempo es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la correspondiente liquidación, así como la acción para exigir el pago de las deudas liquidadas, pero no las facultades de comprobación. '

Por tanto al examinar esta cuestión el Tribunal Supremo ha variado su doctrina jurisprudencial pasando del mantenimiento absoluto de los resultados de ejercicios prescritos en los ejercicios sucesivos a que en estos pueda comprobarse la procedencia y extensión de los mismos. Así, tras unas primeras Sentencias (v gr de 8 de marzo de 2012 -recursos num. 2016, 2017 y 3780- 2008 y 13 de abril también de 2012-recursos num. 2282-2008 y 278-2011) en las que anuncia el inminente cambio de criterio diciendo que ' No se nos oculta que el art. 70.3 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre , General Tributaria , dispone que: 'la obligación de justificar la procedencia de los datos que tengan su origen en operaciones realizadas en periodos impositivos prescritos , se mantendrá durante el plazo de prescripción del derecho para determinar las deudas tributarias afectadas por la operación correspondiente ' pasa a desarrollar ya el nuevo en los términos que esta Sala ha expuesto en el recurso ordinario num. 983-2011: ' STS de 20 de Setiembre de 2.012, (ROJ 5.999/12 ), que aborda la cuestión del siguiente modo, en las partes que aquí interesan;

Dice así: 'Respondemos conjuntamente a los dos primeros motivos, puesto que como dice el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación, tratan de la misma cuestión, esto es de la posibilidad de compensar en el ejercicio 2001 del Impuesto de Sociedades, las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores prescritos (1993 a 1997).

Y pasando a hacerlo así, recordamos haber dicho en el Fundamento de Derecho Primero que en el presente caso habríamos de dar una solución diferente a la que ha venido patrocinando esta Sala, y ello en función de la normativa vigente al tiempo en que tuvieron lugar los hechos.

En efecto, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia de 2 de febrero de 2012 (recurso de casación número 441/2008 ) ya expresamos una clara advertencia, al señalar:

(...) 'El criterio expuesto, por razón de la unidad de doctrina, debe aplicarse al supuesto que nos ocupa, anterior a la vigencia de la actual Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre. Y, por tanto, sin poder tener en cuenta las consecuencias que deriven de los artículos 70.3 y 106.4 de dicha Ley , inaplicables 'ratione temporis' para resolver la cuestión suscitada.

Así pues, únicamente, con base en la jurisprudencia elaborada en relación con la Ley anterior, sin que necesariamente sea proyectable a las referidas previsiones de la LGT/2003, ha de considerarse que la cantidad consignada en la declaración del año 1985 ha adquirido firmeza y, en consecuencia, dicha cantidad debe ser admitida por la Administración que debe permitir, por tratarse de bases imponibles negativas, que puedan ser utilizadas por el contribuyente en declaraciones de ejercicios posteriores..'

Seguidamente expresa el TS la nueva perspectiva que afecta al supuesto que ahora enjuicia diciendo que; 'Así pues, debe desestimarse el motivo en aplicación del principio de unidad de doctrina, debiendo advertirse que ello no resulta posible respecto de supuestos regidos por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades, a partir de la vigencia de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF, que modificó el artículo 23 de aquella, disponiendo en el apartado 5 que 'El sujeto pasivo deberá acreditar, en su caso, mediante la exhibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda,cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron'. En el mismo sentido, artículos 70.3 y 106.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .'

(...) Y frente a ello, no puede admitirse la tesis de que el derecho a la compensación de bases negativas surgió para la recurrente con su generación en los períodos de 1993 a 1997, de tal forma que la exigencia de su justificación documental solo sería aplicable a las bases negativas surgidas con posterioridad a 1 de enero de 1999 y la interpretación del artículo 23.5 de la Ley 43/1995 (según redacción ofrecida por la Ley 40/1998) en sentido distinto, sería contraria al artículo 10.2 de la Ley General Tributaria y principio de seguridad jurídica, establecido en el artículo 9.3 de la Constitución .

(....) En efecto, de un lado, amplió el plazo de compensación, al redactar el artículo 23.1de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , en los siguientes términos: 'Las bases imponibles negativas podrán ser compensadas con las rentas negativas de los períodos impositivos que concluyan en los diez años inmediatos y sucesivos'. De otro, añadió al referido artículo 23 un apartado 5, en el que se disponía: 'El sujeto pasivo deberá acreditar, en su caso, mediante la exhibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron'.

No puede ser más claro el precepto últimamente transcrito en cuanto a la obligación de justificar documentalmente las bases negativas, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron y por tanto resulta de aplicación tanto a las generadas con anterioridad a 1 de enero de 1999 como a las surgidas con posterioridad.'

Dicha posición jurisprudencial es reiterada en sentencia de 6 de noviembre del 2013 al señalar que ante la nueva redacción dado al art. 23.5 de la Ley 43/1995 resulta inaplicable la anterior jurisprudencia, y parte de que dicho precepto establece un deber de acreditamiento, una carga que pesa sobre quien pretenda la compensación de bases negativas añadiendo 'Ello implica, en definitiva, que mediante la prueba documental que el precepto menciona el sujeto pasivo ha de demostrar la corrección no sólo del importe de las bases imponibles a compensar, sino de su 'procedencia', es decir, de su corrección.

Demostrada por el sujeto pasivo la concordancia de las bases imponibles que se pretenden compensar en el ejercicio 'no prescrito ', con las consignadas en el 'prescrito ' si la Administración sostiene que la deducción es improcedente, tanto por razones fácticas como jurídicas, es a ella a quien corresponde acreditar cumplidamente la ausencia de justificación de la discrepancia.

E) En el asunto que decidimos la sentencia impugnada sostiene: 'Pues bien, la Sala entiende que, al no desvirtuar la entidad recurrente dicha valoración, procede la confirmación de la valoración efectuada por la Administración, que se realizó sobre la base de elementos probatorios objetivos frente a los que la entidad, en su momento, pudo impugnar. Por ello, al mantenerse el status probatorio como en vía económico-administrativa, procede la desestimación de este y el tercer motivo, relativo a la improcedencia de la liquidación por falta de prueba por parte de la Inspección sobre la inexistencia de la pérdida declarada y contablemente registrada, pues la Administración cumplió en su momento con la carga de la prueba regulada en los arts 114 y 115 de la Ley General Tributaria , mientras que la entidad recurrente no ha satisfecho la carga que le imponen los preceptos transcritos en el Fundamento Segundo de esta sentencia.'

En el mismo sentido se manifiesta el TEAC cuando afirma: 'De tales preceptos se concluye que no debe probar la Administración cual ha sido el precio que se pagó por la transmisión de cada una de dichas estaciones de servicio, ni si el mismo, pese a no haber sido acreditado por la interesada, pudiera ser razonable a la vista del acuerdo de segregación de CAMPSA, sino que es la propia obligada tributaria la que debió acreditar la procedencia de las bases negativas aplicadas, y en particular de la valoración y precio pactado por la venta de cada una de las estaciones de servicio de CEPSA, tal y como le requirió la Inspección.'.

F) Es visto que tal razonamiento se encuentra en frontal contradicción con lo que antes razonamos, en el sentido de que el artículo 23.5 de la Ley 43/1995 exige una carga probatoria del administrado, que en este recurso ha cumplido. Es la Administración quien debe acreditar, cumplidamente, que los datos ofrecidos por el recurrente no se ajustan a derecho. Es decir, la carga probatoria destinada a demostrar la 'improcedencia' y 'cuantía' de las bases imponibles negativas, pesa sobre la Administración, cuando el sujeto pasivo, ha cumplido las obligaciones que el artículo 23.5 de la Ley 43/1995 le imponen, y no sobre el sujeto pasivo que es lo que la sentencia de instancia sostiene. '

Dicha jurisprudencia es plenamente aplicable a la obligación contenida en los art. 70 y 106 de la LGT , de modo que la carga de la prueba en relación a los datos consignados en los ejercicios prescritos incumbe al recurrente, sin que en el procedimiento de comprobación aportar prueba alguna de su derecho a compensar bases negativas

De manera que solicitado el reintegro, de las cantidades soportadas por el IGIC, en las autoliquidaciones presentadas en el 4º T del 2009 y 2010, la administración podía, y así lo hizo, por no estar prescritos dichos ejercicios efectuar comprobación, y para ello requirió al amparo de los artículos 70 y 106 de la LGT a la recurrente a fin de que acreditara dichas bases negativas, cosa que no hizo en momento alguno, siendo a ella a quien incumbe la carga de la prueba conforme a dichos artículos, y sin que dicho requerimiento de información afectara a los ejercicios prescritos, afectando, por el contrario a las declaraciones presentadas en relación a los ejercicios no prescritos del 2009 y 2010.

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el Art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede hacer expresa condena en costas a la recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto, confirmando los actos administrativos impugnados por ser ajustados a Derecho.

Con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.