Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000101/2016
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00103/2016
Apelante:FUNDACIÓN DEL JAMÓN SERRANO
Apelado:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a dieciocho de enero de dos mil diecisiete.
Esta Sala ha visto los autos del Rollo deApelaciónnº 101/2016, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido laFUNDACIÓN DEL JAMÓN SERRANO,representada por la ProcuradoraDª Carolina Yustos Capillacontra la Sentencia de 21 de julio de 2016 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 9 en el Procedimiento Ordinario nº 13/2015, siendo parte apelada el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL representado por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra.Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.
Antecedentes
1.El Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 9 dictó Sentencia el día 21 de julio de 2016 en el Procedimiento Ordinario número 13/2015 desestimando el recurso.
2.Que contra la referida sentencia la parte recurrente Fundación del Jamón Serrano interpuso recurso de apelación ante el Juzgado mediante escrito presentado el 15 de septiembre de 2016.
3.Que admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que dentro de plazo pudiera manifestar su oposición. Y a tal fin por el Abogado del Estado se presentó escrito el día 10 de octubre de 2016 .
4.Que elevados los autos a la Sala con emplazamiento de las partes, una vez comparecidas, quedaron los autos vistos para deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 11 de enero de 2017.
Fundamentos
1.Es objeto de apelación la Sentencia nº 100/2016, de fecha 21 de julio de 2016 y dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9 en el Procedimiento Ordinario 13/2015 de los seguidos ante ese Juzgado, a instancias de la FUNDACIÓN DEL JAMÓN SERRANO contra la Resolución dictada por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de 7 de enero de 2015, que había desestimado el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal, de 12 de mayo de 2014, sobre procedimiento de reintegro de subvenciones.
La sentencia apelada desestima el recurso siendo la razón de decidir, por lo que aquí interesa, la que expresa en su fundamento jurídicoQUINTOen el que se declara lo siguiente:
'QUINTO.- Se menciona en la demanda la existencia de prejudicialidad penal por haberse iniciado actuaciones penales contra el responsable de la empresa subcontratada, por presuntos delitos de fraude, apropiación indebida, estafa y falsedad documental, motivo este por el que solicito la suspensión, suspensión a la que no se accedió al tratarse de sujetos y objetos distintos. Es más, la improcedencia de la suspensión del acto impugnado por la existencia de un procedimiento penal por la comisión de uno de los delitos de fraude de subvenciones está expresamente recogida en la LO 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre del Código Penal, que según la mueva redacción del artículo 308.6 dispone que : La existencia de un procedimiento penal por alguno de los delitos de los apartados 1 y 2 de este artículo, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas..... El procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro....
Por consiguiente, y conforme a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso formulado, confirmándose la resolución impugnada en los presentes autos por ser conforme a Derecho.'
2.La sentencia desestimó así la alegación de la hoy apelante sobre la existencia de prejudicialidad penaly es únicamente sobre este extremo sobre el que ha versado el recurso de apelación. En efecto la ahora apelante entiende que la sentencia incurre en un error de apreciación de la prueba cuando afirma en el transcrito fundamento jurídico que la Fundación del Jamón Serrano ha'iniciado actuaciones penales contra el responsable de la empresa subcontratada...'. Entiende la parte apelante que el procedimiento penal que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid a raíz de la denuncia de la Fundación del Jamón Serrano y otras Fundaciones y Asociaciones afectadas es mucho más complejo de lo que la sentencia de instancia parece entender, ya que no se trata únicamente de actuaciones penales contra la empresa subcontratada, sino que las denuncias alcanzan a responsables de las Administraciones que concedían las subvenciones.
Sostiene así la apelante que la presunta actividad delictiva del responsable de la empresa subcontratada por la Fundación del Jamón Serrano'podría haber estado coadyuvada por los responsables de la concesión, justificación, revocación y reintegro de las subvenciones del caso, con la correspondiente responsabilidad de las Administraciones concedentes'. Y en apoyo de su tesis la apelante invoca el Auto de 27 de noviembre de 2015 dictado en el procedimiento ordinario 18/2015 seguido a instancias de la Asociación Profesional de Salas de Despiece y Empresas Cárnicas (APROSA) contra Resolución de reintegro de subvención dictada por el SEPE, y que acordó la suspensión del curso de las actuaciones hasta que recaiga Resolución definitiva en las Diligencias Previas seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid. Estaríamos, según la apelante, ante un caso idéntico al que trae causa del presente recurso de apelación y de ahí la procedencia, a su juicio, de la suspensión por prejudicialidad penal.
A lo que se opone el Abogado del Estado que considera que la recurrente está obviando el objeto principal de debate de este procedimiento, que es determinar si la FUNDACIÓN DEL JAMÓN SERRANO, como entidad beneficiaria de la subvención concedida, justificó en tiempo y forma el destino de la misma y si fue aplicada para la ejecución del plan de formación del caso. Y respecto a la cuestión principal objeto del recurso de apelación, la cuestión de la prejudicialidad penal, entiende procedente la decisión del Juzgador cuando estima que, en efecto, no puede accederse a la petición de la actora de suspensión del procedimiento hasta que se resuelvan las actuaciones penales que se siguen contra el responsable de la empresa subcontratada a tenor de lo dispuesto en el artículo 308.6 del Código Penal en los términos que se recogen en la sentencia apelada.
También el Abogado del Estado invoca los Autos dictados por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº3, uno en el procedimiento ordinario 13/2015 promovido por ASEMCOM y otro, en el procedimiento ordinario 11/2015, promovido por APROSA, en virtud de los cuales, en supuestos en los que median igualmente las diligencias penales previas nº 7766/2013, se denegó la suspensión por considerar que no existía la prejudicialidad penal invocada por los citados demandantes.
3.La Sala ha tenido ya ocasión de analizar idénticos motivos a los planteados en la presente apelación precisamente con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado frente al Auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de fecha 29 de enero de 2016 invocado precisamente por la ahora apelante y en el que, en efecto, se apreció prejudicialidad penal por la tramitación de las diligencias previas nº 7766/2013 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid y en el que, efectivamente, se acordó la suspensión de la tramitación del recurso contencioso-administrativo.
Y, precisamente al conocer de dicho recurso de apelación la Sala tuvo ya ocasión de solventar la cuestión relativa a la prejudicialidad invocada y de rechazar la existencia de la misma sobre la base de las consideraciones que seguirán a continuación y que aquí, dado el tenor de la Sentencia apelada y del cambio de los elementos subjetivos del proceso, han de servirnos aquí para desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.
4.En efecto, en la SAN de 18 de mayo de 2016 (Apelación 136/2016 ) dijimos:
'CUARTO.-Antes de analizar los motivos planteados en la presente apelación, es preciso referirse a los distintos preceptos que regulan la prejudicialidad; siendo el primero que ha de citarse el artículo 4 de la LJCA , por cuanto se refiere a dicha prejudicialidad en el ámbito contencioso-administrativo, y el cual establece lo siguiente: 'La competenciadel orden jurisdiccional contencioso administrativose extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo,salvo las de carácter constitucional y penaly lo dispuesto en los tratados internacionales. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente.'
Por lo tanto, conforme a este precepto, la regla general es que al orden jurisdiccional administrativo le es dado conocer y pronunciarse sobre cuestiones ajenas a su competencia cuando de ello dependa la correcta resolución del objeto procesal principal, sin necesidad por tanto de suspender el curso del proceso y esperar a que los órganos jurisdiccionales que resulten competentes emitan su resolución sobre las mismas. Mas dicha regla tiene excepciones cuando el conocimiento de las cuestiones prejudiciales se extienda a las de carácter constitucional, penal y las reguladas en tratados internacionales; para cuyos supuestos se establece la suspensión del curso de las actuaciones mientras no sea resuelta por el órgano competente.
Interesa señalar, aunque en ello no va la cuestión suscitada en la presente apelación, que el precepto transcrito no se refiere a las cuestiones prejudiciales de naturaleza administrativa, que tienen lugar cuando, y previamente a la decisión sobre el fondo del asunto, se precise una determinación judicial acerca de un extremo de índole administrativa que va a condicionar tal decisión, respecto de las que se ha dicho que no podrán calificarse propiamente como prejudiciales sino como incidentales, en tanto su resolución corresponde originariamente a los Jueces y Tribunales del orden contencioso-administrativo, por lo que en tales casos no se dilucida extremo alguno que sea competencia de otro orden jurisdiccional distinto. Pero se trata más bien, éste supuesto, de la denominada prejudicialidad homogénea, regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -de aplicación supletoria a esta jurisdicción-, que respecto concretamente a la 'prejudicialidad civil' preceptúa: 'Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.'
En este mismo orden de cosas, y en lo que ahora interesa a los fines del proceso que nos ocupa, ha de significarse que la prejudicialidad penal también aparece regulada en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que sólo habrá que acudir como precepto supletorio -ya hemos dicho que en nuestro ámbito se aplica el artículo 4 de la LJCA -, y el cual, aquel, dispone: '1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.
2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:
1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la quese estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partesen el proceso civil.
2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tenerinfluencia decisivaen la resolución sobre el asunto civil.'
Por último transcribiremos el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que constituye la base del auto ahora impugnado y que estatuye:'1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.
2. No obstante,la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimientomientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca'.
Por lo tanto, a tenor de los preceptos transcritos, son dos las conclusiones que pueden obtenerse para la problemática que ahora nos ocupa: 1ª) que la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo no se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales de carácter penal, aun cuando estuvieran directamente relacionadas con un recurso contencioso administrativo ( artículo 4 de la LJCA ); y 2ª) que el parámetro a tener en cuenta, en orden a determinar si procede decretar o no la suspensión de un determinado procedimiento por la existencia de causa penal, es que no pueda prescindirse de una previa resolución en la misma que permita la 'debida decisión' del asunto, o que ella 'condicione directamente el contenido de ésta' ( artículo 10 de la LOPJ ); también si en la causa criminal se estuvieran investigando 'alguno o algunos de los(hechos)que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso...', o cuando la decisión del tribunal penal 'pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto' ( artículo 40 de la LEC ).
QUINTO.- La aplicación al caso de lo acabado de exponer conduce a la rechazar la existencia de prejudicialidad en el caso controvertido.
En efecto, el objeto de este proceso contencioso-administrativo es el enjuiciamiento de la legalidad de la resolución administrativa en la que se acuerda el reintegro de las cantidades recibidas en concepto de subvención para la realización de determinadas acciones formativas para la cualificación y mejora de la empleabilidad de jóvenes menores de treinta años, reintegro que fue acordado por falta de justificación por la beneficiaria de la realización de las acciones formativas.
Según se desprende de las alegaciones de APROSA al impugnar la apelación del Abogado del Estado, dicha entidad no pudo acreditar la realización de las acciones formativas porque las había encargado a un tercero y éste no le proporcionaba la justificación necesaria, siendo así que se está siguiendo una causa penal contra este tercero por el fraude que ello implica y que al parecer se ha extendido a la gestión de otras subvenciones.
Pues bien, a tenor de lo dispuesto en el art. 14.1.b) LGS quien se encuentra obligado a justificar la realización de la actividad subvencionada es el beneficiario de la subvención y no los terceros a quien pudiera haber encargado con diferentes títulos jurídicos la realización de la actividad de que se trate. Dicho precepto establece que son obligaciones del beneficiario de la subvención'b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.'De manera que los incumplimientos de los que los terceros pudieran ser responsables para con el beneficiario de la subvención, incluso aunque pudieran constituir un ilícito penal, permanecen al margen de la relación subvencional trabada entre la Administración y el beneficiario y no liberan a éste de las responsabilidades adquiridas frente a aquélla, en lo que ahora interesa, de la justificación de haberse realizado la actividad para que finalistamente se recibieron los fondos públicos. Así se desprende con claridad del art. 29.5 LGS , según el cual, en los casos en los que válidamente se acuda a la subcontratación'[l]os contratistas quedarán obligados sólo ante el beneficiario, que asumirá la total responsabilidad de la ejecución de la actividad subvencionada frente a la Administración.'
Siendo las relaciones jurídicas existentes entre los sujetos intervinientes (Administración, beneficiario de la subvención y tercero que contrata con el beneficiario) como han quedado descritas, la responsabilidad penal en que haya podido incurrir el tercero por la falta de realización de las acciones formativas no incide en el enjuiciamiento de la conformidad a Derecho de la resolución administrativa sometida a esta jurisdicción, ceñida a si el único obligado a ello frente a la Administración justificó o no la realización de la actividad subvencionada. Y ello con independencia, casi sobra decirlo, de la acciones que nazcan a favor del beneficiario frente al tercero en virtud de sus relaciones contractuales, ya constituyan meros incumplimientos de tales relaciones, ya merezcan la consideración de ilícitos penales.'
5.Por último la Sala ha de precisar que aquí, al igual que en el supuesto de la sentencia que parcialmente acabamos de transcribir, la causa del reintegro de la subvención controvertida fue la falta de justificación de la realización de las acciones formativas. Normalmente el incumplimiento del deber de justificación de la realización de actividad subvencionada responderá a que tal actividad no se ha desarrollado (aspecto al que al parecer se refiere la causa penal en tramitación), pero en estrictos términos tal falta de justificación puede provocar la obligación de reintegro aunque la actividad se haya realizado, pues la relación subvencional se encuentra sometida al cumplimiento de rigurosas obligaciones formales a fin de salvaguardar la legalidad y eficiencia en la inversión de los fondos públicos.
En virtud de lo anterior procede la desestimación del recurso y la confirmación de la decisión del órgano judiciala quoque correctamente decidió no apreciar la existencia de prejudicialidad penal.
6.En materia de costas, a tenor en lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA , procede su imposición a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
Desestimarel recurso de apelaciónnº 101/2016interpuesto por la Procuradora Dña. Carolina Yustos Capilla en representación de laFundación del Jamón Serrano, contra la Sentencia de 21 de julio de 2016 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 9 en el Procedimiento Ordinario nº 13/2015, la cual confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Da MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.
