Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 283/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 498/2020 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 498/2020

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 283/2021

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a nueve de julio de dos mil veintiuno.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 498/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo de 24 de enero de 2.020, recaído en la reclamación nº NUM000, que se seguía frente a un acuerdo del Servicio de Recaudación de 15 de junio de 2.018 que declaraba al recurrente responsable subsidiario por deudas tributarias de la sociedad 'JPC Ingenieros, S.A.L', correspondientes al IVA de los ejercicios 2.008, 2009 y 2.010, y retenciones de trabajo personal de varios trimestres de 2.009, en calidad de administrador.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: D. Ernesto, representado por el procurador D. CARLOS SALGADO NÚÑEZ y dirigido por el letrado D. ÍÑIGO DE JESÚS GONZÁLEZ TORRES.

- DEMANDADA: La DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la procuradora D.ª MÓNICA DURANGO GARCÍA y dirigida por el letrado D. UNAI ABERASTURI CANTERA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 17 de julio de 2020 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. CARLOS SALGADO NÚÑEZ, actuando en nombre y representación de D. Ernesto, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo de 24 de enero de 2.020, recaído en la reclamación nº NUM000, que se seguía frente a un acuerdo del Servicio de Recaudación de 15 de junio de 2.018 que declaraba al recurrente responsable subsidiario por deudas tributarias de la sociedad 'JPC Ingenieros, S.A.L', correspondientes al IVA de los ejercicios 2.008, 2009 y 2.010, y retenciones de trabajo personal de varios trimestres de 2.009, en calidad de administrador; quedando registrado dicho recurso con el número 498/2020.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el mismo expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la parte actora.

CUARTO.-Por Decreto de 18 de marzo de 2021 se fijó como cuantía del presente recurso la de 113.464,61 euros.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 05 de julio de 2021 se señaló el pasado día 08 de julio de 2021 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente proceso contencioso-administrativo combate el acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo de 24 de enero de 2.020, recaído en la reclamación nº NUM000, que se seguía frente a un acuerdo del Servicio de Recaudación de 15 de junio de 2.018 que declaraba al recurrente responsable subsidiario por deudas tributarias de la sociedad 'JPC Ingenieros, S.A.L', correspondientes al IVA de los ejercicios 2.008, 2009 y 2.010, y retenciones de trabajo personal de varios trimestres de 2.009, en calidad de administrador.

El recurso jurisdiccional se funda en las resumidas siguientes alegaciones;

-Respecto de los hechos, se aduce que en fecha de 27 de abril de 2.006 el demandante Sr. Ernesto, vendió todas sus acciones a la firma Euribi Ingenieros S.L, (Escritura de 24 de mayo de 2.006), quedando la mercantil deudora bajo control de dicha sociedad en más de un 80 por 100. El actor se jubiló como empleado al cumplir 64 años el 12 de setiembre de 2.008, y desde 2.006 que vendió su parte, jamás ha participado en la gestión o administración societaria, asumida por el administrador solidario de ambas mercantiles Sr. Horacio, mientras que el recurrente renunció inmediatamente a su nombramiento solo debido a cuestiones formales, lo que, sin embargo, no se reflejó en el Registro Mercantil. Se alude a que ya en fecha de 23 de setiembre de 2.011 fue requerido a efectos de sus responsabilidades como administrador social dando respuesta en aquel momento, sin que se siguiera posterior resolución y se dice que con información verbal de que no existía ninguna responsabilidad que le afectase, no teniendo más noticias hasta el 25 de mayo de 2.018.

-En la parte de fundamentación jurídica, hace referencia a distintos motivos de ataque, comenzando por lo que califica de ineficaciade la resolución de 22 de mayo de 2.018, (que contrasta con la de 2.011), en tanto no expresaría las razones de la comunicación. Se suscita luego la prescripción, (y caducidad) de la acción, indicando que no cabe entenderla interrumpida frente al actor por las notificaciones hechas a la deudora principal, ya que desde 2.011 conocía la HFB el supuesto carácter de administrador del recurrente y podía haberle notificado personalmente. También habría transcurrido el plazo de 6 años del artículo 70 de la NFGT 2/2005, de 10 de marzo.

-Se rechaza después la concurrencia de responsabilidad subsidiaria, destacando que era ajeno a la empresadesde 2006 y que, aunque continuase figurando como vocal del Consejo, 'carecía de la posibilidad de votar en sus juntas, y por lo tanto siquiera de solicitar, aun teóricamente, la toma de cualquier decisión' -f. 66 de los autos-, jubilándose además en 2.008 y quedando la sociedad totalmente en manos del referido Don Jorge, careciendo el actor del carácter de administrador que se le supone, y aludiendo a su edad y estado de salud actual y a la sorpresa debida a que, tantos años después, se produzca la injusta reclamación tributaria actual. Otras consideraciones de oposición se refieren a que no le consta, en base al expediente, la existencia de las deudas que se le reclaman, o a que debe entrar en juego el principio de confianza legítima en base a las actuaciones que considera exculpatorias de 2.011.

Opuesta la representación de la Diputación Foral en escrito de contestación de los folios 79 a 89, se comienza por hacer mención a la declaración de fallida de la mercantil JPC Ingenieros, SAL,de 21 de julio de 2.017 y a las posteriores actuaciones relativas al actor en base a ostentar la condición de administrador social al tiempo del cese de la actividad (sin disolución ni liquidación) que dieron lugar a la declaración de responsabilidad subsidiaria por diferentes deudas tributarias que sumaban 113.434.61 €, por aplicación del artículo 42.1.b) de la NFGT, cuyos presupuestos se desarrollan con diversas citas.

En este caso, se trataría de un cese de hecho que, con válidos criterios de aproximación, se sitúa conforme a diferentes hitos de los años 2.009 y, sobre todo, 2.010, resultando desconocida la firma deudora en su domicilio a partir de setiembre de este último año.

El recurrente, pese a afirmar que se desvinculó plenamente de dicha firma tanto como accionista en 2.006, como por jubilación laboral en 2.008, fue nombrado vocal del Consejo de Administración el 28 de julio de 2.006e inscrito tal nombramiento el 4 de diciembre de dicho año en el RM, ya vendidas las acciones del demandante, sin que conste ninguna actuación tendente a renunciar a dicho cargo, (a diferencia del Sr. Leonardo), y le será por ello exigible diligencia en el cumplimiento de los deberes de su cargo con citas de sentencias de distintos tribunales, al haberse dejado inactiva la sociedad sin proceder a su disolución, liquidación y extinción.

En respuesta a los motivos impugnatorios desplegados de contrario, -f. 85 a 89-, se hacen las siguientes resumidas apreciaciones;

-Por alusión al requerimiento de 15 de setiembre de 2.011 que se dice no resuelto en expediente 2009 9367, y creador de confianza de que se aceptaba su falta de responsabilidad, se expone que se trataba de un requerimiento dentro del procedimiento de recaudación de la sociedad deudora principal solicitando información al administrador de cara a continuar el apremio y embargo de bienes o a declararla fallida, pero sin llevar a declarar ninguna responsabilidad del administrador que solo se iniciaría tras declararse fallida aquella en 2.017.

-Respecto de la prescripción, se trae a capítulo la doctrina del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 9 de mayo de 2.013, -Cas. 6738/2003-, en relación con el doble período de su producción, que la excluye en el caso, examinando legalmente, de acuerdo con el articulo 68.2 NFGT, las últimas actuaciones recaudatorias frente a la deudora principal datadas en diciembre de 2.014 y octubre de 2.015.

-Sobre la ausencia de responsabilidad subsidiaria, se insiste en la ausencia de renuncia y cese en el cargo -a diferencia de Don Leonardo- tras haberse renovado y aceptado el nombramiento el 19 de julio de 2006. La pérdida de la condición de socio no llevaba aparejada la de administrador y no impedía el nuevo nombramiento tras haber vendido sus acciones, como así ocurrió. Tampoco la jubilación laboral. Y continuando como administrador de derecho, sin haberse iniciado tras el cese social el procedimiento de disolución y liquidación o, en su caso, concursal, queda justificada la responsabilidad subsidiaria del recurrente.

-En lo relativo a la aducida ineficacia de la resolución, señala que se atuvo a lo que dispone el artículo 179 de la NFGT sobre trámite de audiencia con puesta a disposición del expediente, y rechaza que se derivara indefensión una vez solicitada copia del expediente y obtención de la misma el 29 de mayo de 2.018, conociendo en dicho trámite cuanto dice echar en falta y formulando alegaciones en fecha de 6 de junio de aquel año.

-Por último, sobre la inexistencia y desconocimiento de la deuda tributaria tras exponer el lugar de localización en el expediente y los diferentes momentos en que se han ido incorporando a las actuaciones las liquidaciones apremiadas y la documentación y puesta de manifiesto completa de los embargos y demás actuaciones, destaca que el artículo 179.5 de la NFGT posibilitaba que el recurrente pudiera alegar cuantos motivos tuviera frente a dichas actuaciones, habiéndose limitado a afirmar la inexistencia de la deuda sin argumento de oposición alguno, debiendo estarse a la presunción de validez y eficacia de dichos actos.

SEGUNDO.-La primera observación a que da lugar el presente recurso es que, sin que ello suponga óbice alguno a su examen y replanteamiento a la vista de los términos del artículo 56.1 de la Ley Jurisdiccional, prescinde no obstante el escrito impugnatorio de demanda de la menor alusión a los fundamentos utilizados por el Tribunal Económico-Administrativo en su resolución, ya para censurarlos ya para compartirlos, muy a pesar de que todo lo que en el proceso se plantea haya sido ya objeto de muy precisa respuesta en las 11 densas páginas que dicho acuerdo comprende. En el proceso contencioso-administrativo tributario ese acuerdo es, fundamentalmente, un presupuesto revisor que no condiciona el contenido litigioso, pero, es ya primera impresión de esta Sala que en su fundamentación se contienen argumentos de notable peso específico que no deberían haber sido obviados sin mayores consideraciones críticas ni referencia.

Dicho esto, se va a proceder al subsiguiente examen de los puntos de controversia suscitados ante el recurso jurisdiccional, no sin que esta Sala deje de valorar aspectos y circunstancias concurrentes, derivadas sobre todo de los largos períodos de tiempo transcurridos desde el cese empresarial hasta la exigencia de responsabilidad subsidiaria, o la situación que ha sido puesta de relieve, en especial por medio de la prueba de testigos llevada a cabo el día 19 de mayo de 2021, según DIOR de 30 de marzo de este año, (folio 101), a que más tarde se hará mención. Ese examen arroja las siguientes consecuencias;

1º)- Respecto de lo que se califica como ineficaciade la actuación administrativa de 22 de mayo de 2.018, no se está ante una resolución, sino ante actividad de mero trámite que inicia el procedimiento y ordena los pasos sucesivos de audiencia y vista del expediente y que, como se opone, se amolda a lo previsto por el artículo 179 de la NFGT. Ese acto de impulso no puede producir indefensión si para lo que se emite es, precisamente y de modo instrumental, para propiciar que no concurra la misma y que el interesado pueda conocer las actuaciones y alegar frente a ellas. Lo que no debe hacer ese requerimiento es anticipar en sí mismo las razones de la declaración de responsabilidad subsidiaria, inicialmente ya planteadas en el informe, -f. 82 a 91 del e.a de derivación-, y que serán objeto de la posterior resolución, que en este caso recaía en fecha de 15 de junio de 2.018.

2º)- En relación con la prescripcióny la caducidadde la acción, se asienta la primera en que no se habría interrumpido frente al recurrente Sr. Ernesto, ya que su condición de administrador era supuesta por la Hacienda Foral desde el exp. NUM001y, sin embargo, no se le había realizado reclamación alguna, pese a que la Administración podía y debía haberle notificado personalmente.

Sin embargo, esa perspectiva de parte adolece de una completa falta de referencia normativa o doctrinal, pues independientemente de que ninguna regla procedimental imponga que las actuaciones de apremio contra una sociedad mercantil, además de a esta, hayan de notificarse a sus administradores, debe añadirse que;

-Respecto de la prescripción, hay que atenerse a que, como responsable subsidiario, el 'dies a quo'de la misma lo sitúa el articulo 68.2 NFGT en el momento de la notificación de la última actuación recaudatoria practicada al deudor principal o a cualquiera de los responsables solidarios, lo que es interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que existen dos periodos diferenciados y sucesivos de prescripción para el responsable principal y el subsidiario.

No es por tanto su cómputo un continuo temporal desde que la obligación de ingresar la deuda se origina para el deudor principal, ni opera dicha figura extintiva con el mero transcurso mecánico e inexorable de cuatro años desde la fecha inicial de su cómputo a salvo de notificación al administrador responsable.

Incluso cabe añadir que aunque el recurrente hubiese sido considerado como responsable activo de una infracción tributaria y le hubiese sido derivada la deuda a título de responsable solidario del artículo 41.1.a) NFGT, en cuyo caso el artículo 68.2 de la NFGT establece que el plazo de prescripción para exigir la obligación de pago a los responsables solidarios comenzará a contarse desde el día siguiente a la finalización del plazo de pago en periodo voluntario del deudor principal, entraría en juego la comunicación de la interrupción de la prescripción, de acuerdo con la doctrina que contiene, entre otras, la STS. C-A Sección 2ª de 19 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4981/2015) en RC nº 3.727/2.014.

Y si no concurre prescripción, tampoco la figura de la caducidad del articulo 70 NFGT pueda aplicarse al caso, ya que, como opone la DFB, no está prevista para la fase de ejecución de las deudas liquidadas o autoliquidadas. Como ha indicado esta Sala y Sección en Sentencias como la de 9 de diciembre de 2019 (ROJ :STSJ PV 3850/2019 ):

'La caducidad, como figura específica de la Norma Foral General Tributaria 2/2005, de 10 de marzo, y diferente de la caducidad procedimental propiamente dicha o perención, es una institución que tiene por horizonte final evitar que la actuación tributaria de aplicación de los tributos se prolongue indefinidamente con el auxilio de las frecuentes interrupciones que inciden sobre la prescripción. -Así artículos 69.1 y 71 NFGT-.

Ahora bien, siendo cierto que el artículo 57, -o el artículo 65.2 de la NF-, la sitúan como una institución que, como la prescripción, extingue la deuda (lo que es el rasgo distintivo de esta nueva caducidad a diferencia de la caducidad procedimental del artículo 102.5, que, como la común, no produce por sí sola la prescripción extintiva del ejercicio de las potestades de la Administración tributaria, aunque las actuaciones realizadas en los procedimientos caducados no interrumpan el plazo de prescripción), y es por ello una caducidad extintiva que, por su propia naturaleza, no permite reiniciar ninguna actuación, ello no significa que opere en la fase de ejecución de la deuda ya liquidada o autoliquidada, que es lo que la Administración demandada acertadamente rechaza, y lo que resulta determinante en este proceso.'

TERCERO.-Los subsiguientes motivos de impugnación, tampoco merecen favorable acogida, y así;

3º).- La tesis de la parte recurrente no aparece corroborada por las actuaciones, pues, muy a pesar de la insistencia actora respecto a su ajenidad a todo lo que afectara a la firma social desde 2.006 en que se había desvinculado como accionista, se silencia -aunque no se niega-, que después de ello, y como consecuencia de su nombramiento inscrito en el Registro Mercantil el 4 de diciembre de 2.016,Don Ernesto, que había sido hasta entonces Presidente de dicho órgano, entraba a formar parte del Consejo de Administración de, 'JPC Ingenieros, S.A.L',y en posesión de dicho cargo continuaba en el año 2.010, -a diferencia del tercer miembro nombrado para formar el Consejo Sr. Leonardo, cesante en 2.008-, cuando la sociedad cesó de hecho en su actividad, sin disolución ni liquidación formal.

Se dice al respecto que siendo un nombramiento por simples razones 'formales'aquel de 2.006, -que suponibles o no, no se explicitan-, se produjo enseguida la renuncia que lamentablemente,se dice ,no fue inscrita, pero el problema no sería tanto que existiendo dicha renuncia y cese, no se hubiese inscrito en el RM, sino que no exista el menor vestigio de que realmente tal renuncia se diese.

En nuestra Sentencia de 11 de abril de 2018 (ROJ: STSJ PV 1406/2018) en el R.C-A n º 465/2017, que, con las necesarias extrapolaciones, puede servirnos para encuadrar las situaciones que han solido darse a este respecto, se decía así;

'El recurrente había sido nombrado administrador único por tiempo indefinido de (....) S.L., y con fecha 21-07-2011 se inscribió en el Registro Mercantil su cese en dicho cargo en virtud de escritura otorgada ante Notario con fecha 31-03-2011.

El Acuerdo de 15-07-2015 del Jefe del Servicio de Recaudación de Bizkaia que declaró al recurrente responsable subsidiario de las deudas de (....) S.L. se sustenta en que el recurrente era el administrador de esa sociedad cuando esta cometió la infracción consistente en dejar de ingresar el IVA devengado por una compra realizada el 22-03-2011, habiendo cobrado la compradora el IVA repercutido por dicha causa.

(.....) El acuerdo de (....) S.L. de cesar al recurrente como administrador de esa sociedad y de nombrar a otra persona física para el desempeño de dicho cargo no se inscribió en el Registro Mercantil, en virtud de escritura notarial otorgada el 31-03-2011, hasta el 21-07-2011 y, por lo tanto, el tal acuerdo societario solo tuvo efectos frente a tercero desde la segunda de esas fechas, de conformidad con el Reglamento de dicho Registro.

Pero ese efecto de la publicidad registral, vinculado a la presunción de veracidad y exactitud de los asientos extendidos en el Registro Mercantil no implica, en lo que hace al caso, el efecto constitutivo de la inscripción del cese del recurrente como administrador de la mencionada sociedad, sino que la inscripción posterior de dicho acuerdo societario no puede perjudicar al tercero que confiado en la apariencia que ofrece el Registro Mercantil realiza algún negocio jurídico con quien aparece (valga la redundancia) en sus asientos como administrador de la mercantil.

Por la misma razón, o sea, el carácter no constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil, ergo la presunción 'iuris tantum'de veracidad de los asientos, quien según el Registro Mercantil fuere el administrador de la sociedad hasta una determinada fecha (la de inscripción de su cese o renuncia) podrá acreditar por los medios ordinarios de prueba que el acuerdo de cese es anterior a la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil; y así la demora en la inscripción registral del acuerdo de cese del recurrente como administrador de (....) S.L. no puede perjudicarle al punto de responder frente a la Administración tributaria por incumplimientos, acciones u omisiones que solo pueden imputarse a quien fuere administrador de hecho o de derecho de la sociedad que cometió la infracción consistente en el impago del tributo.'

Por lo tanto, el que la inscripción del acuerdo de cese del administrador no pueda perjudicar a terceros sino desde la fecha en que se practique en el Registro Mercantil no significa que el administrador que hubiere cesado en dicho cargo con anterioridad a la inscripción del correspondiente acuerdo societario no pueda oponer a la acción recaudatoria de la Hacienda Pública fundada en dicha publicidad, en cuanto a la constatación de la condición de administrador del declarado responsable ex artículo 42.1 a) de la NFGT de Bizkaia, el haber cesado de facto y de iure en el ejercicio del cargo de administrador en fecha anterior a la de inscripción de su cese en el Registro Mercantil, no en vano el precepto que se acaba de citar requiere el ejercicio efectivo (administrador de hecho) odebido (administrador de iure)de ese cargo; en consecuencia, no puede derivarse la responsabilidad por las deudas de la mercantil a quien no tuviere la condición formal de administrador y tampoco ejerciese como tal cuando la deuda tributaria debió ser autoliquidada e ingresada en la Hacienda Pública.'

(.....) Y no otras son las conclusiones que sostiene el Tribunal Supremo (Sala 3ª) en la sentencia 6873/2010 (recurso para unificación de doctrina 326/2006) sobre el valor de la inscripción en el Registro Mercantil y sus efectos probatorios en el expediente de declaración de responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, citada en el fundamento 4º del Acuerdo recurrido del TEAF de Bizkaia. Y lo mismo había sostenido esta Sala, entre otras, en la sentencia de 23-05-2011 (Recurso 656-2009) al amparo de la sentencia del Tribunal Supremo de 14-06-2007 (Recurso 145-2002).'

Desde estas premisas, y siendo el Sr. Ernesto administrador de derecho de la compañía cuando la misma cesó en su actividad, carece de todo fundamento que el recurso niegue su posibilidad de adoptar acuerdos o decisiones, aun 'teóricamente',lo que solo ocurriría, a lo sumo, si el nombramiento aparente fuese nulo o inexistente legalmente, pero tal y como el artículo 212.2 del Texto Refundido 1/2010, de la Ley de Sociedades de Capital establece; ' Salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administradorno se requerirá la condición de socio.'

Y si no consta cual fuese la razón de relevancia jurídica que impidiese al hoy demandante ejercer los cometidos de un cargo que había asumido voluntariamente y en el que no había cesado, la prueba testifical practicada a cargo de los Sres. Leonardo, Justino y Marcos que continuaron siendo accionistas en el período de 2.008-210, -consta grabación al folio 191-, y de la que el recurrente manifiesta en sus Conclusiones Sucintas que corroboraría la falta de relación del Sr. Ernesto con la sociedad desde 2.006, destacándose el carácter 'decorativo'de la vocalía del Consejo a su favor, ante la gestión omnímoda del Sr. Jorge -f. 197, reverso-, no ofrece ningún rasgo decisivo, pues aunque, en efecto, los citados accionistas testigos ofrezcan un testimonio de carácter serio y veraz en apariencia sobre esa ausencia completa del Sr. Ernesto en la gestión ordinaria de la sociedad, y hasta en las tareas propias del Consejo de Administración del que, al menos hasta 2.008, el Sr. Leonardo formaba también parte junto con el actor y el mencionado Sr. Jorge, esa situación de alejamiento real y efectivo de quien había vendido sus acciones y luego había alcanzado la jubilación laboral, podría desmentir la concurrencia de la figura del administrador 'de hecho',-lo que resulta extraño a la controversia-, pero siendo muchas y válidas las razones que puedan justificar ese desentendimiento desde el plano personal, familiar, o cualquier otro, las justificaciones no son atendibles desde la óptica de la doctrina jurisprudencial cuando se trata del Administrador social'de iure'como es el caso.

Por citar precedentes afines, la STS de 31 de mayo de 2007 ROJ: STS 5538/2007 - ECLI:ES:TS:2007:5538, señalaba que;

'las recurrentes en instancia dedican gran parte de sus alegatos a intentar demostrar que su presencia en el Consejo de Administración era puramente testimonial, llevando la dirección efectiva y la gestión de la mercantil la Consejera Delegada', y concluye dicha sentencia diciendo que,'en realidad, la pertenencia al Consejo de Administración (aunque quedara probada la no participación de las reclamantes en la gestión ordinaria de la mercantil) es suficiente para declarar a las Sras. (...) responsables subsidiarias de las deudas de la mercantil con base en el artículo 40.1, párrafo primero, de la LGT, pues la comisión de infracciones tributarias por la Sociedad administrada denotaría una falta de diligencia, o, mejor dicho, de negligencia en forma de culpa in eligendo o in vigilando del administrador 'nominal' en el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, debiendo responder frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo - artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas '.

O como dice la STS de 8 de noviembre de 2.012, (ROJ. 7.450),

'En definitiva, los recurrentes reunían los tres requisitos para imputarles la responsabilidad tributaria subsidiaria al amparo del artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria de 1963: (1º) eran administradores cuando se produjeron las infracciones, en este caso, haber dejado de ingresar las deudas tributarias correspondientes al IVA del 4º trimestre de 1996. (2º) la responsabilidad se les imputa como consecuencia de los deberes normales de un administrador, como es la vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad de cuyo consejo de administración era miembros, habiendo consentido que un tercero, al que atribuyen la función del cumplimiento de los deberes tributarios de la sociedad, incumpliera dichas obligaciones, y, (3º) de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas, se deduce de manera evidente que no actuaron con la diligencia exigible a sus cargos, incurriendo en una conducta omisiva que les hace responsables en la comisión de las infracciones tributarias sancionadas'.

Esas pautas son confirmadas por la más reciente STS de 18 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4973/2015) en Recurso nº 3641/2.014

'Así, en la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 2294/2009), se dio respuesta al tercer motivo de casación, en el que se alegaba infracción del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 y de la jurisprudencia aplicable por entender que el acuerdo de derivación adolecía de falta de motivación al no reflejar la conducta ilícita en la que incurrió el administrador y ello a través del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que se dijo:

'Con relación a los requisitos que exige el art. 40.1, párrafo primero, de la LGT, para derivar la responsabilidad a los administradores esta Sala ha señalado en la Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005) que de la lectura del art. 40.1 de la LGT «se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias 'pendientes', en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

(....) En el segundo supuesto, la norma se limita a derivar dicha responsabilidad cuando se da la circunstancia del 'cese de la actividad'de la persona jurídica, lo que supone su desaparición del tráfico mercantil y la imposibilidad del cobro de la deuda tributaria del sujeto pasivo, y se trate de 'deudas pendientes'.

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función» (FD Sexto). [En el mismo sentido, Sentencia de 25 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 5120/2004), FD Primero].

También hicimos notar en la Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005) que, como ya se dijo en «la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 (rec. casación unif. doctrina núm. 37/2002), los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo» (FD Cuarto).'

Por otra parte, en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 (recurso de casación 3145/20009 ), también ofrecida como contraste, se transcribió la anterior doctrina y tras constatar la existencia de una infracción tributaria por IVA, declara que 'De esa conducta debe responder el recurrentecon independencia del hecho de que existieran apoderados, pues como señala nuestra jurisprudencia «en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función»'.(En similares términos, Sentencia de 9 de abril de 2015 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 1997/2013), FD Cuarto]' En el mismo sentido, y con la misma doctrina, Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de mayo de 2015 (recurso de casación para la unificación de doctrina 730/2014)'.

Constituye lugar común en la doctrina jurisprudencial recogida en Sentencias nuestras como la de 29 de noviembre de 2017 ( ROJ: STSJ PV 3679/201) RC nº 145/2017, respecto de este tipo de responsabilidad subsidiaria que;

'El cese, no discutido, de la actividad de la recurrente sin que el administrador declarado responsable del pago de sus deudas hubiera convocado a la Junta General para que acuerde, en su caso, la disolución de la sociedad ( artículos 104.1 c y 105 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo de SRL) constituye el supuesto del artículo 42.1 b) de la NFGT 2/2005 de Bizkaia, a cuya aplicación no puede oponerse la realización de otras actuaciones diligentes del administrador para el pago de la deuda, ya no digamos, la aplicación de un régimen de responsabilidad (el del artículo 236.1 de la Ley de sociedades de capital) distinto al establecido por la normativa tributaria de aplicación al caso'.

4º) Por último, el recurrente defiende que el anterior procedimiento seguido con referencia 2009/9367, generaría la confianza legítima de que había quedado exonerado de responsabilidad, a lo que opone la Administración demandada que la finalidad del requerimiento de 2.011 no fue declarar la responsabilidad del administrador o administradores, citando el artículo 166.2 de la NFGT.

Se incorporaba a esos autos a instancia de la parte recurrente -folios 122 a 187-, un legajo de actuaciones ejecutivas seguidas con dicha referencia, y la parte actora en su escrito de Conclusiones Sucintas, -folio 198-, destacaba la notificación personal hecha al actor el 23 de setiembre de 2.011, -páginas 95/96-, en que se le ponía de manifiesto la deuda y su posible responsabilidad, de donde deduce que la HFB, ya conocía entonces tal posible responsabilidad y su domicilio, habiendo no obstante transcurrido siete años sin nueva notificación al respecto, lo que le lleva a aludir a la prescripción y a la ausencia en el expediente de la respuesta dada en su momento aquel requerimiento, como extremo este último que no ofrecería particular relevancia en este actual litigio.

Sin embargo, lo que califica aquel requerimiento producido en el trámite de ejecución de las deudas que se le notificaban al administrador, no es la alusión a unas eventuales responsabilidades futuras de los administradores de los artículos 40, 41 y 42 de la NFGT, (aunque puedan verse en ellas unas admoniciones fuera de lugar), sino el contenido de lo que se requería, que era documentación social (Balance) y sobre el cese de actividad, disolución y liquidación y en general la situación societaria.

La administración demandada vincula dicho requerimiento con el artículo 166.2 de la NFGT, dentro de las facultades de la Recaudación, que consagra que, 'todo obligado tributario deberá poner en conocimiento de la Administración tributaria, cuando ésta así lo requiera, una relación de bienes y derechos integrantes de su patrimonio en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda tributaria.', pero al margen de que ese encaje no resulte muy feliz a la vista de la página 95 del referido expediente, lo que si resplandece es que esa solicitud coercitiva se incluiría dentro de los requerimientos de información, -especialmente artículo 92.1-, y que dicho requerimiento no era ni iniciaba un procedimiento distinto y autónomo dirigido a la declaración de responsabilidad tributaria por derivación del Sr. Ernesto, aunque de manera admonitoria y poco justificada la mencionase. Se trata en suma de una actuación que no podía causar ningún estado ni generar la menor confianza acerca de la exoneración de futura responsabilidad del interesado y carece por tanto de base y fundamento que estuviese tal responsabilidad ya declarada o fuese 'conocida',y sin embargo no se exigiera a lo largo de siete años. (dando lugar a una atípica prescripción sin objeto ni deuda causante). Simplemente no se daban, ni aparentaban darse, los presupuestos materiales y formales ineludibles para la declaración de responsabilidad subsidiaria, y la Administración solo conoce dichas situaciones cuando las declara tras concluir tales procedimientos, y no cuando hace discutibles advertencias in generede que en el futuro pueden incoarse.

Una última alusión debe hacerse, por estricta exhaustividad, a la reiterada apreciación de parte de que la duda es'inexistente', con la que se trata de poner de manifiesto que el recurrente subjetivamente la desconoce y no tiene datos propios acerca de la misma. Sin embargo, nada de eso significa que las actuaciones de aplicación tributaria en los diferentes conceptos y períodos no estén suficientemente documentadas, como así lo están en los 248 folios del expediente de derivación, que comprenden además, providencias de apremio, embargos, notificaciones, etc..., que la parte recurrente ha podido cuestionar e impugnar y que, si no lo ha hecho, es exclusivamente por razones que a su sola decisión incumben, sin poder incidir con tan peculiar argumento sobre la validez de la actuación.

CUARTO.-En base a lo anterior, el proceso debe ser desestimado y confirmados los actos y acuerdos recurridos, con preceptiva imposición de costas a la parte recurrente en cumplimiento del artículo 139.1LJCA .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala, (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON CARLOS SALGADO NUÑEZ EN REPRESENTACIÓN DE DON Ernesto FRENTE AL ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO FORAL DE BIZKAIA DE 24 DE ENERO DE 2.020, DESESTIMATORIO DE LA RECLAMACIÓN Nº NUM000, SEGUIDA FRENTE A LOS ACUERDOS DEL SERVICIO DE RECAUDACIÓN QUE DECLARARON LA RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DEL RECURRENTE EN SUMA DE 113.464,61 EUROS POR DEUDAS DE LA SOCIEDAD 'JPC INGENIEROS, S..A.L' Y CONFIRMAR DICHOS ACTOS, CON IMPOSICIÓN DE COSTAS A LA PARTE ACTORA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0498 20, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se dejará testimonio completo en los autos, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 9 de julio de 2021.