Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 283/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 734/2019 de 20 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 734/2019

SENTENCIA NÚMERO 283/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a veinte de mayo de dos mil veintidós

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 734/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna recurre la Orden de 14 de enero de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco que, al resolver recursos de alzada, confirmó (i) resolución de 31 de octubre de 2018 del Director de Servicios que acordó la jubilación forzosa por cumplimiento de edad el 20 de enero de 2019, y (ii) resolución del Director de Servicios de 15 de noviembre de 2018, que denegó la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años, solicitada el 19 de octubre de 2018.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Don Teodulfo, representado por la Procuradora Dª. Isabel Pérez Díez y dirigido por el letrado D. José Manuel Iturrate Andéchaga.

- Demandada: Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco, representada y dirigida por el letrado del Servicio Jurídico Central del Gobierno Vasco.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 1 de marzo de 2019 tuvo entrada en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Bilbao escrito en el que la letrada Dª. Isabel Pérez Díez actuando en nombre y representación de D. Teodulfo, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación identificada en el encabezamiento; quedando registrado dicho recurso con el número 56/2019. Por resolución de 23 de julio de 2019, se declaró la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso contencioso-administrativo interpuesto, remitiéndose las actuaciones previo emplazamiento de las partes y personándose la Procuradora Dña. Isabel Pérez Díez, en representación de dicho demandante; quedando registrado dicho recurso al número 734/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto, anulando la Orden de la Consejera de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco y restituyendo al demandante en su derecho a permanecer en activo hasta cumplir la edad de 70 años, reconociéndole su derecho a la permanencia o prolongación en el servicio activo hasta el momento.

TERCERO. - En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo y declare la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas.

CUARTO. -Por Decreto de 20 de enero de 2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO. - El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO. - En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 10/05/22 se señaló el pasado día 17/05/22 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso; actuaciones previas ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao; antecedentes.

1.- Teodulfo recurre Orden de 14 de enero de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco que, al resolver recursos de alzada, confirmó (i) resolución de 31 de octubre de 2018 del Director de Servicios que acordó la jubilación forzosa por cumplimiento de edad el 20 de enero de 2019, y (ii) resolución del Director de Servicios de 15 de noviembre de 2018, que denegó la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años, solicitada el 19 de octubre de 2018.

2.- Dejaremos constancia, inicialmente, que el presente recurso se siguió ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, en el procedimiento abreviado 56/2019; tras elevar las actuaciones el Juzgado, la Sala asumió la competencia como consecuencia del objeto del recurso, la jubilación forzosa impuesta al demandante, que tiene como consecuencia que su planteamiento impugnatorio se encuentre en la demanda que presentó ante el Juzgado, que ha sido ratificada y convalidada, junto a la ampliación que trasladó a la Sala, tras el ofrecimiento de trámite por parte del Tribunal, tras asumir la competencia.

3.- Como breves antecedentes de la Orden recurrida de 14 de enero de 2019, tenemos:

(i) El 19 de octubre de 2018, folios 8 y siguientes del expediente, el recurrente presentó solicitud de prolongación en el servicio activo, con remisión al art. 38 de la Ley de la Función Pública Vasca, por ello hasta los 70 años.

Tras esa solicitud recayó informe de rechazo del Director de Función Pública de 14 de noviembre de 2018, folios 19 y 20 del expediente, que desembocó en la resolución de 15 de noviembre de 2018 del Director de Servicios del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, que denegó la prórroga en el servicio, folios 21 y 22, resolución contra la que se interpuso recurso de alzada el 19 de diciembre de 2018, que consta a los folios 28 y siguientes del expediente.

(ii) Por otro lado, fue por resolución de 31 de octubre de 2018 por la que de oficio el Director de Servicios del Departamento acordó la jubilación forzosa del demandante, con fecha 20 de enero de 2019, en la que cumplía 65 años, folio 12, contra ella interpuso recurso de alzada el 28 de diciembre de 2018, folio 14 y siguientes del expediente, resolución que se confirmó por la Orden recurrida de 14 de enero de 2019.

(iii) La Orden recurrida de 14 de enero de 2019 tuvo presente ambos escritos de recurso de alzada a los que nos hemos referido, que los identifica como primer recurso de alzada por orden cronológico, el interpuesto el 19 de diciembre de 2018 contra la resolución del Director de Servicios que denegó la prórroga en el servicio y el segundo recurso de alzada, el interpuesto el 28 de diciembre de 2018 contra la resolución que acordó la jubilación forzosa.

SEGUNDO. - La demanda, ampliación y conclusiones.

I.- La demandainteresa que se declare la disconformidad a derecho de la orden recurrida, en cuanto confirmó el rechazar los recursos de alzada contra las resoluciones del Director de Servicios por las que, por un lado, desestimó la prolongación en el servicio y, por otro, ratificó la jubilación forzosa, para que, según se pide, se restituya al demandante en el derecho a permanecer en activo hasta cumplir 70 años de edad, reconociéndole el derecho a la permanencia o prolongación en el servicio activo hasta dicho momento, añadiendo la pretensión de reconocimiento del correspondiente abono de los años dejados de percibir, dejando sin efecto la jubilación forzosa.

1.- El primer argumento que traslada el demandante se dirige a atacar la orden recurrida porque, se dice, pretende basarse en una norma cuya vigencia había decaído el 31 de diciembre de 2018, al vencer la Ley 5/2017, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Ello enlazando con que la jubilación forzosa, y la denegación de la prórroga o permanencia en el servicio, que tenía efectos del 21 de enero de 2019, por lo que no existía habilitación normativa para justificar la decisión de la Administración, porque correspondía a un nuevo ejercicio no regulado por la normativa presupuestaria que había decaído.

2.- Añade que la Ley de Presupuestos no puede ser norma habilitante para limitar derechos, como el derecho al trabajo del funcionario, ni extralimitarse, salvo en los supuestos autorizados legalmente, enlazando con los principios de seguridad jurídica y legalidad del art. 9.3 de la Constitución.

3.- En tercer lugar, defiende la aplicación la Directiva 2000/78, con remisión a los considerandos 8, 9. 10, 25 y 29 y arts. 5 y 6 apartado primero, en relación con la prohibición de discriminación por razón de edad.

Ello lo enlaza con pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con las sentencias de 5 de marzo de 2009, asunto C-388/07 y de 21 de julio de 2011, asuntos C-159/10 y C-160/10.

Defiende que, en este caso, no se acreditan supuestos objetivos legítimos de política de empleo, mercado de trabajo y formación profesional ni la idoneidad de los medios empleados por la Administración para valorar tales objetivos.

En este ámbito, defiende que no solo la Administración no mantiene los recursos previos, sino que los ha ido reduciendo, sin que hayan sido sustituidos por nuevos recursos humanos para atender las nuevas necesidades creadas y satisfacer adecuadamente las preexistentes.

4.- En cuarto lugar, achaca a la medida recurrida que es discriminatoria por existir otros colectivos en la comunidad autónoma, con remisión a precedentes de educación y universidades, a quienes se les mantiene, perfectamente, reconocido el derecho a solicitar la prórroga o permanencia en el servicio activo, sin que se aplique la jubilación forzosa por edad, por lo que se vulnera el art. 14 de la Constitución, en relación con el art. 9.2.

5.- En quinto lugar, defiende que también se produce una actuación discriminatoria respecto de lo que sucede en el resto de los funcionarios, con la misma cualificación y habilitación profesional que el demandante, que prestaba servicios fuera de la comunidad autónoma y en el resto del Estado.

Precisa que en tal supuesto se aplica el art. 67.3 del Estatuto Básico de Empleo Público, en virtud del cual se concede la prolongación o permanencia en el servicio activo hasta 70 años en relación con las necesidades surgidas como, se dice, ocurre en el ámbito de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, por ello, de los subinspectores. Recordaremos que el demandante pertenecía al Cuerpo de Subinspección de Subinspectores laborales, Escala Empleo y Seguridad Social con destino en Bilbao.

En este ámbito, también alude a que habían cambiado las circunstancias que se dieron en su momento sobre las limitaciones o restricciones del incremento de recursos y plantillas de funcionarios, consecuencia de la grave crisis económica por la que se atravesó, señalando que las administraciones han revertido las medidas o imposiciones adoptadas, tanto con remisión a permisos y retribuciones, como diferentes tipos de derechos sociales, por lo que el demandante destaca que no entiende cómo la Comunidad Autónoma mantiene la jubilación forzosa y la denegación de la promoción en el servicio activo que, se dice, lo es perjudicando sus propios intereses y loa de los administrados, al limitar injustificadamente los recursos y medios con los que debe atender los requerimientos y satisfacer las necesidades.

Destaca la relevancia de que, superada la crisis, las administraciones han suprimido medidas restrictivas en otros campos, con remisión a la limitación o congelación salarial, eliminación de permisos, restitución de derechos suspendidos, gratificaciones extraordinarias y en Seguridad Social complementaria, con remisión a planes de pensiones, así como devolución de días de permiso no disfrutados.

6.- En sexto lugar, achaca a la resolución recurrida que infringe el art. 35 de la Constitución, por desconocer el derecho al trabajo del funcionario demandante, que forma parte de los derechos y deberes de los ciudadanos, según el texto constitucional, y con remisión a sus arts. 15 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y 1 y 31 de la Carta Social Europea.

7.- En séptimo lugar parte del art. 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que las leyes de función pública, que desarrollan el estatuto, regulen la prolongación de la permanencia en el servicio activo que, se dice, es lo que ocurre con el art. 38 de la Ley de la Función Pública Vasca, considerando que además es un imperativo del art. 9.3 de la Constitución que proscribe e impide la arbitrariedad.

Destaca que el Estatuto Básico del Empleado Público exige a la administración pública competente resolver de forma motivada, en consonancia con la normativa administrativa que es por lo que se hace cita del art. 35 de la Ley 39/2015.

Exigencia de motivación que, se dice, se ha ratificado por la jurisprudencia, con remisión a pronunciamientos del Tribunal Supremo, considerando que, en este caso, no existe motivación objetiva o justificación razonable en la resolución ni se explica la medida adoptada.

Reitera, en este caso, que no puede ser de aplicación la Ley de Presupuestos, su Disposición Adicional 9ª, la Ley de Presupuestos de 2017 por estar caducada, por haber decaído en diciembre de 2018, cuando la jubilación se produjo en 2019.

Considera muy discutible que una ley de presupuestos pueda eliminar o restringir derechos reconocidos constitucionalmente y ejercitables a lo largo de muchos ejercicios, reiterando la referencia al a Directiva 2000/78, que prohíbe la discriminación por la edad, señalando referencias a lo que se considera debilitamiento de las plantillas y reducción de recursos humanos disponibles, insistiendo, nuevamente, en que se han modificado las condiciones que, en su momento y de carácter excepcionales, justificaron incidir en las plantillas de funcionarios, precisando que la mayoría de las medidas han sido revertidas, preguntándose el demandante qué beneficios aporta la medida recurrida a la comunidad, contestando que ninguno, y a la propia administración también que ninguna por perder recursos humanos sin beneficios para los administrados, que es por lo que se pregunta qué objetivos legítimos se persigue y cómo es posible no calificar la actuación de arbitraria e injustificada, insistiendo en que tampoco puede considerarse motivada.

Incluso alude a objetivo ilegítimo, como sería la desnaturalización de la Función Pública Vasca.

II.- En la ampliación de la demanda, el demandante insiste en las alegaciones que ya había trasladado en la demanda, a la que nos hemos referido, con remisión a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación de la Directiva 2000/78-CE, para insistir que estamos ante una jubilación forzosa que no puede ni debe conllevar sacrificios exagerados, ni abruptos para los afectados, considerando que se exige un criterio de proporcionalidad adecuada.

Enlaza con los efectos que había producido la jubilación al demandante, una reducción de ingresos superior al 32%, considerando que es una reducción desproporcionada y superior a la que se establece por la doctrina comunitaria en las sentencias que refiere, así la STJUE de 6 de noviembre de 2012, asunto C-286/12 y la de 16 de mayo de 2010, asunto C-45/09, para enlazar con pronunciamientos del Tribunal Supremo, de la Sala Cuarta, sentencias de 4 de mayo de 2017 y de 12 de noviembre de 2014.

Añade que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no admite como válida la reducción del gasto público para justificar la jubilación forzosa, considerando objetivo legítimo pero insuficiente para justificar una medida restrictiva, enlazando con pronunciamientos internos de la jurisdicción social.

Tras ello, se remite a la transferencia de competencias de 2015 a favor de la Comunidad Autónoma del País Vasco y el aumento de funciones y actividades de los Subinspectores Laborales, Escala de Empleo y Seguridad Social, para asumir nuevas competencias. Destacando que en la Comunidad Autónoma del País Vasco se habría producido una notable disminución de plantilla, pasándolos de 15 Subinspectores laborales, escala Empleo y Seguridad Social, que existían en 2012, a 11, a pesar de haberse incrementado las funciones y actividades.

También trae a colación, nuevamente, el art. 9.3 de la Constitución en relación con la prohibición de la arbitrariedad, enlazando con consideraciones de la STJUE de 12 de noviembre de 2014, asunto Vital Pérez C-416/13, remitiéndose al apartado 62 de la misma, cuando recoge:

< < [...] Cuando no existe indicación en este sentido, es necesario que otros elementos, propios del contexto general de la medida en cuestión, permitan la identificación del objetivo que subyace a esta medida, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho objetivo [...] > >

Apartado que se encabeza con el siguiente texto, que no recoge el demandante

< < Sin embargo, como ha declarado el Tribunal de Justicia, no puede deducirse del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 que la falta de indicación en la normativa nacional de que se trate del objetivo que pretende alcanzarse tenga por efecto que se excluya automáticamente la posibilidad de que esté justificada a la luz de dicha disposición > > .

Escrito de ampliación de la demanda en el que se insiste en el que en el caso ni se han cumplido los objetivos de política de empleo, exigidos por la Directiva 2000/78, ni se han aumentado o mantenido las plantillas, sino todo lo contrario, ni se ha guardado la adecuada y oportuna proporción con la merma en los ingresos del funcionario afectado ni tampoco puede caber una invocación presupuestaria de reducción de gastos para justificar la medida a impugnar.

III.- En el escrito de conclusiones, el demandante incide en la denegación de la prueba testifical por la Sala en periodo de prueba, para exponer las conclusiones que se habrían extraído de haberse practicado la prueba testifical en la persona de la Subdirectora de Inspección y del Jefe de la Inspección de Trabajo de Bizkaia, en concreto las que siguen:

1.- Que el demandante pertenece a la carrera funcionarial como Subinspector de Empleo y Seguridad Social, escala que nada tiene que ver con la Inspección de Trabajo desde el punto de vista de cuerpo, plantilla y cobertura de necesidades, ni tampoco respecto de las competencias, funciones o modos de actuación, aunque dependan ambos de la misma autoridad laboral y jerárquicamente estén vinculados.

2.- Que, en el momento de la transferencia de plantillas, la plantilla correspondiente a Bizkaia respecto de subinspectores de Empleo y Seguridad Social era de 8 funcionarios.

3.- Que los denominados Subinspectores de Seguridad y Salud Laboral que citan los certificados nada tienen que ver tampoco con la escala a la que corresponde el demandante (Subinspector de Empleo y Seguridad Social).

4º.- Que, a pesar de la asunción de nuevas transferencias por parte del Gobierno Vasco acaecida en el año 2015 en materia de trabajo de menores y contratación, la realidad es que dicha asunción de nuevas competencias no ha comportado ni tan siquiera el mantenimiento de la plantilla operativa existente en su momento, porque como consecuencia de la jubilación del recurrente y su compañero, la plantilla operativa de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social se ha reducido a 6 personas, de las cuales 5 pertenecen a la relación de puestos de trabajo y constituyen efectivamente plantilla y una persona más está adscrita a Bizkaia en comisión de servicios, perteneciendo a la plantilla de Álava.

5.- Que no se ha convocado ni un solo puesto de trabajo después de la jubilación del recurrente.

6.- Que ni la Subdirectora responsable de la Inspección y Subinspección de Trabajo al nivel de la Comunidad Autónoma, ni el Jefe de la Inspección de Trabajo de Bizkaia, inmediato superior jerárquico del que dependen los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social Sres. Teodulfo e Luciano, han sido consultados respecto de la medida adoptada de denegar la prolongación en el servicio activo.

TERCERO. - Contestación y conclusiones de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

I.- La contestacióninteresa la desestimación del recurso y confirmación de la orden recurrida.

Parte de la normativa de aplicación, del art 63.c) del Estatuto Básico de Empleo Público enlazando con el art. 67.3 del mismo y con el art. 38 de la Ley de la Función Pública Vasca, donde se establece la jubilación forzosa de los funcionarios a los 65 años, aunque reconociendo la posibilidad de prórroga en el servicio hasta cumplir 70 años, enlazando con lo previsto en la Ley 5/2017, de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para 2018, su Disposición Adicional 9ª referida a la jubilación forzosa del personal funcionario y, en concreto, en relación con el mantenimiento de la suspensión de la aplicación durante el ejercicio 2018 de la previsión contenida en el art. 38 de la Ley de Función Pública Vasca sobre la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo, remitiéndose a su contenido.

Destaca, en este caso, que el demandante al jubilarse a los 65 años lo era con el 100% de la pensión que le correspondía, lo que no se ha cuestionado.

Tras ello, responde a las alegaciones del demandante, en concreto a la pérdida de vigencia de la Ley de Presupuestos de 2018, de 31 de diciembre de dicho año, defendiendo que en 2019, al no haberse aprobado ley de presupuestos, operaba la prórroga automática, con remisión a la normativa presupuestaria y a la doctrina del Tribunal Constitucional, en concreto, a la sentencia 3/2003.

Destaca que la prohibición de conceder la prórroga en el servicio activo tuvo origen en la Ley 6/2011, de Presupuestos de 2012, con desarrollo en el Decreto 9/2012, destacando, en este caso, el informe desfavorable de la Dirección de Función Pública de 14 de noviembre de 2018, señalando que recogió que no constaba memoria de la Dirección de Servicios en la que recoja que para la adecuada prestación de servicios, sea imprescindible la permanencia en el servicio activo del interesado, informe que se incorporó a la denegación de prórroga por resolución de 15 de noviembre de 2018.

Se remite al documento núm. 1 que aporta, certificado de la Directora de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, donde se detalla que el puesto que ocupaba el demandante está siendo transformado a fin de dar respuesta a las necesidades derivadas del ejercicio de las competencias de la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de inspección de trabajo.

Con ello, ratifica que tanto la denegación de la prueba en el servicio activo como la declaración de jubilación forzosa, lo fue en aplicación conforme a las normas del ordenamiento jurídico referidas.

Se remite a los precedentes en la materia, a sentencias varias de la Sala, la 388/2014, de 10 de julio, recurso 930/2012; 497/2014, de 15 de octubre, recurso de apelación 490/2014; 157/2015, de 9 de febrero, recurso 235/2014 y 306/2015, de 12 de junio, recurso 63/2014.

Retoma el contenido del FJ 6º de la sentencia de la Sala 388/2014, de 10 de julio, del recurso ordinario 980/2012, para señalar que en similares términos se ha pronunciado la sentencia 306/2015, del recurso 63/2014.

Tras ello, se detiene en la Directiva 2078/CE de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y ocupación.

En este ámbito, la Administración hace consideraciones sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que refiere la demanda, para acabar precisando que sobre este debate ya se pronunció esta Sala en la sentencia 306/2015, de fecha 12 de junio de 2015, del recurso 63/2014, para retomar razonamiento parcial de su FJ 9º, así:

< < El último argumento de la demanda, el quinto, defiende que se da infracción del principio de igualdad de trato en el empleo y ocupación, argumento que se arropa trasladando referencia a la Directiva 2000/CE de 27 de noviembre, con cita del art. 14 de la Constitución, enlazando con pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita de sentencia del 10 de enero de 2010, TJCE/2010/3, que, como recogíamos al exponer el planteamiento de la demanda, hemos de entender que se refiera a la de la Gran Sala de fecha 19 de enero de 2010, recaída en el asunto C-555/07.

La Sala no puede sino ratificar que no se está ante un supuesto de discriminación por razón de la edad, porque tras la edad ordinaria de jubilación a los 65 años no se permita al demandante la prolongación en el servicio como se pretendió, hasta los 70 años, que lo vincula incluso a la pérdida definitiva del trabajo, pero que en relación con ello ha de ponerse en relación con la previsión legal, ya recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público, de que una de las causas de extinción de la relación funcional es la jubilación, en concreto la jubilación por edad.

En este ámbito, señalaremos que una vez ratificada la validez de la normativa legal de aplicación a la que nos hemos venido refiriendo, la Disposición Adicional 10ª de la Ley de Presupuestos de 2012 de la Comunidad Autónoma de Euskadi, el planteamiento en el que incide el demandante gira en achacar esa quiebra del principio de igualdad a la ley, porque no podemos desconocer que lo que hicieron las resoluciones recurridas fue aplicar el mandato legal de suspensión del derecho a la prolongación en el servicio activo, lo que tenía como consecuencia para el demandante la jubilación forzosa al cumplir 65 años, como acordaron las decisiones a las que se amplió el recurso porque inicialmente se interpuso contra el rechazo de la prolongación en el servicio activo que se había solicitado > > .

Añade que en similares términos se ha pronunciado el Tribunal Supremo sentencia de 12 de mayo de 2016, casación 3582/2014, en relación con la jubilación forzosa del personal funcionario y estatutario de la Generalitat de Cataluña.

II.- En el trámite de conclusiones, la Administración responde a la identificada como cuestión previa en el escrito de conclusiones del demandante, en relación con lo que defiende respecto al rechazo de la prueba testifical por la Sala, remitiéndose a lo que razonó la Sala en el Auto de 11 de marzo de 2020, que desestimó recurso de reposición interpuesto por el demandante frente a la denegación de la prueba testifical.

Tras ello, responde a lo que, según el demandante, se hubiera acreditado de la prueba testifical propuesta, en concreto de las declaraciones que hubiesen realizado la Subdirectora de Inspección y el Jefe de la Inspección de Trabajo de Bizkaia.

También hace consideraciones sobre la prueba practicada a instancias del demandante, para defender que con ella se acreditan las convocatorias de provisión de puestos así como la evolución de las plantillas del Cuerpo de Subinspectores Laborales, lo que no se ha puesto en cuestión, añadiendo que cuanto ocurra con el puesto de trabajo que quedó vacante por jubilación del demandante, se acomodará a las normas que rigen las provisión o su modificación o lo que la Administración decida en el ejercicio de su potestad de organización.

Añade que en el expediente consta el informe de la Dirección de Función Pública de 14 de noviembre de 2018, folios 19 y 20, que no constata que para la adecuada prestación del servicio sea imprescindible la permanencia en el servicio activo del demandante.

CUARTO. - Precisiones previas y marco normativo aplicable; doctrina jurisprudencial a tener presente; sentencia 233/2022, de 3 de mayo de 2022, recaída en el recurso 718/2019 .

1.- Nos encontramos ante un debate reiterado, que incide en la conformidad o no a derecho de las resoluciones recurridas, de la decisión de la Administración de la Comunidad Autónoma de denegar la prórroga en el servicio, que el demandante interesó el 19 de octubre de 2018, previamente a alcanzar la edad de 65 años, que iba a cumplir el 20 de enero de 2019, que en el fondo condicionó la decisión de jubilación de oficio a los 65 años, que se dispuso por resolución de 31 de octubre de 2018, aunque lo fuera con carácter previo a resolver sobre la solicitud de prórroga, dado que la respuesta recayó por resolución de 15 de noviembre de 2018, resoluciones ambas, de jubilación forzosa y de rechazo de la prórroga, que se ratificaron por la Orden recurrida de 14 de enero de 2019, que dio respuesta a los recursos de alzada interpuestos contra las anteriores.

Al dar respuesta a la cuestión planteada, la Sala tiene que tener presente que debate coincidente, incluso podemos decir que plenamente coincidente, en relación con los antecedentes y circunstancias concurrentes, así como con las alegaciones trasladadas a la Sala, se ha resuelto en la sentencia 233/2022, de 3 de mayo de 2022, recaída en el recurso 718/2019, en el que asimismo se recurría, en este caso por Don Luciano, Orden de la misma fecha, de 14 de enero de 2019, la Consejera de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco.

Como en dicha sentencia refundíamos en el FJ 2º, los argumentos centrales de la parte demandante, inciden en dar relevancia a que la Ley 5/2017 de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Euskadi para 2018, había perdido su vigencia en la fecha de jubilación, en nuestro caso como referíamos el 20 de enero de 2019, en el supuesto del precedente de seguimos el 4 de febrero de dicho año, incluso defendiendo que la Ley de Presupuesto no puede restringir derechos, además de aludir a infracción del Derecho Comunitario, con incidencia de lo que se considera por el demandante discriminación por edad, además de aludir, en los términos referidos, al artículo 35 de la Constitución, a los artículos 15 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y a los artículos 1 y 31 de la Carta Social Europea, para incidir en la falta de justificación y motivación de la decisión recurrida, con los argumentos complementarios que hemos referido en nuestro FJ 2º, en relación con los escritos de alegaciones del demandante, en demanda, en la ampliación a la misma y, finalmente ,en el escrito de conclusiones.

La Sala ratifica, como se desprenderá de lo que posteriormente razonaremos para ratificar el pronunciamiento desestimatorio del recurso, la no necesidad de la prueba testifical que se pretendió en el curso de los autos por el demandante, nos remitimos a la respuesta que dio la Sala para rechazar la prueba testifical, por la relevancia de estar, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a la fecha que aquí interesa, ante la exclusión por disposición legal de la posibilidad de prórroga de la edad de jubilación, lo que finalmente aplicó la Administración, tanto para rechazar la solicitud de prórroga hasta la edad de los 70 años, como lo que implicaba en relación con la jubilación el 20 de enero de 2019, en la que el demandante cumplía la edad ordinaria de jubilación.

2.- Con esas precisiones iniciales, la Sala debe reiterar y ratificar lo razonado en la sentencia que seguimos del recurso 718/2019, por lo que, en respuesta a las cuestiones planteadas, trasladaremos, en primer lugar, recordatorio del marco normativo Estatal y Autonómico que incide en la materia a debate, en relación con los pronunciamientos de la jurisprudencia; como recogíamos en el FJ 3º de la sentencia del recurso 718/2019:

< < El artículo 63 del RDL 5/2015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone entre las causas de pérdida de la condición de funcionario c) La jubilación total del funcionario . Añadiendo el artículo 67 , que

< < 3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

4. Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3, la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad > > .

Por otra parte, el artículo 38 de la Ley 6/89 de Función Pública señala que

< < la jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas vascas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho.

De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos y escalas que tengan normas específicas de jubilación > > .

Hemos de aludir en último término a la D.A 9ª (no octava, como se señala en autos) de la Ley 5/2017, de 22 de diciembre, por la que se aprueban los Presupuestos Generales de Euskadi para el año 2018, que señala:

< <1. Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 38 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de Función Pública Vasca, la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el régimen general de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de edad.

2. Se mantiene la suspensión de la aplicación durante el ejercicio 2018 de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 38 de la Ley 6/1989, de 6 de junio, de la Función Pública Vasca, relativo a la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo.

No obstante, si el personal afectado, a la edad de 65 años, de conformidad con las normas reguladoras de cada régimen de previsión social no acreditara los años de servicio o de cotización necesarios para generar el cien por cien de la pensión que corresponda en cada supuesto, podrá solicitar la permanencia en el servicio activo al órgano competente para acordar su jubilación. En ningún caso, dicha permanencia en el servicio activo podrá prorrogarse más allá de los 70 años de edad o del momento en que la persona interesada reúna las condiciones necesarias para resultar beneficiaria de la pensión máxima de jubilación que corresponda cada año, estando condicionada a que la persona interesada fuera considerada apta para el servicio.

La autorización excepcional de prórroga de la permanencia en el servicio activo precisará en todo caso de un informe previo preceptivo de la Dirección de Función Pública > > .

Es preciso señalar que estos presupuestos fueron prorrogados para el año 2019, y así se acredita por la Ley 2/2019, de 14 de febrero, de medidas presupuestarias urgentes para el ejercicio 2019 en materia de retribuciones y otros aspectos relativos a la prórroga (BOE de 15 de marzo). Por tanto, los presupuestos de 2018 estaban vigentes a la fecha de jubilación del recurrente.

Aludiremos, para finalizar este marco general, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia. En la STS de 2 2 de febrero de 2022 (ROJ 669/2022 , PTE. Pico Lorenzo, Celsa), se compendia la jurisprudencia de esta manera:

< < 1. Esta Sala tiene una jurisprudencia consolidada sobre el artículo 67.3 del EBEP. Junto con las sentencias dictadas por la antigua Sección Séptima (cfr. entre otras, sentencias de 20 de diciembre de 2011 y 3 de diciembre de 2012, recursos de casación 6087/2010 y 976/2012), esta Sección Cuarta se ha pronunciado, por ejemplo y entre otras, en las sentencias 169/2017, de 6 de febrero, 407/2018 y 1814/2020, de 14 de marzo y 22 de diciembre, respectivamente (recursos de casación 2155 y 3018/2015, 2029/2019, respectivamente) y ya más recientemente en las sentencias 12 y 963/2021, de 18 de enero y 6 de julio, respectivamente (recursos de casación 3474/2019 y 450/2020).

2. Esta jurisprudencia se resume así:

1º El ya derogado artículo 33 de la Ley 30/1984, preveía la prolongación de la edad de jubilación del empleado público como derecho funcionarial que podía denegarse sólo por dos razones: por carencia del requisito de la edad o el incumplimiento por el interesado del plazo de petición. Por el contrario, el artículo 67.3 del EBEP deja a la discrecionalidad de la Administración la apreciación de las circunstancias de cada caso, si bien y para evitar arbitrariedades la solicitud debe resolverse 'de forma motivada'.

2º Este derecho funcionarial lo hemos calificado como 'derecho subjetivo condicionado', esto es, no absoluto sino dependiente de las necesidades organizativas de la Administración, necesidades que deben ser reales y probadas e invocarse como fundamento de lo que se decida.

3º La integración de esas necesidades puede consistir en valorar no sólo esas necesidades organizativas u objetivas sino, también, las circunstancias personales del funcionario como, por ejemplo, su nivel de adecuación a los estándares de calidad y volumen de trabajo fijados para su puesto, lo que lleva a valorar la calidad de su concreto trabajo, laboriosidad o si contribuye a la consecución de los objetivos del órgano en que presta servicios. En definitiva, se valora si la prolongación de su vida activa es positiva para los intereses públicos identificados con los que satisface la Administración.

4º También hemos dicho que una valoración negativa en esos aspectos subjetivos no exige que haya ido precedida de medidas disciplinarias pues nada tiene que ver, en principio, la comisión de una falta disciplinaria con un rendimiento deficiente o no acorde con lo esperable de un funcionario de determinado nivel y experiencia.

5º Si se alega que la Administración incurre en desviación de poder se asume la carga de probar que la Administración se aparta de los fines que la apoderan para decidir sobre la prolongación solicitada, o que la denegación no respeta los criterios de actuación fijados con carácter objetivo y generalizado en la normativa aplicable o que se haya querido beneficiar a otros intereses, privados o públicos, ajenos a las necesidades del servicio.

6º En fin, régimen distinto es el del personal estatutario para el que se exige que medie un plan de ordenación de recursos humanos o instrumento de planificación equiparable. En él deben concretarse las exigencias derivadas del interés general de forma que si falta el plan, bien por no existir o por haberse anulado, no cabe denegar la solicitud (cfr. artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud).

3. Por tanto de esta jurisprudencia se deduce lo siguiente:

1º Ante todo una obviedad: que hay una regla general y su excepción. La regla general es la impuesta por ley y es que la relación de servicios que vincula al funcionario con la Administración se extingue al llegar a la edad de jubilación de sesenta y cinco años; la excepción es que pueda prolongarse hasta los setenta años.

2º Esa prolongación se integra en el estatuto funcionarial no como expectativa o situación de mero interés, sino que tiene más entidad: es un derecho individual del funcionario. Tal consideración atenúa el componente de discrecionalidad, pero como no es un derecho absoluto sino condicionado, depende de las necesidades del servicio lo que da sentido a la idea de excepcionalidad. Estas necesidades no cabe entenderlas en un sentido estrictamente objetivo -que dependa de que haya escasez de personal, vacantes, por el volumen de trabajo, etc.- pues, aun concurriendo, no es un presupuesto que conlleve como efecto automático o indefectible la prolongación interesada.

3º Cobra así sentido el aspecto subjetivo que admite nuestra jurisprudencia: en lo objetivo puede haber datos que favorezcan el mantenimiento del funcionario en servicio activo, ahora bien, si tras analizar su rendimiento y contrastarlo con las necesidades del servicio se concluye que no ha sido el idóneo o esperable, no será arbitrario denegarle la prolongación de su vida activa. Esa eventualidad lo que evidencia es que tal derecho funcionarial queda supeditado al interés por el buen funcionamiento de la Administración, interés que implica que sea correcto dejar de contar con los servicios de quien no aportará un beneficio cierto.

4º De esta manera la comprensión de este derecho funcionarial exige captar que no es tanto un beneficio para el funcionario -que lo es- como, más bien, un beneficio para la Administración que así tiene la posibilidad de no prescindir del funcionario hasta el punto de enervar una regla general impuesta por ministerio de la ley como es la extinción de la relación de servicios al llegar a la edad de jubilación. En definitiva, si se accede a la prolongación es porque confluyen los dos intereses, el del funcionario que quiere seguir trabajando y el de la Administración que no quiere perderlo.

5º Cobra así sentido que la valoración de esa vertiente subjetiva no tenga que estar vinculada a que con anterioridad no haya sido sancionado o no haya visto reducidas sus retribuciones por productividad o removido del puesto (cfr. artículo 20.4 EBEP). Esas posibilidades son propias de una relación de servicios viva y que no se hayan activado -en beneficio del solicitante-, no impide que próxima ya su extinción, se valore qué aporta al servicio y se concluya que no procede exceptuar en su caso la regla general de jubilación por razón de edad.

4. De esta manera, con base en los criterios expuestos hemos fijado la siguiente jurisprudencia, para lo que se toma como cita la sentencia 1814/2020:

'... que la motivación de la decisión de la Administración respecto a la solicitud de un funcionario público sobre prolongación de la permanencia en el servicio activo, ex art. 67.3 EBEP , que deberá ajustarse a las previsiones al respecto de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, no está limitada necesariamente a razones de índole estrictamente organizativa, estructural o de planificación de recursos humanos, sino que también puede sustentarse en la valoración de la aportación concreta del funcionario al servicio público prestado y a la consecución de los fines encomendados, debiendo incorporar en todo caso la motivación necesaria' > > .

Precisaremos que el contenido que recoge es de la STS de 24 de febrero de 2022, no de fecha 22, recaída en el recurso de casación 632/2020, que lo es reproduciendo el Fundamento Jurídico Segundo de la STS de 15 de noviembre de 2021, casación 370/2020.

Así mismo, el contenido recogido del art 38 de la LFPV es el previo a la nueva redacción dada por la Ley 7/2021 de 11 de noviembre, de Cuerpos y Escalas de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, publicada en el BOPV nº 232, del 22 de noviembre de 2021.

QUINTO. - Desestimación de las pretensiones del demandante; sentencia 233/2022, de 3 de mayo de 2022, recaída en el recurso 718/2019 .

Tras ello, las cuestiones planteadas, con remisión a precedentes que refiere la contestación de la Administración, lo daremos en este momento retomando y reiterando lo que se razonó en los FFJJ 4º a 6º en la sentencia que seguimos del recurso 718/19, del tenor que sigue:

< < Cuarto. - Así las cosas, y partiendo de lo acabado de exponer, resolveremos a continuación los distintos motivos impugnatorios formulados por el recurrente. Sostiene en primer término que la Ley de Presupuestos no estaría vigente a la fecha de la jubilación y que por tanto, la DA 9ª en que se funda la resolución denegatoria no tendría soporte normativa. Ocurre sin embargo, que ya hemos dicho anteriormente que los presupuestos de 2018 fueron prorrogados para el año 2019. Y esta misma Sección, se ha pronunciado con relación a idénticas Disposiciones Adicionales en relación a anteriores prórrogas presupuestarias, lo que llevará derechamente a rechazar este argumento del recurrente. Así, en la Sentencia de 12 de junio de 2015 (recurso 63/2014, pte Sr. Ruiz Ruiz), se señaló: < < [ ] Básicamente la tesis sostenida por el recurrente es que la D.A.10ª limita su aplicación estrictamente al año 2012, y no forma parte estricta de la Ley de Presupuestos . En relación con esta cuestión se ha citado la STC 3/2003 de 16.1.2003 (Pte. Sr. Gay Montalvo), en la que se dice que el mecanismo de la prórroga ' debe realizarse en bloque (a la espera de que se aprueben los nuevos presupuestos en el plazo más breve posible), sin perjuicio de las modulaciones o modificaciones que fuere preciso llevar a cabo, sin que, en ningún caso, pueda prorrogarse solo alguna de sus Secciones, tal y como ha sucedido en el presente supuesto.'

Como se indica en la STC núm. 206/2013 de 5.12.13 (Pte. Sra. Asua Batarrita):

' Teniendo en cuenta las anteriores restricciones, hemos insistido en nuestra consolidada doctrina en que, junto a su contenido propio, irrenunciable, las leyes de presupuestos pueden regular excepcionalmente otras materias conectadas con el presupuesto, lo que venimos denominado 'contenido eventual' o no necesario. Este segundo contenido posible de una ley de presupuestos está sujeto a límites constitucionales precisos, en coherencia con el citado principio de seguridad jurídica y las limitaciones al debate parlamentario contenidas en el propioart. 134 CE (LA LEY 2500/1978). En consecuencia, cuando una norma no integra el presupuesto propiamente dicho, sólo puede encontrar cabida en una ley de presupuestos si se cumplen, cumulativamente, dos condiciones:

La primera, que exista una vinculación inmediata y directa con los gastos e ingresos públicos. Ahora bien, puesto que toda medida legislativa necesariamente es susceptible de tener un impacto en el gasto público (reduciéndolo o aumentándolo), o incluso en la estimación de ingresos, para que tenga cabida en este tipo de normas es esencial que la conexión con los gastos e ingresos públicos sea directa o inmediata.

La segunda, que la inclusión en la ley de presupuestos esté justificada por facilitar una 'mayor inteligencia y para la mejor y más eficaz ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno' [ STC 76/1992, de 14 de mayo ,, FJ 4 a)].

Por tanto, de acuerdo con nuestra doctrina, aunque la ley de presupuestos puede ser un instrumento para una adaptación circunstancial y puntual de las distintas normas, no tienen en ella cabida las modificaciones sustantivas del ordenamiento jurídico, a menos que concurran en éstas las dos condiciones citadas.

Ad exemplum , hemos considerado que encuentran acomodo en una ley de presupuestos, como contenido eventual de la misma, medidas que suponen directamente la reducción del gasto público ( STC 65/1990, de 5 de abril , FJ 3, sobre normas de incompatibilidad de percepción de haberes activos y de pensiones) o su aumento ( STC 237/1992, de 15 de diciembre , relativa al incremento de retribuciones salariales para el personal al servicio de las Administraciones públicas), la creación de un complemento retributivo para determinados cargos públicos ( STC 32/2000, de 3 de febrero ) o, finalmente, medidas que contribuyen a la efectiva recaudación de los ingresos públicos; así, en la STC 109/2001, de 26 de abril declaramos que la modificación del régimen de prelación de créditos de la Seguridad Social por cuotas devengadas y no satisfechas tenía cabida en una ley de presupuestos toda vez que con esta medida se habría de producir 'un incremento recaudatorio de tales deudas en vía ejecutiva con el consiguiente efecto positivo en los presupuestos de la Seguridad Social, lo cual evidencia, no sólo una relación entre la medida adoptada y la previsión de ingresos del Estado, sino un objetivo de política económica y financiera del sector público estatal, tendente a hacer efectiva esa previsión de ingresos' (FJ 6).

La sentencia STSJPV núm. 388/2014 exponía que la D.A.8 ª de la Ley 4/2013 de 20 de diciembre , por la que se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2014, mantiene la suspensión de la aplicación de la previsión contenida en el párrafo segundo del apartado primero del art. 38 de la Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca , relativo a la posibilidad de solicitar la prórroga en el servicio activo, expresión 'se mantiene' que expresa que el legislador consideraba que permanecía vigente la suspensión en la anualidad previa (2013), suponiendo la inclusión de la previsión contenida en la D.A.1ª de la Ley 6/2011 , dentro de la prórroga de los presupuestos.

La Disposición adicional octava de la Ley 4/2013 dice:

[ ]

El art. 134.4 de la CE establece que:

[ ]

Por la parte recurrente se indica que si se permitiera que la D.A.10ª mantuviera su vigencia- fuera objeto de prórroga - se estaría vulnerando la reserva de ley establecida en el art. 103 de la CE . Sin embargo, el argumento no podemos compartirlo porque la prórroga tendría el mismo rango que la Ley prorrogada; y, como hemos indicado, así lo ha entendido el legislador autonómico al aprobar la D.A.8ª de la Ley 4/2013 . Y, en opinión de la Sala la D.A.10ªde la Ley 6/2011 se vincula directa e inmediatamente con los gastos públicos. Debemos añadir que el art. 38 de la LFPV (redacción dada por Ley 16/1997 de 7 de noviembre, de modificación de la LFPV), tiene una redacción similar al art. 33 de la ley 30/84 , en su redacción dada por el art. 107 de la Ley 13/1996 , derogado por el EBEP, en cuyo art. 67.3 se dice: La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

Y la jurisprudencia viene considerando, en relación con este artículo, que no se está ante el establecimiento inequívoco de un derecho de los funcionarios a la prórroga, sino ante un derecho debilitado ' sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga' ( STS 5.12.13-rec. 1697/2012 -Pte. Sr. Rodríguez-Zapata), lo que cuestiona la afirmación de que, al menos en el ámbito del EBEP, se trate de una 'cuestión nuclear'. En todo caso, como hemos indicado, la decisión de suspender la vigencia de la previsión contenida en el art. 38 de la LFPV se ha adoptado en una norma con rango de Ley > > .

Con ello, tenemos que rechazar el argumento del recurrente, pues la prórroga se operó también respecto a la D.A 9ª, lo que implica que, a salvo de los supuestos excepcionales que la misma contempla, no procede la prolongación. Y dichas excepciones no operan en el presente, pues nada se alude a que el recurrente no tenga el periodo de cotización cubierto, ante bien a tenor de la resolución si lo cumple. Y tampoco se acredita la autorización excepcional de la prórroga, resultando ausente cualquier informe al respecto.

Es por ello, que a tenor de la jurisprudencia constitucional ya citada, tampoco cabe acoger el argumento de que la Ley de Presupuestos se inhábil para regular una cuestión como la que nos ocupa, pues ya hemos visto como la STC 3/2003 sí lo permite, debiendo igualmente realizarse cita del ATC 85/2013, de 23 abril, pues estamos ante un ámbito que está dentro del denominado contenido eventual o necesario, en este caso, soportado en la directa relación con el presupuesto, con los gastos de la Administración.

Quinto. - En relación a la discriminación por razón de edad así como a la vulneración de la Directiva 2000/78, la jurisprudencia que la interpreta, así como el artículo 35 y preceptos correlativos de la CDFUE y de la Carta Social, lo que agrupamos en este motivo por su interrelación pues, al y fin y a la postre, lo que se está achacando es una desigualdad de trato y discriminación reconducible al artículo 14 de la CE. Sobre este particular diremos lo siguiente, siguiendo los previos precedentes de esta Sección, plasmados en la Sentencia de que hemos hecho cita en FJ anterior, de 12 de junio de 2015, pues en ella se daba respuesta a similar argumentación: El último argumento de la demanda, el quinto, defiende que se da infracción del principio de igualdad de trato en el empleo y ocupación, argumento que se arropa trasladando referencia a la Directiva 2000/CE de 27 de noviembre, con cita del art. 14 de la Constitución , enlazando con pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cita de sentencia del 1 0 de enero de 2010, TJCE/2010/3, que, como recogíamos al exponer el planteamiento de la demanda, hemos de entender que se refiera a la de la Gran Sala de fecha 19 de enero de 2010, recaída en el asunto C-555/07 .

La Sala no puede sino ratificar que no se está ante un supuesto de discriminación por razón de la edad, porque tras la edad ordinaria de jubilación a los 65 años no se permita al demandante la prolongación en el servicio como se pretendió, hasta los 70 años, que lo vincula incluso a la pérdida definitiva del trabajo, pero que en relación con ello ha de ponerse en relación con la previsión legal, ya recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público, de que una de las causas de extinción de la relación funcional es la jubilación, en concreto la jubilación por edad.

En este ámbito, señalaremos que una vez ratificada la validez de la normativa legal de aplicación a la que nos hemos venido refiriendo, la Disposición Adicional 10ª de la Ley de Presupuestos de 2012 de la Comunidad Autónoma de Euskadi, el planteamiento en el que incide el demandante gira en achacar esa quiebra del principio de igualdad a la ley, porque no podemos desconocer que lo que hicieron las resoluciones recurridas fue aplicar el mandato legal de suspensión del derecho a la prolongación en el servicio activo, lo que tenía como consecuencia para el demandante la jubilación forzosa al cumplir 65 años, como acordaron las decisiones a las que se amplió el recurso porque inicialmente se interpuso contra el rechazo de la prolongación en el servicio activo que se había solicitado.

La Sala considera que no existen argumentos para considerar que atente al derecho fundamental a la igualdad el que se establezca la suspensión, por ley, del derecho a la prolongación de la permanencia del funcionario en el servicio activo, de la prolongación igualmente prevista y posibilitada por la ley, como en los términos que han quedado recogidos en esta sentencia.

Añadiremos aquí lo que recogíamos en el FJ 6º, que de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, la regulación básica del art. 67.3 del Estatuto Básico del Empleado Público establece una cláusula o criterio general, en relación con la jubilación a los 65 años de edad [- con las matizaciones hechas en relación con los funcionario en el ámbito de la seguridad Social tras el RD Ley 20/2012 -], y una excepción, respecto a la prolongación de la permanencia en el servicio activo, con remisión a las distintas leyes de Función Pública que se dicten en el desarrollo del Estatuto, de las distintas comunidades autónomas y también del Estado en relación con sus funcionarios, estando a las previsiones del propio Estatuto Básico, lo que no excluye que se pueda incidir por la normativa legal de las comunidades autónomas, además de que expresamente se prevé no solo la posibilidad de concesión o aceptación de la prórroga de forma motivada, sino también de la denegación de la prolongación, siempre de forma motivada, lo que de forma clara no implica que de esa previsión del Estatuto Básico se derive directamente el derecho a la prolongación en el servicio activo.

Es por ello que establecido que la regla general del EBEP es la jubilación a los 65 años, y establecida la suspensión de la excepción que supone la prolongación, por norma con rango de ley, no podemos hablar en ningún caso de las infracciones señaladas, debiendo rechazarse la impugnación a la par que rechazamos el trato discriminatorio por la referencia que se hace a otros ámbitos funcionariales, porque parte de considerar que sería un derecho no discutido a prolongar la edad de jubilación más allá de los 65 años y ya hemos recogido como la jurisprudencia ha ratificado que no cabe entender que esa regulación del Estatuto Básico establezca un inequívoco derecho para el interesado a la prórroga en el servicio activo, por lo que el presupuesto del que parte el demandante no podemos acogerlo.

Sexto. - Ya finalmente con la posible falta de motivación de la denegación imputada por el recurrente, pues únicamente se cita la D.A 9ª de la Ley 5/2017 como sustento de la decisión. Sobre ello, debemos señalar que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial el artículo 67.3 EBEP establece un derecho a la prórroga del servicio activo que es condicionado, correspondiendo con carácter general a la Administración pública resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación solicitada, lo que habrá de hacerse necesariamente en atención al interés público concurrente.

Sin embargo, el precepto establece un reenvío a las leyes sobre función pública de las Comunidades autónomas que se dicten en desarrollo del EBEP, resultando que en la CAPV la Ley 5/2017, de 22 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi para el ejercicio 2018, estableció la suspensión durante el ejercicio 2018, y prórroga para el años 2019, de la prórroga del servicio activo contemplada por el artículo 38.1 LFPV , lo que veda cualquier posibilidad de prolongación del servicio activo, y exime a la resolución denegatoria de la necesidad de ofrecer una motivación más allá de la mera cita de la disposición legal que así lo establece.

La doctrina jurisprudencial, de la que hemos dejado constancia en el fundamento jurídico segundo, examinando la Ley catalana 5/2012 de 20 de marzo, que en su Disposición transitoria novena contiene una disposición equivalente, concluye que es suficiente motivación la invocación de la norma legal, y despeja cualquier duda de constitucionalidad en relación con dicha disposición legal > > .

Vemos como, en relación con lo que ya razonábamos respecto a la prueba pretendida por el demandante en el curso del proceso, en la parte final del Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia de la Sala que seguimos, se ratifica la suficiencia de la motivación en un supuesto como el presente, con la invocación de la norma legal, lo que lleva a ratificar la irrelevancia de lo que el demandante pretendía acreditar con la prueba testifical propuesta, en lo que se insiste en el curso de los autos, en concreto se detiene en ello en el escrito de conclusiones, como hemos recogido en el apartado 3 del FJ 2º, donde hemos trasladado lo que el demandante pretendía acreditar con la prueba testifical en la persona de la Subdirectora de Inspección y del Jefe de la Inspección de Trabajo de Bizkaia, a lo que nos remitimos.

Añadiremos, en este caso, en referencia a la STS 1198/2018 de 11 de julio, recaída en el recurso de casación 2384/2016, que incluso ratifica la conformidad a derecho de la decisión legal de dejar sin efecto la prolongación de edad de jubilación previamente reconocida, esto es, se da validez en la revocación ex legede una prolongación previamente aprobada, cuando se deja sin efecto por norma con rango formal de ley, enlazando con lo que se concluyó en el ATC 133/2014, ámbito en el que se ratifica la ausencia de vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, en relación con los principios de seguridad jurídica y retroactividad, así como del artículo 33.3, incidiendo también en lo que hemos reseñado, en el sentido de que se estaba ante un acto de mera aplicación de la Ley, por lo que, en ese ámbito, respecto a la prórroga previamente concedida, no se necesitaba ni la revisión de oficio, ni una singular motivación, lo que incide en lo previamente razonado en la respuesta al presente recurso.

Por todo ello, en conclusión, debemos desestimar el recurso y confirmar la Orden recurrida.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda, se han de imponer las costas al demandante, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la Administración demandada.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso 734/2019interpuesto por Don Teodulfo contra la Orden de 14 de enero de 2019 de la Consejera de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco que, al resolver recursos de alzada, confirmó (i) resolución de 31 de octubre de 2018 del Director de Servicios que acordó la jubilación forzosa por cumplimiento de edad el 20 de enero de 2019, y (ii) resolución del Director de Servicios de 15 de noviembre de 2018, que denegó la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años, solicitada el 19 de octubre de 2018, y debemos:

1º.- Declarar conforme a derecho la resolución recurrida y desestimar las pretensiones ejercitadas por el demandante.

2º.- Imponer las costas al demandante en los términos fijados en el fundamento jurídico sexto.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0734 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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