Sentencia Administrativo Nº 284/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4/2014 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

En el recurso contencioso administrativo número 4/14interpuesto por Don Millán y Doña Miriam representados por el Procurador Don José María Manero y asistidos por el Letrado Don Alfonso Payno de las Cuevas y Díaz de la Espina, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 7 de octubre de 2013, por la que se desestima la solicitud formulada por los recurrentes en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños, perjuicios, secuelas fisiológicas y neurológicas sufridas por su hijo Sebastián con ocasión de su nacimiento y que atribuyen a una actuación negligente durante el parto por los Servicios de Salud; habiendo comparecido como parte demandada la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de la Comunidad en virtud de la representación que por ley ostenta, compareciendo como parte codemandada la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador Don Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado Don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 2 de enero de 2014.

Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 26 de marzo que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia'... declarando nula de pleno derecho la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 7-10-13, desestimando la reclamación patrimonial presentada y, en su justa consecuencia, declare:

1.- La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada de los daños sufridos por el recién nacido Sebastián en el momento del parto, como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios médicos.

2.- La condena de la Administración sanitaria demandada, y solidariamente de la compañía aseguradora codemandada, a pagar a los demandantes como indemnización por los daños y perjuicios injustificadamente sufridos, la cantidad de 181.410,84 €.

3.- La condena a la compañía aseguradora codemandada, al pago de los intereses de demora, desde el día del nacimiento de Sebastián .

Más los intereses legales correspondientes, quedando al prudente y meritorio parecer de este Ilmo. Tribunal la imposición de las costas a la parte recurrida y codemandada, conforme a lo señalado en este escrito y acordando todo lo demás que proceda de justicia.'

SEGUNDO- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la Administración demandada quien contestó a la demanda a medio de escrito de 13 de mayo de 2014 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo basándose en los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO- Seguidamente se dio traslado de la demanda por término legal a la representación legal de la aseguradora codemandada quien contestó mediante escrito de 16 de junio de 2014, oponiéndose al recurso y solicitando su desestimación, conforme argumenta en el escrito que obra en autos.

CUARTO.-Una vez dictado Decreto de fijación de cuantía, y habiéndose recibido el recurso a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, tras lo cual evacuaron las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia, habiéndose señalado el día 18 de diciembre de 2014para votación y fallo, lo que se efectuó. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO-Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 7 de octubre de 2013, por la que se desestima la solicitud formulada por los recurrentes el 19 de septiembre de 2011 en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños, perjuicios, secuelas fisiológicas y neurológicas sufridas por su hijo Sebastián con ocasión de su nacimiento el NUM000 de 2011 y que atribuyen a una actuación negligente durante el parto por los Servicios de Salud de la Comunidad Autónoma.

Sostienen los recurrentes en apoyo de sus pretensiones anulatorias que concurren los requisitos legalmente establecidos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, alegando que dado el curso que tuvieron los acontecimientos y teniendo en cuenta la concreta situación que el parto presentaba, la actuación médica ha de considerarse incorrecta y contraria a la lex artis, por cuanto que además de no estar indicado el uso de fórceps en el parto, se hizo un mal uso de esa práctica por parte del médico residente de guardia, lo que provocó hemorragia intracraneal ( epidural) y extracraneal ( subgaleal y cefalohematoma ) sufriendo el menor un infarto isquémico en el territorio de la arteria cerebral media en el lado izquierdo, el mismo lado y en la misma zona en la que se produjeron las hemorragias; infarto cerebral que se correlaciona con la asfixia perinatal y el traumatismo obstrético entre otros factores, existiendo asimismo una pérdida del bienestar fetal con hipoxia intraparto que ocasionó encefalopatía hipósico-isquémica, concluyendo que existe una relación directa entre la aplicación inadecuada del fórceps y las lesiones neurológicas que sufrió el menor; lesiones han de calificarse de antijurídicas, ya que dimanan de un funcionamiento del servicio público que ha rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles, reclamando una indemnización de 181.410,84 € en atención al alto riesgo neurológico que sufre el menor y por la gran probabilidad de aparición de diversas alteraciones neurológicas en el futuro.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, interesándose la desestimación del recurso, por entender que la resolución impugnada es conforme a derecho, como así lo revelan las pruebas practicadas en autos.

SEGUNDO.-Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:

1.- Con fecha 27 de octubre de 2010 se inició en el Complejo Asistencial de Burgos, historia obstétrica de la paciente Doña Miriam -hoy recurrente- por gestación.

El embarazo transcurrió sin incidencias, realizando un total de 8 visitas entre las semanas 8 y 40. La última consulta la realizó el 14 de Junio y se programó su ingreso el día 17 del mismo mes ( a las 41 semanas de gestación ) para inducción por embarazo prolongado si antes no se iniciaba espontáneamente el parto.

2.- El día 17 de junio a las 18:20 horas ingresó en el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Complejo Asistencial de Burgos.

Ese día a la exploración mostró un cérvix posterior borrado 80% permeable 1 cm; la bolsa estaba íntegra y la presentación era cefálica. Se realizó un registro cardiotocográfico que mostró un feto reactivo y contracciones aisladas. El facultativo indicó que de no iniciarse el parto, se procedería a inducirlo al día siguiente.

3.- Durante la noche aumentaron las contracciones, iniciándose el parto de forma espontánea.

A las 3,00 horas del día NUM000 -11 avisan al personal médico por dinámica uterina. A la exploración se observa cx borrado 80%/2 cm. A esa hora la dilatación era de 2 cms. y a las 4:30 de 4 cms. con el cuello borrado y centrado, por lo que pasó a la sala de dilatación.

4.- Desde el ingreso en la sala de dilatación (4:30 horas) hasta las 8,00 horas, la paciente fue explorada en cuatro ocasiones, comprobándose que el líquido amniótico era claro, el feto reactivo en la monitorización y sin signos de alarma en cuanto a bienestar fetal.

La anestesia epidural fue instaurada a las 5:40 horas. A las 6:30 se inició perfusión con oxitocina a 6 ml/h y a las 7:00 horas se rompió la bolsa, fluyendo liquido amniótico claro y de cantidad normal. A partir de ese momento la monitorización fetal fue con electrodo interno.

5.- A las 8:00 horas, la exploración objetiva que alcanzó la dilatación completa. Se sigue dejando constancia de líquido amniótico claro, detectándose una febrícula en la gestante de 37,5°C, administrándose paracetamol intravenoso. A las 8:30 horas y por tal motivo recibió una dosis de antibiótico (mefoxitin 1 g iv).

6.- A las 9:30 horas se iniciaron los pujos. La presentación del feto estaba sobre estrecho y era occípito sacra.

A las 10:00 horas, la temperatura de Doña Miriam era de 37,7°C y el líquido amniótico seguía siendo claro.

A las 10:10 horas en el RCT se detectó una taquicardia fetal, por lo que se procedió a pasar a la gestante a paritorio, dándose aviso al Facultativo de guardia a las 10:25 horas.

La ginecóloga tras valorar la situación obstétrica, asistió al parto y utilizó el instrumento quirúrgico de fórceps Kjelland para extracción del feto para terminar el parto de forma inmediata por riesgo de pérdida de bienestar fetal.

El feto estaba en presentación occípito-sacra en III-IV plano OS y en la introducción de las ramas del fórceps, el facultativo apreció la salida de líquido anmiótico meconial ( teñido) ++I+++ dejando constancia escrita que éste no se había visualizado anteriormente, procediéndose a la tracción, episotomía y a la extracción fetal.

7.- A las 10:50 horas nace un varón de 3,440 gr sin llanto respiratorio precisando reanimación y que presentaba una circular de cordón, con Text de Apgar 2/6 (Apgar al minuto de 2 y a los 5 minutos de 6 ) .El cordón umbilical tenía 3 vasos y con patología circular.

8.- El niño nació sin esfuerzo respiratorio y se le aspiró abundante meconio de tráquea. Se administró oxígeno en presión positiva en paritorio con lo que inició un llanto débil y se ingresó en la U.C.l. Neonatal por sospecha de aspiración meconial y asfixia perinatal, precisando CPAP y sueroterapia.

A la hora de vida, el neonato presentaba una acidosis mixta. Al ingreso se monitorizó la función cerebral mediante EEG (electroencefalograma) y se le mantuvo en hipotermia leve como medida de neuroprotección. Se clasificó como una encefalopatía hipóxico-isquémica leve, por lo que se suspendió la hipotermia.

A las 24 horas presentó una crisis convulsiva, por lo que se solicitó una ecografía cerebral en la que se apreció una colección líquida a nivel parietal sugestiva de hematoma epidural sin afectación aparente del parénquima cerebral. En las horas siguientes se repitieron los episodios, iniciando tratamiento con fenobarbital. Se repitió la ecografía a las 24 horas de la primera, en la que no se apreció la colección líquida previamente descrita y con una ecogenicidad difusa del parénquima cerebral.

Posteriormente, el día 20 de junio se realizó un TAC cerebral para descartar una progresión del hematoma epidural, y en el mismo se diagnosticó un cambio en la densidad parenquimatosa del hemisferio izquierdo compatible con infarto en el territorio de la arteria cerebral media izquierda.

Poco a poco desaparecieron las crisis por lo que fue retirada la medicación, realizándose un control estricto de la exploración neurológica.

Se realizaron además una ecocardiografía, que descartó la existencia de trombos y comprobó la normalidad anatómica y funcional del corazón y una ecografía doppler de los vasos del cuello y profundos a nivel abdominal, sin apreciar tampoco trombos a ese nivel.

El día 28 de Junio se realizó una RNM cerebral en la que se establecieron los siguientes diagnósticos: infarto agudo en territorio de arteria cerebral media izquierda. Hematoma períventricular derecho con extensión del sangrado a nivel subaracnoideo en la región del tentorio e intraventricular con dilatación ventricular. Hematoma subcutáneo parietal izquierdo.

La RNM se repitió el 14 de Julio, apreciando lesiones similares a las previas pero evolucionadas: infarto isquémico crónico en la mayor parte de la zona periférica del territorio de la arteria cerebral media izquierda en región temporal, frontal y parietal izquierda. Lesión puntiforme en tálamo izquierdo en núcleos mediales y pulvinar. Amputación talámica derecha extensa que respeta los núcleos ventrolaterales. Insuficiente mielinización a varios niveles. Hipoatrofia de región izquierda a nivel del puente en el tronco cerebral sin aparente afectación del mesencé falo. Cefalohematoma más evolucionado de menor tamaño.

Se solicitó estudio genético de trombofilia tanto al niño como a los padres, resultando negativo. También se realizó estudio bioquímico de alteraciones metabólicas que fue normal. Posteriormente se realizaron potenciales auditivos y fondo de ojo, que fueron normales.

9.- Finalmente según se desprende del informe de alta hospitalaria del Servicio de Neonatología, el recién nacido fue diagnosticado de:

1- Recién nacido postérmino de peso adecuado a la edad gestacional.

2- Síndrome de aspiración meconial.

3- Cefalohematoma parietal izquierdo calcificado.

4- Encefalopatía hipóxico-isquémica leve.

5- Infarto de la arteria cerebral media izquierda.

6-. Lesión bilateral talámica, probablemente secundaria a trombosis venosa profunda.

7- Parálisis pseudobulbar secundaria a los problemas anteriores ( trombosis e infarto ) caracterizada por escasa expresión facial e incordinación succión- deglución.

8- Anemia de origen multifactorial (hemorragia, extracciones...)

9- Hemorragia intraventricular y extraaxial.

10- Trombocitosis transitoria.

Interesa destacar que en el informe clínico del Servicio de Neonatología del Dr. Inocencio consta la observación 'Nota'en la que se consigna que:

'Establecer la única causa de los diagnósticos de Sebastián no resulta fácil. Por un lado, el parto necesitó ayuda instrumental (forceps) y el estado clínico al nacimiento no fue normal, con ausencia de esfuerzo respiratorio, Ph a 7.04, necesidad de reanimación con presión positiva y Apgar 1Ž/5, 2'/6. La repercusión neurológica de un probable insulto hipóxico-isquémico en las primeras horas de vida se categorizó como encefalopatía leve, atendiendo a la clínica y al trazado del EEG.

Sin embargo cuando aparecieron episodios de crisis, horas después, se contempló la posibilidad de que el grado de encefalopatía no fuera tan leve y que estuvieramos ante una EHI moderada, a pesar de que las evaluaciones clínicas y el trazado del a EEG no apoyaban este diagnóstico. Es entonces cuando las pruebas de neuroimagen señalan la presencia de un infarto arterial que justificaría las crisis detectadas.

La RM realizada días después, no solo ratifica la presencia del infarto, sino que señala lesión a nivel de talamos con trombosis del territorio venoso cerebral. A la hora de interpretar la etiopatogenia, es probable que la hemorragia epidural y subaracnoidea favoreciera un estasis venoso, favoreciendo así la lesión en ambos talamos, la hidrocefalia.

Cabe la posibilidad que la etiología del daño talámico estuviera en relación al infarto arterial de la arteria cerebral media, dado que es la encargada de irrigar la región gangliotalámica. Sin embargo la afectación bilateral y la ausencia a priori de afectación en la región de ganglios basales, junto con los hallazgos en el territorio venoso, hacen más probable la etiología venosa.

Por otro lado, en la etiopatología del infarto de la ACM se sugiere una combinación de factores genéticos (protombóticos), junto con otras circustanciales que no están a día de hoy clasificadas.

La acidosis perinatal, la infección, la pérdida de peso, la deshidratación, la hiperviscosidad por polícitemia, la canalización de los vasos umbilicales..., son factores que sugieren en la etiopatología del infarto cerebral perinatal.

En el caso de Sebastián , se ha solicitado un estudio de trombofilia completo y salvo la acidosis perinatal, no hay ningún otro factor que claramente pueda ser relacionado.

De igual forma, el descenso de la temperatura a 34,5-35 durante las primeras 12 horas, como medida de neuroprotección ante la sospecha de encefalopatía hípóxico isquémica, no parece tampoco ser un factor contribuyente, como así destacan los estudios que descartan un aumento de trombosis durante el tratamiento con hipotermia de 3 días para la EHI moderada o grave.

Por desgracia, es muy probable que no podamos establecer a ciencia cierta la causa de la patología que presente Sebastián ...'.

11.- Con posterioridad, Sebastián ha realizado controles en la consulta de Pediatría y Neurocirugía Infantil del Hospital General Yagüe. Cuando el niño contaba 4 meses y medio, se advertía del riesgo que presentaba de hemiparesia espástica.

Como refleja el informe de la perito de parte Doctora Rosaura , a los 16 meses - que es el último informe médico del que dispone para la realización del informe pericial - no es posible establecer el alcance de los déficits o alteraciones que pueden aparecer en el futuro.

TERCERO.-Planteados así términos del presente recurso, debemos partir de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia o no de responsabilidad patrimonial, que, como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, recaída en el recurso Nº 788/10 , son ' Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que 'Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'. Más, específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) 'que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que 'Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar' ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar '.

CUARTO.-Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio '.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón a los recurrentes cuando afirman que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad, por lo que desde esta perspectiva las alegaciones formuladas por los recurrentes en su escrito de conclusiones en relación con el informe emitido por la Inspectora Médica han de decaer, máxime cuando la citada Inspectora Médica ha ratificado en período probatorio su informe, habiéndose sometido a oportuna contradicción de las partes contendientes.

QUINTO.-Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos ya en el supuesto litigioso, los recurrentes ejercitan acción en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños, perjuicios y secuelas fisiológicas causadas con ocasión del parto y nacimiento de Sebastián , con base en la incorrecta 'indicación' del instrumento obstétrico utilizado ( fórceps ) pudiéndose haber acudido a otra técnica extractiva ( cesárea ), en la inexperiencia o negligencia del personal médico a cargo ( Residente ) y en la utilización 'inadecuada e incorrecta' del uso del fórceps, lo que provocó las lesiones previamente descritas y que imputan tanto a la incorrecta indicación como a la defectuosa utilización del mismo.

Pues bien, valorando conforme a las reglas de la sana crítica, según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C . la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente, como la testifical-pericial practicada con la Inspectora Médica Dra. Frida , así como los informes emitidos por los peritos de parte, hemos de conluir - adelantamos- que no concurre la responsabilidad imputada, y ello con base en las siguientes consideraciones :

1.- El examen de las actuaciones pone de manifiesto que la utilización de fórceps era técnica indicada. Ello es así, porque evolucionando el parto normalmente en un primer momento, sin embargo posteriormente se objetivó sufrimiento fetal, y en tales casos está indicada la extracción del feto con premura, sin dilación, so pena de que el transcurso del tiempo pueda ocasionar a la madre o al feto mismo lesiones graves e irreversibles.

Como señala el informe de la Inspectora Médica, durante el período del tiempo de dilatación, todos los controles apuntaban a normalidad (feto reactivo, líquido amniótico claro...) hasta que en el período del expulsivo, tras iniciarse los pujos se observó una alteración de la frecuencia cardiaca fetal, en concreto una taquicardia fetal intrautero, que es un signo de riesgo de pérdida de bienestar fetal, por lo que ante ese riesgo fue correcto indicar para la extracción del feto el uso de fórceps, lo que viene corroborado por el informe pericial practicado conjuntamente por tres Ginecológos a instancias de la aseguradora demandada, que igualmente fue debidamente ratificado y sometido a oportuna contradicción, conforme al cual se utilizó dicho instrumento obstétrico para finalizar el parto de la forma más rápida al detectarse una situación de riesgo de pérdida del bienestar del feto, que se manifestó con la aparición de una taquicardia en los últimos minutos del expulsivo.

En efecto, la indicación de utilizar fórceps ( ante el riesgo de pérdida de bienestar fetal) fue correcta, como se pudo comprobar al introducir las ramas del fórceps al apreciarse líquido amniótico teñido que no se había detectado previamente, así como posteriormente, cuando el PH del cordón tras el nacimiento confirmó la situación de hipoxia aguda (PH arterial 7,04).

En este caso, y dadas las condiciones obstétricas, haber realizado una cesárea por el mismo motivo no solo hubiera sido técnicamente muy difícil sino que hubiera prolongado y agravado la falta de oxígeno al feto por el tiempo necesario para los preparativos de su ejecución, en contra de lo que se afirma en el informe pericial de Doña. Rosaura .

Además, interesa destacar en el presente caso se cumplían los criterios médicos para el empleo del fórceps y que vienen recogidos en el informe pericial de los Doctores Arturo , Cesareo y Emilio , Especialistas todos ellos en Ginecología y Obstetricia, no siendo cierto que el feto se encontrase en una posición (plano) en el que pudiera intentarse la cesárea - como apunta la recurrente - pues se encontraba en el III-IV plano OS, y precisamente las condiciones establecidas para su empleo es que esté en tercer plano, esto es, el feto se encontraba más abajo de lo estipulado, lo que médicamente hace más que cuestionable que con la cabeza tan abajo se pudiese practicar una cesárea, como sostienen los recurrentes, y ello con base en el informe pericial de parte emitido por Dra. Rosaura - Médico Especialista en Pediatría y Puericultura - debiendo significarse que la citada perito no es Obstreta por lo que carece de la especialidad específica, a los meros efectos que ahora nos ocupan, no habiéndose acreditado que en aquél momento la cabeza fetal se encontraba en el plano 1 de Hodge como refiere en sus conclusiones, siendo destacable que en fase de aclaraciones y a presencia judicial la Dra. Rosaura además de reconocer que no era Obstreta, afirmó que no iba a cuestionar la indicación o no del fórceps.

A mayor abundamiento, en período probatorio la Inspectora Médica reconoció que el feto estaba encajado, por lo que se cumplían las condiciones para el uso de fórceps, por lo que el método fue el más aconsejable, por cuanto no había factores que determinasen la necesidad de una cesárea y sí la utilización de fórceps, habiendo declaro Don Emilio que su uso fue inevitable, estaba bien indicado y concurrían las condiciones precisas para su aplicación, no habiéndose detectado demora alguna en la finalización del parto, una vez constatado el riesgo de pérdida de bienestar fetal , debiéndose tener presente que la práctica de una cesárea hubiera exigido un tiempo que podría haber resultado, si no fatal, si peligroso para la madre y para el feto, por lo que hemos de concluir que a la vista de la prueba practicada consta acreditado que se cumplieron los criterios establecidos para la correcta indicación del fórceps como técnica más rápida de finalizar la gestación, sin que concurriesen las condiciones precisas para una indicación de cesárea como técnica extractiva.

2.- En segundo término, y por lo que se refiere a la inexperiencia o negligencia del personal médico a cargo para utilizar tal instrumento obstétrico, en clara referencia a la Residente, hemos de significar que según la Orden SAS 1350/2009, de 6 de mayo por la que se aprueba y publica el programa formativo de la especialidad de Obstetricia y Ginecología, elaborado por la Comisión Nacional de Obstetricia y Ginecología en 2008, un MIR 1 puede atender un parto instrumental y cesárea.

En cualquier caso, además de ser competente un médico residente para usar un fórceps, la prueba practicada evidencia que para el uso del fórceps obligatoriamente intervienen dos ginecólogos, no pudiendo hacerse por uno solo, ya que hay que meter una rama y no se queda sujeta sola, habiendo aclarado el perito Doctor Emilio que no hay ningún residente que se atreva a hacer un fórceps solo, y todo ello sin perjuicio de que 'sus' residentes desde el primer año hagan uso del fórceps, debiendo recordarse que en el presente caso una vez que se detectó taquicardia fetal, se procedió a pasar a la gestante a paritorio, dándose aviso al Facultativo de guardia a las 10:25 horas, constando acreditado que la Matrona recomendó que acudiera un Médico Adjunto, y que finalmente la ginecóloga ( Dra. Eva María ) tras valorar la situación obstétrica, asistió al parto y utilizó el instrumento quirúrgico de forceps Kjelland para extracción del feto para terminar el parto de forma inmediata por riesgo de pérdida de bienestar fetal.

3.- En cuanto a si el fórceps fue utilizado correctamente, no consta en las actuaciones indicación alguna que permita a la Sala concluir que fuera incorrectamente utilizado.

Según se desprende de la información contenida en la historia clínica, y como refleja el informe pericial emitido conjuntamente por tres Ginecólogos a instancias de la codemandada, concurrían las condiciones precisas para la indicación y utilización de fórceps, ante el riego de pérdida de bienestar fetal ( taquicardia fetal intrautero ) y ello por cuanto:

- la dilatación se había completado a las 8 de la mañana y previamente se había roto la bolsa amniótica fluyendo líquido claro.

- la presentación fetal estaba entre el III-IV plano, por lo que se trataba de fórceps medio-bajo y no necesariamente de un fórceps ' difícil' como lo califica la Dra. Rosaura .

- la pelvis tenía capacidad suficiente para el paso del polo cefálico.

- se hizo bajo anestesia epidural

- la posición del feto era una occípito-sacra (OS), es decir con la fontanela mayor debajo del pubis. Cierto es que la mayoría de los fetos nacen en occípito púbica (OP: fontanela menor debajo del pubis) que es la posición más fácil para el desprendimiento de la cabeza y cuando el feto está en OS el desprendimiento suele tardar unos minutos más. Ahora bien, a la hora de aplicar el fórceps en esa posición podía optarse por rotar la presentación 180°, colocándola en OP o realizar una presa directa y extraerla en OS, lo cual era menos traumático para el feto aunque conllevaba mayor posibilidad de desgarros vaginales, y así se hizo en el presente caso, sin necesidad de rotar al feto, no constando que se hubiese ocasionado desgarro vaginal alguno, no describiéndose en el historial médico que hubiese surgido dificultad alguna en la extracción del feto, ya que la única incidencia reseñable fue la salida de meconio espeso en el momento de introducir las ramas, dejando constancia escrita que éste no se había visualizado anteriormente, por lo que desde esta perspectiva, no resulta admisible calificar el fórceps como ' difícil' por la anomalía en la posición de la cabeza como refiere la Dra. Rosaura .

En esa misma línea, el informe de la Inspectora Médica concluye que se cumplían todas las condiciones adecuadas para realizar un parto vía vaginal e instrumentado (fórceps) y se precisaba acelerar el parto por la taquicardia fetal intraparto. En las anotaciones de la historia clínica no consta que al utilizar el fórceps hubiera complicaciones, por lo que supuestamente se sobreentiende que no existieron y que su aplicación fue correcta, pues únicamente se dejó constancia escrita de que al introducir las ramas del fórceps, se visualizó líquido amniótico teñido (meconio) y que con anterioridad éste se había visto claro.

Como vemos, se objetivó un sufrimiento fetal durante la evolución del parto. El feto no discurría normalmente por el canal del parto, o, al menos, en el tiempo normalmente previsible, circunstancia ésta que no puede imputarse a los facultativos intervinientes, dado que no existe prueba que otra cosa permita considerar, por lo que preciso será concluir que el uso del fórceps estaba indicado y que se aplicó con las condiciones y técnica correctas.

4.- Como señala el informe pericial emitido conjuntamente por tres ginecólogos a instancias de la codemanda, el fórceps se considera un instrumento seguro aunque no está exento de cierto riesgo de morbilidad tanto materna como fetal. Entre las complicaciones maternas están las lesiones de las estructuras del suelo pélvico y la hemorragia y, entre las fetales se citan: mortalidad ( más por la indicación que por la técnica), contusiones (marcas), parálisis facial, hemorragia intracraneal, lesiones neurológicas y fracturas.

En el presente caso, una valoración conjunta de la prueba practicada, nos lleva a concluir que en el presente caso el único daño derivado del fórceps fue un Cefalohematona parietal izquierdo; traumatismo obstétrico consistente en una colección suboperióstica de sangre que aparece en el cráneo. Se reconoce fácilmente por su consistencia renitente y por estar limitado al hueso craneal sobre el que se asienta, no sobrepasando las suturas ni fontanelas.

Como manifestó el Doctor Emilio en fase de aclaraciones, la utilización del fórceps solo produjo una hemorragia extracraneal, un hematoma por debajo de la piel ( cefalohematoma ) que no está dentro del cerebro sino por fuera, añadiendo que tales hemorragias se van solas y también se ven en partos normales, habiendo precisando que la mayor parte de morbilidad fetal por el fórceps son fracturas craneales y hemorragias subaracnoideas que no existieron en el presente caso.

Consecuentemente, aunque el Cefalohematoma que sufrió el recién nacido si que es un traumatismo que se puede relacionar directamente con el uso del fórceps, sin embargo no ha quedado acreditada tal correlación con el infarto posteriormente sufrido por el menor ni con la trombosis de los tálamos, que no olvidemos fueron las patologías responsables de las secuelas que el menor padece, por cuanto las secuelas no pueden imputarse al uso del fórceps ni al Cefalohematoma sufrido, debiendo significarse que como afirmó el perito Don Emilio para que se produzca un mal mayor debían existir hemorragias subaracnoideas, que no estaban presentes. En un Cefalohematoma el sangrado se produce en las estructuras externas a los hemisferios cerebrales y nunca afecta los mismos, a menos que exista una fractura con hundimiento asociada, lo que se descartó en el presente caso con ocasión del TAC realizado, en el que se descartó una fractura con hundimiento de la carlota cerebral, habiéndose diagnosticado un infarto cerebral.

Igualmente, la Inspectora Médica negó que el uso del fórceps hubiese causado el infarto , afirmando que el fórceps no puede dar lugar a esas secuelas. La utilización del fórceps produjo un simple Cefalohematoma, relacionando la causa del infarto con la hipoxia que sufría el feto en el momento del parto y que fue lo que motivó el uso del fórceps.

Asimismo, tampoco ha quedado acreditado que este último episodio por el que se acordó finalizar el parto fuese el causante de los daños cerebrales sufridos, pues para ello habían de cumplirse los criterios médicos establecidos por la American College of Obstetricians and Gynecologist y la American Academy of Pediatria ( pag. 19 del informe pericial de la codemandada ) lo que no acontece en el presente caso, por cuanto el pH fue superior a 7 ( concretamente 7,04 ), la encefalopatía neonatal que presentó el recién nacido fue calificada como 'leve' y no como moderada o severa, no se diagnosticó de parálisis cerebral del tipo de cuadriplejia espática o discinética, que consiste en la paralización de ambas piernas y brazos, no cumpliéndose tampoco el cuarto criterio, pues en este caso se demostró la existencia de una etiología diferente de la hipoxia intraparto, cual es el infarto de la arteria cerebral media izquierda que se diagnosticó mediante TAC craneal a las 48 hs de vida.

Consecuentemente, aunque existió un episodio de hipoxia, que fue el motivo para indicar la finalización del parto con ayuda del fórceps, no se cumplen todas las condiciones necesarias para atribuirle la causación de las secuelas neurológicas que presenta el menor.

En efecto, hemos de tener en cuenta que por parte de los servicios médicos se realizó una vigilancia fetal continua mediante monitorización de su frecuencia cardiaca, primero de forma externa y a partir de la rotura de la bolsa a las 7:00 horas con transductor interno. Durante todo ese tiempo, el registro mostró un patrón compatible con bienestar fetal, con una frecuencia basal en torno a los 150 latidos, buena variabilidad y deceleraciones variables a partir del momento en que se rompió la bolsa. Todas las deceleraciones eran 'leves' y 'típicas', sin significado patológico y no requerían realizar otras pruebas para confirmar el estado fetal.

Fue a partir del momento en que la madre inició los pujos, cuando aparecieron dos o tres deceleraciones profundas, que podían interpretarse como efecto de la compresión de la cabeza fetal al ir descendiendo por el canal del parto e inmediatamente una taquicardia fetal con frecuencia basal de 180lpm.(fig 3 y 4 del informe pericial de la codemandada).

Como se explica en dicho informe, la taquicardia fetal es un cambio inespecífico que debe ser interpretado junto con la demás información clínica disponible, ya que puede ser causada por fiebre materna (la madre tenía febrícula y se le administró paracetamol) o fármacos simpaticomiméticos. Pero también es uno de los primeros indicadores de pérdida de bienestar fetal, pues indica una estimulación del sistema nervioso simpático producida por la hipoxia. En el presente caso, se interpretó adecuadamente como signo de hipoxia y por ello se indicó la finalización inmediata del parto utilizando el fórceps.

Y no fue hasta el momento en que se introdujeron las ramas del fórceps cuando el facultativo apreció la salida de líquido anmiótico meconial ( teñido) ++I+++ dejando constancia escrita que éste no se había visualizado anteriormente. Como señala el informe pericial de la codemandada, cuando aparece meconio en las 'aguas posteriores' habiendo sido el líquido previamente claro, se debe a la expulsión reciente del mismo, en los últimos momentos del parto y durante el período expulsivo, por lo que en realidad estuvieron presentes dos de los factores predisponentes, la pérdida de bienestar fetal y el postérmino.

Sebastián presentó a consecuencia de la aspiración meconial un distress respiratorio inmediato, que mejoró progresivamente, y alteraciones en la placa de tórax. Como previamente se ha relatado, nació sin llanto respiratorio precisando reanimación y presentaba una circular de cordón, se le aspiró abundante meconio de tráquea y se le administró oxígeno en presión positiva en paritorio con lo que inició un llanto débil e ingresó en la U.C.l. Neonatal por sospecha de aspiración meconial y asfixia perinatal, precisando CPAP y sueroterapia.

Desde esta perspectiva, coincidimos con la Inspectora Médica y con el informe pericial de la codemandada, en considerar que no puede atribuirse a la hipoxia de final del parto la causación de la lesión neurológica sufrida, no pudiendo atribuirse ésta tampoco a la utilización del fórceps, pues como se ha dicho, la única afectación fue un cefalohematoma, sin afectación de cerebro.

Téngase en cuenta que a la hora de vida, el neonato presentaba una acidosis mixta. Al ingreso se monitorizó la función cerebral mediante EEG (electroencefalograma) y se le mantuvo en hipotermia leve como medida de neuroprotección. Se clasificó como una encefalopatía hipóxico-isquémica leve, por lo que se suspendió la hipotermia.

Y recordemos, no fue hasta las 24 horas cuando presentó una crisis convulsiva, por lo que se solicitó una ecografía cerebral en la que se apreció una colección líquida a nivel parietal sugestivadehematoma epidural sinafectación aparente del parénquima cerebral . En las horas siguientes se repitieron los episodios, iniciando tratamiento con fenobarbital. Se repitió la ecografía a las 24 horas de la primera, en la que no se apreció la colección líquida previamente descrita y con una ecogenicidad difusadel parénquima cerebral.

Posteriormente, el día 20 de junio se realizó un TAC cerebral para descartar una progresión del hematoma epidural, y en el mismo se diagnosticó un cambio en la densidad parenquimatosa del hemisferio izquierdo compatible con infarto en el territorio de la arteria cerebral media izquierda.

El día 28 de Junio se realizó una RNM cerebral en la que se establecieron los siguientes diagnósticos: infarto agudo en territorio de arteria cerebral media izquierda. Hematoma períventricular derecho con extensión del sangrado a nivel subaracnoideo en la región del tentorio e intraventricular con dilatación ventricular. Hematoma subcutáneo parietal izquierdo.

La RNM se repitió el 14 de Julio, apreciando lesiones similares a las previas pero evolucionadas: infarto isquémico crónico en la mayor parte de la zona periférica del territorio de la arteria cerebral media izquierda en región temporal, frontal y parietal izquierda. Lesión puntiforme en tálamo izquierdo en núcleos mediales y pulvinar. Amputación talámica derecha extensa que respeta los núcleos ventrolaterales. Insuficiente mielinización a varios niveles. Hipoatrofia de región izquierda a nivel del puente en el tronco cerebral sin aparente afectación del mesencéfalo. Cefalohematoma más evolucionado de menor tamaño.

Desde esta perspectiva, no resulta admisible entender que la hemorragia intracraneal a que se refiere la Dra. Rosaura , consistente en hematoma epidural izquierdo, fue una consecuencia necesaria de la utilización del fórceps como sostiene en su informe, pues como se ha dicho la única afectación fue un cefalohematoma, sin afectación de cerebro, debiendo recordarse que inicialmente se diagnosticó una encefalopatía hipóxico-isquémica leve, y no fue hasta las 24 horas cuando tras la presentación de una crisis convulsiva, se solicitó una ecografía cerebral en la que se apreció una colección líquida a nivel parietal sugestiva dehematoma epidural sin afectación aparente del parénquima cerebral. Y que practicada nueva ecografía a las 24 horas de la primera, no se apreció la colección líquida previamente descrita y con una ecogenicidad difusa del parénquima cerebral,no siendo hasta el día 20 de junio cuando con ocasión del TAC cerebral practicado se diagnosticó un cambio en la densidad parenquimatosa del hemisferio izquierdo compatible con infarto en el territorio de la arteria cerebral media izquierda.

5.- En realidad, los diagnósticos principales y responsables del daño neurológico y las secuelas posteriores sufridas por el menor son el infarto de la arteria cerebral media izquierda y la lesión bilateral talámica probablemente asociada a trombosis venosa profunda.

Esos accidente cardiovasculares, así como los problemas asociados a los mismos, no se deben a una única causa y es imposible prevenirla ni evitarla, no habiendo quedado debidamente acreditado que el infarto cerebral sufrido por el recién nacido tras el parto, esté asociado o traiga causa del parto instrumental con fórceps, ni a la hipoxia intraparto.

Obsérvese que como concluye el informe clínico del Servicio de Neonatología, no es fácil y no es posible atribuir a un solo factor el origen de la patología neurológica que presenta el niño. En efecto, como refleja la observación de 'Nota ' del Dr. Inocencio recogida en el informe de la Inspectora médica, y transcrita en el FJ Segundo de la presente resolución, cuyas consideraciones comparte el informe pericial de la codemandada ' ...por desgracia, es muy probable que no podamos establecer a ciencia cierta la causa de la patología que presenta Sebastián ...'.

Hemos visto que existió una hipoxia fetal en los últimos minutos del parto y que ésta fue rápidamente detectada y solucionada con la finalización inmediata del mismo, siendo correcta la indicación de utilizar fórceps y que se aplicó con las condiciones y técnicas correctas.

La patología responsable de las secuelas que sufre el menor fue el infarto de la arteria cerebral media izquierda y la trombosis venosa profunda a nivel de los tálamos, y de ahí que las secuelas se manifiesten como afectación del hemicuerpo derecho. En la etiología de esos accidentes cerebro-vasculares influyen los estados de trombofilia, que en este caso resultaron negativos para el niño y sus progenitores, la acidosis, que sí estuvo presente, la ectasia vascular, la policitemia, también presente por el aumento de plaquetas, cateterización de vasos umbilicales, etc... es decir multitud de factores, ninguno de ellos decisivo, pero que en conjunto pudieron favorecer el infarto arterial.

Así las cosas, no se ha acreditado que las lesiones y secuelas que sufre el menor sean consecuencia necesaria de la utilización del fórceps, por cuanto no se ha probado que tal uso haya tenido ninguna influencia sobre el daño neurológico sufrido. Tanto su indicación, como las condiciones en que se aplicó y la técnica fueron correctas. El Cefalohematoma es la única patología atribuible al uso del fórceps, y como se ha dicho, no tuvo ninguna repercusión a nivel cerebral y sí solo repercusión estética.

Igualmente no se ha acreditado que el infarto cerebral posteriormente sufrido esté asociado o traiga causa del parto instrumental con fórceps al que se vio sometido, ni tampoco a la hipoxia intraparto, en los términos anteriormente razonados, por lo que no se aprecia vulneración alguna del principio ' Lex Artis ad hoc' en la asistencia dispensada en el parto de la gestante Doña Miriam , no constando debidamente acreditado que las secuelas sufridas por el recién nacido fuesen consecuencia de la propia técnica de extracción empleada, que como hemos dicho, ha de calificarse de correcta y adecuada.

En efecto, estamos ante actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del menor, pues como se ha indicado no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar.

Así, la adopción de todos los medios al alcance por parte de los servicios médicos del Complejo Asistencial de Burgos, en cuanto supusieron la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en ese momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias concretas del mismo, provocan necesariamente trasladar el deber de soportar el riesgo al afectado, determinando que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico, lo que como hemos razonado acontece en el presente caso, lo que necesariamente conlleva la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-De conformidad con el art. 139 de la Ley 29/1998 , en su redacción dada por la Ley 37/2011, no procede hacer expresa declaración en materia de constas procesales al estimarse que en el caso concurrían dudas de hecho que justifican la interposición del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo Nº 4/14 interpuesto por Don Millán y Doña Miriam representados por el Procurador Don José María Manero y asistidos por el Letrado Don Alfonso Payno de las Cuevas y Díaz de la Espina, contra la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 7 de octubre de 2013, reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, y en consecuencia procede declarar que la resolución impugnada es conforme a derecho.

Todo ello sin hacer expresa imposición en materia de costas procesales.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Sra. Concepcion Garcia Vicario, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a diecinueve de diciembre de dos mil catorce, de que yo el Secretario de Sala, certifico.