Sentencia Administrativo Nº 284/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 139/2014 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SEVILLA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

D. Antonio Moreno Andrade.

D. Ángel Salas Gallego.

D. José Santos Gómez.

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En Sevilla, a 26 de febrero de 2016.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 139/14, formulado por el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, siendo parte apelada Don Carlos , Don Eugenio , Don Horacio , Doña Joaquina y Don Martin .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego.

Antecedentes

Primero .- En el procedimiento 151/09, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Cádiz, se dictó Sentencia en fecha 14 de octubre de 2013 , cuyo Fallo estimó sustancialmente el recurso contencioso administrativo, apreciando actuación material por parte del Ayuntamiento, constitutiva de vía de hecho, en relación con la ejecución de determinadas obras del Proyecto de Remodelación de la calle Bolsa de Sanlúcar de Barrameda, tramo entre las calles San Nicolás y calle de la Mar, con la consecuencia del deber de la Administración de ajustar la ejecución del Proyecto de obras a lo efectivamente aprobado por la Junta de Gobierno Local en fecha 30 de enero de 2009 en relación con la anchura de las aceras.

Segundo .- Notificada dicha resolución, el Ayuntamiento interpuso contra la misma recurso de apelación, al que, en el correspondiente trámite, se opuso la parte actora.

Tercero .- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno Rollo, quedando las mismas pendientes de dictar Sentencia.

Cuarto .- La votación y fallo del recurso ha tenido lugar el día señalado al efecto, con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada es acertada en su fundamentación y conclusiones, resolviendo y razonando adecuadamente sobre todas las cuestiones que se planteaban en la demanda.

Comprobamos que, al margen de la formal oposición a la sentencia dictada, en el recurso de apelación se articulan motivos que fueron expuestos en la instancia y contestados en ésta, sin que realmente se realice crítica alguna de la sentencia como no sea para pretender que prime el subjetivo y parcial e interesado criterio del Ayuntamiento sanluqueño recurrente sobre las conclusiones objetivas y desinteresadas de la Magistrada, sin añadir argumentos que combatan jurídicamente los razonamientos de la misma.

A tal respecto, hemos dicho en muchas ocasiones que resulta inaceptable que se pretenda a través de la apelación el planteamiento de un nuevo juicio que, ignorando los fundamentos de la sentencia, se asiente en los mismos argumentos esgrimidos en la instancia y adecuadamente resueltos en el fallo. Esa actitud procesal de la parte parece pretender desnaturalizar la esencia del recurso de apelación, desoyendo el dictado de la STS 4 11 1996 ('El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa -se refiere el TS, lógicamente, a la de 1956-) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos..., cuando la parte apelante se ciñe en su escrito de alegaciones a reproducir, de manera implícita o explícita, pero genéricamente, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, o se limita a manifestar que solicita la revocación de la sentencia, impide en la mayoría de los casos conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos').

Segundo .- No obstante ello, abundando en lo expresado por la Magistrada y refiriéndonos en primer lugar a la falta de legitimación que el Ayuntamiento opone a la parte actora, hoy apelada, es preciso señalar que el Proyecto de obras de remodelación de la calle Bolsa, en cuanto financiado al amparo del Real Edecreto Ley 9/08, había de tener por objeto, necesariamente, la adecuación, rehabilitación o mejora de un entorno público urbano; los equipamiwentos e infraestructuras de servicios básicos en las redes viarias de saneamiento, alumbtrado público y telecomuinicaciones; la construcción, adecuación, rehabilitación o mejora de la red de abastecimiento de agua potable y la supresión de barreras arquitectónicas. El propio Proyecto en sí mismo contempla la remodelación y urbanización completa de la calle Bolsa, tramo anteriormente mencionado, permitiendo continuar las alineaciones y actuaciones llevadas a cabo anteriormente en otros tramos de la misma calle, fijando el Proyecto aprobado por la Junta de Gobierno el ancho de la calzada, previendo la circulación de vehñículos en un solo sentido, impiddiendo la posibilidad de aparcar en la calle y fijando la anchura de las dos aceras, aparte de nuevas redes de saneamiento, alumbrado, pavimentación, etc..

Ello da una idea clara del carácter urbanístico del Proyecto aprobado en su día. Y es que nada hay más esencialmente urbanístico que la realización de las infraestructuras y servicios necesarios para crear o mejorar la ciudad y por ello dentro de la posibilidad legal de ejercicio de la acción pública ninguna duda cabe de que se incluye la de exigir la adecuación de lo efectivamente ejecutado al Proyecto aprobado, de la misma manera que, en aras del interés público y del cumplimiento de la normativa, la Administración ha de exigir que los particulares, para llevar a cabo cualquier obra, obtengan previamente la correspondiente licencia y, además, como no puede ser de otra manera, se adecuen después a la concedida, pues en otro caso han de atenerse a las consecuencias legales de su ilícito proceder: restablecimiento de la legalidad y sancionadoras.

Es cierto que hay cuestiones en el derecho urbanístico que no están cubiertas por la acción pública (v.g. impugnación o reclamación de devolución de cuotas de urbanización) porque son aspectos que, más que a la observancia de los Planes, afectan a puros intereses privados. Pero no es este el caso que nos ocupa, conforme a lo dicho. En consecuencia, no puede serle negada a los actores legitimación activa pues persiguen algo tan típicamente urbanístico como el de que una obra de carácter público, que incide en la ciudad y su mejora, se ajuste al Proyecto que la legitima y le da cobertura.

Desde antiguo todas las leyes del suelo han venido reconociendo la acción pública, y el vigente TR de la Ley del Suelo, aprobado por RD Legislativo 2/2008, de 20 de junio, no es una excepción.

Así es, el artículo 223 de la Ley del Suelo de 1956 , el artículo 235 del TR de la Ley del Suelo de 1976 , y el artículo 304.2 del TR de la Ley del Suelo de 1992 , teniendo en cuenta que este último precepto mantuvo su vigencia tras la entrada en vigor de la Ley 6/1998, de 13 de abril (disposición derogatoria 1 ), son ejemplo de ello.

Uno de los derechos de los ciudadanos es el ejercicio de la acción pública, pues así lo dispone el artículo 4.f) y se regula en el artículo 48, ambos del TR de la Ley de Suelo de 2008 . Se recoge de este modo el derecho a ejercer la acción popular para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

Este reconocimiento de la acción pública urbanística se desenvuelve en una triple dirección, a saber, la acción para exigir ante los órganos administrativos su adecuación a la legalidad urbanística; el ejercicio de la acción ante los órganos judiciales instando que se cumpla la legislación urbanística y los demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística; y en los casos en que la acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá solicitarse la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística.

De modo que la acción pública comprende todas las impugnaciones, interpuestas en vía administrativa o en sede jurisdiccional, relacionadas con la legalidad urbanística, esto es, con la conformidad y sujeción de la actividad urbanística a los presupuestos legal y reglamentariamente establecidos (leyes, reglamentos y planes de urbanismo), como con acierto se viene a indicar en la sentencia combatida.

Esta vinculación a la legalidad urbanística del ejercicio de la acción determina que se puedan ejercitar, como ya hemos señalado, pretensiones de anulación del acto o la disposición que se considera que trasgrede la legalidad y, asimismo, se puede solicitar que se adopten las medidas para el restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada, entre las que ha de incluirse la demolición de lo construido ilegalmente.

Así se viene declarando por la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando se señala que la demolición de lo indebidamente edificado forma parte de la observancia de la legislación urbanística y de los Planes, Programas, Proyectos, Normas y Ordenanzas, y, por lo tanto, está incluida entre las pretensiones cubiertas por la acción pública.

Tercero .- Despejado el camino por la aceptación de la legitimación, las restantes alegaciones del Ayuntamiento apelante tampoco pueden tener acogida. No hay error de Derecho por inaplicación del art 217 de la Ley de Contratos del Sector Público pues no se trata de que se haya producido una alteración en el número de unidades ejecutadas en relación con las previstas en las mediciones, sino de que se ha ejecutado algo muy distinto a la proyectado y aprobado, se ha eliminado la anchura de una de las aceras, que ya no se ajusta a las necesidades de las personas afectas de movilidad reducida, para hacer aparcamientos para vehículos que no estaban proyectados.

Respecto de la vía de hecho, hemos de partir de la base de la inexistencia de una definición legal de la misma (construcción del Consejo de Estado francés), regulada por vez primera en nuestro Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo en el art 30 de la vigente Ley Jurisdiccional , cuya Exposición de Motivos destaca como novedad 'el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'.

La vía de hecho, pues, supone una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime ( art 93.1 de la Ley 30/1992 ), siempre, claro está, que dicha actuación lesione derechos e intereses legítimos, o bien cuando esa actuación se produce al margen de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas, o es toda actuación material de la Administración desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho.

Pues bien, como señala la sentencia de 22 de septiembre de 2003 , el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de junio de 1993 , la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación, se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración. En definitiva, la vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho (STS 27 11 1971, 16 06 1977, 1 06 1996).

De lo hasta ahora expuesto y de lo razonado en la sentencia combatida se desprende claramente la existencia de vía de hecho: un Proyecto de urbanización fue aprobado por el órgano competente para ello pero apartándose de él, sin trámite ni resolución alguna, se ejecuta una obra distinta que, además, no responde a la finalidad que igualmente la legitimaba, la supresión de barreras arquitectónicas.

Y en cuanto a que se trate de un error subsanable, la Sala no puede pronunciarse al respecto, es una mera hipótesis la que plantea el Ayuntamiento y sólo hemos de remitirnos a los preceptos reguladores de la ejecución de la sentencia.

Procede, por lo expuesto, la desestimación del recurso.

Cuarto .- De conformidad con el art 139.2 de la LJ , procede imponer las costas a la parte apelante, si bien limitamos a 800 euros la suma total a repercutir por la parte apelada por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado contra la sentencia a que se ha hecho mención en el primero de los Antecedentes de Hecho, sentencia que confirmamos en su integridad, con imposición de las costas a la parte apelante con la limitación expresada.

A su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.