Sentencia Administrativo Nº 284/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 809/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

APELACIÓN Nº 809/2015
PONENTE Sra. Mª Jesús Muriel Alonso
SENTENCIA Nº 284/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilma. Sra. Presidente:
Dª. Mª Jesús Muriel Alonso
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Rafael Sánchez Jiménez
D. Ignacio del Riego Valledor
D. Santiago De Andrés Fuentes
D. José Félix Martín Corredera
En la Villa de Madrid a veintinueve de abril de 2016
VISTO, por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación número 809/2015, interpuesto por el Procurador D. Noel Alain
De Dorremochea Guiot, en nombre y representación del Ayuntamiento de Alcobendas, contra la Sentencia
de 8 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de esta Villa y en el
Procedimiento Abreviado 541/2014, que se dirigía contra la desestimación presunta, por silencio, y después
expresa,- Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcobendas de fecha 15 de diciembre de 2014-, de su
solicitud de compatibilidad, como policía local de dicha Corporación con la actividad privada de funciones
de asesoramiento, auditoria y formación de seguridad. Ha sido apelado D. Nicolas , representado por el
Procurador D. Nicolas .

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de los Contencioso-administrativo número 22 de Madrid se dictó sentencia de fecha 8 de junio de 2015 cuyo Fallo estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Nicolas y literalmente dispone: 'FALLO: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Nicolas , en su propio nombre y representación, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcobendas de fecha 15 de diciembre de 2014 por el que se desestima su solicitud de compatibilidad de ejercicio de funciones públicas como policía local con actividad privada de funciones de asesoramiento, auditoria y formación de seguridad, deducida por el recurrente mediante escrito 14 de noviembre de 2013, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: Anular la citada resolución, por no ser conforme a Derecho.

Reconocer el derecho del recurrente Don Nicolas a entender estimada su solicitud de compatibilidad de ejercicio de funciones públicas como policía Local con actividad privada de funciones de asesoramiento, auditoria y formación de seguridad. Todo ello sin que proceda expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO: Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal del Ayuntamiento de Alcobendas se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.



TERCERO: Recibidas las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente Rollo de Apelación y dar a los Autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; y siendo así que ninguna de las partes solicitó el recibimiento de la apelación a prueba, ni la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 20 de abril del corriente, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Muriel Alonso, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada con fecha de 8 de junio de 2015 por Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado 541/2014.

La referida Sentencia, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelado, D. Nicolas , concede al Sr. Nicolas , policía municipal de dicho Ayuntamiento, la compatibilidad para el ejercicio de actividad privada de funciones de asesoramiento, auditoria y formación de seguridad.

Los argumentos en los que se apoya dicha resolución consisten esencialmente en que se ha producido la estimación de la petición efectuada por el hoy apelado por silencio positivo, de manera que el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, de fecha 15 de diciembre de 2014, que denegaba la compatibilidad solicitada es nulo, señalando que, si bien, el ejercicio de dicha actividad no puede impedir o menoscabar el cumplimiento de los deberes del actor como policía local, ni comprometer su imparcialidad e independencia, no existe causa objetiva para declararla incompatible; señala también que no se acredita la concreta estructura del complemento especifico que percibe el actor, y que, por tanto, no se puede apreciar que sea superior al 30% de sus retribuciones básicas.

Frente a dicha sentencia, el Ayuntamiento apelante, alega, básicamente, los siguientes extremos: en primer término, señala la existencia de defecto en el modo de proponer la demanda, al existir incongruencia entre lo recurrido (la desestimación presunta de su solicitud de compatibilidad) y lo argumentado en la misma, (la existencia de silencio positivo), afirmando que se ha modificado en el acto de la vista, a instancia del Juzgador, el suplico de la misma, lo que ha le ha producido indefensión, alegando que no puede ser objeto de este recurso el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 15 de diciembre de 2014, sin haberse ampliado a dicha resolución de modo expreso el objeto del mismo. Afirma, además, que no se ha producido silencio positivo toda vez que, con fecha 9 de septiembre de 2014, y por tanto, antes de haber transcurrido dos meses desde su petición, esto es, el 15 de julio de 2014, se notificó al Sr. Nicolas el informe desfavorable emitido por la asesoría Jurídica de dicho Ayuntamiento. Que, en todo caso, aunque se entendiera que se ha producido el silencio positivo, se ha de tener en consideración que se trataría de un acto ilegal, debiéndose tener en cuenta que el silencio positivo no opera cuando se produce una situación contraria a derecho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1f) de la Ley 30/1992 . En tal sentido, señala que ninguna de las actividades pretendidas por el hoy apelado tienen cabida en las excepciones de la Ley de incompatibilidades, debiéndose tener en cuenta el límite del 30% del complemento especifico establecido en el artículo 16.4 de dicha Ley de incompatibilidades, de modo que se permitiría al hoy apelado adquirir un derecho 'contra legem', toda vez que percibe un complemento especifico superior a dicho límite del 30%.

Por el contrario, el apelado, D. Nicolas , se opone a las pretensiones del apelante, señalando la conformidad a derecho de la sentencia apelada, que estima que ha de ser confirmada.



SEGUNDO:- En el presente recurso se plantean varias cuestiones, siendo la primera de ellas la relativa a la existencia de defectos legales en la demanda formulada.

Es cierto que en la demanda se contienen manifestaciones contradictorias puesto que si bien el hoy apelado dirige su recurso 'contra la desestimación presunta de su solicitud de compatibilidad', se efectúan después en dicho escrito de demanda, contradictoriamente, consideraciones relativas a la existencia de silencio positivo. Sin embargo, este argumento del Ayuntamiento apelante no puede ser acogido, pues como acertadamente señala la Sentencia apelada, sí se ha producido el silencio positivo alegado en la demanda, es claro que la resolución expresa denegatoria de dicha compatibilidad, sería nula, y ello, necesidad de ampliación expresa, debiéndose tener en cuenta en este sentido que el Tribunal Constitucional, en la STC 133/2005, de 23 de mayo , se pronuncia ya, en relación al principio pro actione, admitiendo, incluso, la posibilidad de introducir en vía contenciosa administrativa fundamentos o motivos nuevos que justifiquen la demanda.

Tal y como resulta del expediente administrativo, el Sr. Nicolas presentó con fecha 23 de mayo de 2014 solicitud de compatibilidad para el ejercicio de la actividad de consultoría, auditoria, planificación, asesoramiento, formación de seguridad, crisis y emergencias , por cuenta ajena o por cuenta propia a través de empresa constituida por el mismo a tal fin.

Con fecha 14 de agosto de 2014, la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Alcobendas emitió informe desfavorable, al considerar que la actividad que se pretendía ejercer está directamente relacionada con la que gestiona el departamento en el que presta sus servicios el Sr. Nicolas y porque percibe un complemento especifico superior al 30% de sus retribuciones básicas, excluidos los conceptos de antigüedad, (las retribuciones básicas ascienden a un total anual de 12.573,44 euros, mientras que percibe un complemento especifico de 24.465 euros).

Dicho informe le fue notificado al hoy apelado con fecha 9 de septiembre de 2014, manifestándose en dicha notificación de modo expreso 'que se elevará al Pleno una Propuesta de desestimación de su solicitud'.

Posteriormente, con fecha 23 de diciembre de 2014, el Pleno del Ayuntamiento desestimó la solicitud de compatibilidad efectuada por el apelado, siéndole notificado dicho Acuerdo con fecha 29 de enero de 2015.

Es cierto, como señala la sentencia apelada que, conforme a lo dispuesto en los artículos 42 y 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y teniendo en cuenta que igualmente el RD 1764/1994 contiene en su apartado 2 una mención específica al reconocimiento de la compatibilidad una vez transcurridos tres meses, podría entenderse que ha operado el silencio positivo, toda vez que la resolución expresa se produjo transcurrido dicho plazo.

Ahora bien, en este caso se ha aportado el informe de la Asesoría Jurídica que, según el Ayuntamiento ha suspendido dicho plazo, notificándose al interesado, quien, dados los términos de su escrito de demanda, asumió el resultado negativo puesto que interpuso recurso 'contra la desestimación presunta', aunque también hacía mención al posible silencio positivo.

Ello no obstante, con la normativa citada, y a falta de constancia de la suspensión del plazo, podría entenderse que hubiera podido operar el silencio positivo.



TERCERO. No obstante, expuesto lo anterior, ha de tenerse en consideración, como señala el Ayuntamiento apelante, que conforme a reiterada doctrina, el silencio positivo no puede servir de cauce para la obtención de derechos contrarios al ordenamiento jurídico. En este sentido podemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2007, rec. 5184/2003 , que expresa: 'En todo caso, y a mayor abundamiento, el silencio administrativo no podría considerarse obtenido, ya que el mismo precepto que la recurrente considera infringido -esto es, el artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo - condiciona la procedencia del mismo no solo al transcurso de dos meses desde la solicitud sin obtención de respuesta expresa, sino también a que la peticiones se encuentren debidamente documentadas 'y estas se ajusten al Ordenamiento jurídico'.

Se trata de una doctrina que impide la apreciación del silencio positivo cuando se constata que lo que se obtendría por silencio administrativo positivo sería disconforme con el ordenamiento jurídico, por suponer de una forma patente una nulidad de pleno derecho.

En tales casos se puede entender que no jugaría la norma general sobre aplicación del silencio positivo.

Esta interpretación puede verse amparada en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , que con referencia a los actos tanto expresos como presuntos, prevé como nulidad de pleno derecho de los mismos el que carezcan de los requisitos esenciales para la adquisición de los correspondientes derechos y facultades.

Tal flagrancia en la vulneración del ordenamiento jurídico se ha apreciado en STSJ de Castilla y León (sede de Valladolid) de 17 de junio de 2.008, recaída en el recurso 2405/2004 en el que se trataba de un supuesto de falta de cobertura presupuestaria o en la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Andalucía de 22 de octubre de 2008, recurso número 131/2005 , en el que se entendía que el silencio administrativo no permitía amparar situaciones en que se hubiera carecido de los mínimos requisitos para obtener un reconocimiento de servicios prestados en el ámbito de la Administración Pública careciendo de los mínimos requisitos para ello.



CUARTO. A la vista de dichas consideraciones, y dejando al margen el hecho de que la actividad que pretende el hoy apelado pudieran estar directamente relacionada con las actividades que gestiona su departamento, se ha de significar, respecto de la cuestión planteada en el recurso de apelación, en referencia al complemento específico, que no compartimos el razonamiento de la sentencia apelada en cuanto a dicho extremo.

En efecto, debemos partir de que no es hecho controvertido que el apelado percibe entre sus retribuciones como policía local un complemento específico de acuerdo con el artº 23, 3, b) de la Ley 30/1984 , el cual asciende a la cantidad anual de 24.465 euros y que sus retribuciones básicas, excluidos los conceptos de antigüedad, suman un total anual de 12.573, 44 euros.

En tal sentido el apartado 4 del artículo 16 de la Ley 53/1984 , establece una norma de excepción por la que, sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1. 3; 11; 12 y 13 de la propia Ley, se permite la autorización de compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por ciento de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.

En consecuencia dicha normativa ha consagrado una auténtica prohibición, en el sentido de que su aplicación debe ser rigurosa y estricta para no desvirtuar la finalidad de la norma, ya que la retribución complementaria asignada a un determinado puesto de trabajo, como es el complemento específico, es un juicio previo de la Administración sobre la complejidad y relevancia de las funciones mediante aquél desempeñadas, así como de la dedicación que a él debe prestar el funcionario que lo sirve, y en consecuencia, si su cuantía es superior a la limitación señalada debe aplicarse la prohibición, en cuanto que una segunda actividad tanto en el sector público como privado, haría inoperantes o podrían en riesgo de que lo sean, al menos, el designio de imparcialidad del funcionario como de eficacia en el desempeño de su tarea y del servicio público que le ha sido encomendado.

Es de significar que es cierto, como señala el Juzgador de instancia, que dicho límite se ha aplicado, en el caso de miembros de la Guardia Civil y del Cuerpo Nacional de Policía, con limitaciones, pero ello es debido a que en el régimen retributivo de la Guardia Civil y de las Fuerzas del Cuerpo Nacional de Policía, dentro del complemento especifico se distingue entre un componente general (que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga) y un complemento singular (que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo); de ahí que en aplicación de la limitación establecida en el artículo 16.4 de la Ley 53/1989 , se distinga entre ambos complementos del complemento especifico, (singular y general), aplicándose tal limitación cuando el componente singular supera dicho límite de 30%, (así, lo ha venido señalando esta Sala en reiteradas sentencias, entre otras, la de 11 de febrero de 2013, sección sexta, confirmándose dicho criterio por Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013, si bien dictada, en relación a un supuesto de extensión de efectos).

Sin embargo, no ocurre lo mismo en el presente caso. En efecto, de acuerdo con el artº 23, 3, b) de la Ley 30/1984 , y el Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de la Administración Local, (artículo 4 .º), el Complemento específico se contempla de la siguiente forma : 1 . ' El complemento específico está destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, incompatibilidad, responsabilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, aunque al fijarlo podrán tomarse en consideración conjuntamente dos o más de las condiciones particulares mencionadas que puedan concurrir en un puesto de trabajo.

2. El establecimiento o modificación del complemento específico exigirá, con carácter previo, que por la Corporación se efectúe una valoración del puesto de trabajo atendiendo a las circunstancias expresadas en el número 1 de este artículo.

3. Efectuada la valoración, el Pleno de la Corporación, al aprobar la relación de puestos de trabajo, determinará aquéllos a los que corresponde un complemento específico, señalando su respectiva cuantía.

4. La cantidad global destinada a la asignación de complementos específicos figurará en el presupuesto y no podrá exceder del límite máximo expresado en el artículo 7.2, a), de esta norma'.

Y el artículo 99 del Decreto 112/1993, 28 de octubre , dispone en cuanto al complemento especifico: ' El Pleno de cada Corporación, en la Relación de Puestos de Trabajo, determinará la cuantía del Complemento Específico correspondiente a todos aquellos puestos que deban ser provistos por funcionarios en situación de activo de los Cuerpos de Policía Local, valorando, en todo caso, la dedicación profesional, responsabilidad, peligrosidad, penosidad, nocturnidad, festividad e incompatibilidad a que hacen referencia los apartados 4 y 6 del artículo 5 .º y 4 y 7 del artículo 6.º de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , así como la especial dificultad técnica'.

Con lo cual, es claro para esta Sala, que para la compatibilidad del ejercicio de actividades privadas en el presente caso, el límite del 30% por ciento rige en todo caso para el 'complemento especifico' en su totalidad, es decir, sin distinción alguna dentro del mismo, toda vez que el apartado 4 del art. 16, introducido por la Ley 31/1991 , atiende a la percepción de 'complemento específico', o concepto equiparable, sin hacer referencia, en concreto, a alguno de los factores que intervienen en la estructura de las retribuciones complementarias conforme al art. 24 b) de la Ley 7/2007, y a diferencia del apartado 1 del art. 16, luego de su modificación por la citada Ley 7/2007.

Por tanto, la percepción de complemento específico por importe superior al establecido en el apartado 4 para la autorización de compatibilidad, impide obtener la misma, siendo de significar que la constitucionalidad de dicha regla especial, desde la perspectiva de los arts. 9.3 y 134.2 CE fue declarada por sentencia constitucional núm. 67/2002, de 21 de marzo.

No se comparte, en consecuencia, la interpretación que de dicho precepto legal sostiene la sentencia apelada, por lo que siendo admitido por el propio apelado que el complemento específico que percibe supera el 30% de su retribución básica, es claro que ello le impedía obtener la compatibilidad por silencio, al no reunir un requisito imprescindible, lo que excluiría que operase el silencio positivo.

En consecuencia, procede estimar el presente recurso de apelación.



QUINTO . De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , no procede efectuar imposición en cuanto a costas al haber sido estimado el recurso de apelación.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Noel Alain De Dorremochea Guiot, en nombre y representación del Ayuntamiento de Alcobendas, contra la Sentencia de 8 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado 541/2014, y en consecuencia revocamos y dejamos sin efecto la misma, declarando ajustada a derecho la resolución dictada por el Pleno de dicho Ayuntamiento, de fecha 23 de diciembre de 2014, por la que se desestima la petición de compatibilidad de D. Nicolas . No se hace imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese la Sentencia a las partes haciéndoles la indicación de que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno y para que se lleve a efecto lo acordado remítase certificación de la sentencia junto con los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Mª Jesús Muriel Alonso, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.