Sentencia Administrativo Nº 285/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 297/2004 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 297/2004

Parte actora: Carlos Jesús

Parte demandada: INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT y GENERALITAT DE CATALUNYA

SENTENCIA nº 285/2008

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a diez de abril de dos mil ocho.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la

siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Carlos Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carles Arcas Hernández, y asistido por el Letrado Dª.

Margarita Martín Filgueira, contra la Administración demandada INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT representada por el

Procurador D. Andreu Oliva Basté y asistida por la Letrada Dña. Pilar Prims Calleja.

Es parte codemandada la Generalitat de Catalunya, representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso contencioso-administrativo con num 297/2004 por la representación procesal de D. Carlos Jesús contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de la Administración sanitaria interpuesta en fecha de 28.5.2002 ante el Institut Català de la Salut reclamando una indemnización de daños y perjuicios a raiz de la intervención quirurgica practicada en fecha de 2.6.2000 y posterior seguimiento evolutivo en el Hospital de Bellvitge de Barcelona.

Suplica el actor en su demanda que tras los tramites pertinentes se dicte Sentencia por la que se condene a la Administración al pago de la cantidad de 136.398 euros, más los intereses legales al actor.

Mantiene el actor que en la asistencia medico quirurgica prestada al Sr. Carlos Jesús en fecha de 2.6.2000 en el Hospital de Bellvitge de Barcelona:

a.- se ha incumplido el deber de información. No hay firma de un consentimiento informado sobre opciones terapeuticas y quirurgicas así como de los riesgos que pudieran conllevar la operación. Ni de forma oral ni escrita.

b.- se ha producido un defecto de elección en la tecnica quirurgica. No consta que se le practicara un estudio previo para ver si la fistula iba asociada a una estenosis de la uretra, puesto que de existir esta, la intervención de reparación de la fistula nunca llega a buen fin puesto que se producirá una recidiva. La estenosis uretral ya estaba presente antes de la intervención, y no se hicieron las pruebas propias y preceptivas para su diagnostico. Ya en fecha de 16.6.2000 se le practica en el Hospital una cistografía en la que se constata una estenosis de uretra anterior secundaria a la propia patología que padecia.

c.- se ha producido un defecto de praxis quirurgica. La Dra. María Antonieta procedió a continuar la intervención a pesar de que debió suspenderla ya que comprobó que habia una estenosis. Por ello, se le debe practicar una cistostomía que además se realiza defectuosamente puesto que al introducir la aguja guía se punciona o desgarra alguno de los vasos que irrigan la vejiga urinaria, siendo entonces la punción inefectiva causando una retención de orina que al estar la uretra estenosada, no se puedo evacuar causando la recidiva del orificio de la fistula.

Los hechos que relata son :

El día 1 de junio de 2000 el actor ingresa en el Hospital de Bellvitge de manera programada para ser intervenido por el Dr. Bartolomé de "cierre de fistula uretral más 2 Z plastias por retraccion cicatricial". Habia sido intervenido hacia 25 años atrás de hipospadias, con posteriori vida normal, sin deficits ni disfuciones. Las unicas pruebas preoperatorios que se le practicaron fueron las correspondientes al acto anestésico, es decir, electrocardiograma y Rx tórax.

El dia 2 de junio es intervenido por la Dra María Antonieta de exéresis, cierre de fistula uretral más 2 Z plastias. Se le practica además cistostomia.

El dia 3 de junio, debe ser intervenido nuevamente mediante laparotomía media infraumbilical para drenaje del hematoma perivesical y cistostomía quirurgica.

Se le da el alta el dia 21 de junio de 2000, previa practica de una cistografia que informa de "dilatación preestenótica hasta uretra bulbar donde hay estenosis termino Terminal. Uretra peneana irregular pero con buen paso de contraste."

El actor constata que su estado ha empeorado por lo que acude a la Fundación Puigvert, donde tras la practica de una serie de pruebas se le confirma que padece una "estenosis de uretra anterior" y se constata la recidiva de la fístula en la cara ventral del pene que conecta la uretra con el exterior. Tras la practica de diversas pruebas, en fecha de 28.11.2002 se le interviene con practica de " uretrectomía y uretrostomía perineal", siendo dado de alta el 2.12.2002 y con posteriores controles hasta abril de 2003.

Su situación medica empeoró radicalmente lo que le llevó a un intento de autolisis en agosto de 2001, por lo que ingreso en un Centro psiquiatrico IMAS en el Hospital Vall d'Hebrón.

Segundo.- La representación procesal de ICS presenta escrito de contestación a la demanda manteniendo que procede la desestimación del recurso en base a que considera que no existe responsabilidad sanitaria en relacion con los daños que alega el actor.

Los profesionales del ICS adoptaron en todo momento las decisiones pertinentes y pusieron al servicio del actor todos los medios que tenian a su alcance, sin poder prever el desenlace final.

Tercero.- La Generalitat de Catalunya presenta escrito de contestación a la demanda manteniendo la procedencia de la desestimación de la reclamación :

a.- No estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial sanitaria. Tuvo una asistencia correcta y ajustada a los parámetros de la normopraxis ya que se actuo de acuerdo a los protocolos existentes.

b.- las complicaciones que presentó no son imputables a un defecto de elección quirurgica o a un defecto en la intervención practicada, sino que como afirma el CRAM, se debe a complicaciones causadas por una anomalía congénita que tiene el paciente.

c.- consentimiento informado. De la historia clinica y del informe del CRAM se desprende que el paciente dio su consentimiento a la intervención quirurgica de fistula uretral y retracción cicatricial que se le practicó en el Hospital de Bellvitge.

d.- No hay relación de causalidad necesaria entre la asistencia sanitaria prestada y las lesiones que alega el recurrente.

e.- quantum excesivo y contrario a derecho.

Cuarto.- Tal y como se indica en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 23 de junio de 1995 , la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base, no sólo en el principio genérico de la tutela efectiva en el ejercicio de las derechos e intereses legítimos, que reconoce el artículo 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución, al disponer que los particulares en los términos establecidos en la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado -hoy artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común - y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

La Jurisprudencia ha venido entendiendo que la responsabilidad patrimonial queda configurada mediante la acreditación de los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad de un daño o perjuicio evaluable económicamente, individualizado en relación a una persona o un grupo de personas y antijurídico, de forma que si se da en el sujeto el deber jurídico de soportar la lesión decae la obligación de indemnizar.

b) Que el daño sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa de causa a efecto, sin intervención extraña que pudiera influir en el nexo causal.

c) Que no se haya producido por fuerza mayor.

Se trata de una responsabilidad de carácter objetivo y directo. Con ello se pretende significar -señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998 - "que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, ya que dicha responsabilidad surge al margen de cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad. Y es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa efecto entre el actuar de la Administración y eI daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal".

Debe matizarse que aun cuando la Jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal, no queda excluido que la expresada relación causal pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancias que pueden dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad.

Cabe señalar, por último, que, a los fines del artículo 106.2 de la Constitución, el Tribunal Supremo, en sentencias, entre otras, de 5 de junio de 1989 y 22 de marzo de 1995 , ha homologado como servicio pública toda actuación, gestión, actividad, o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.

En resumen, la estimación de la pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial de la Administración exige que haya existido una actuación administrativa, un resultado dañoso no justificado y relación de causa o efecto entre aquella y éste, incumbiendo su prueba al que reclama, a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la cuestión de la fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración.

Siendo esos los criterios generales, no está de más recordar los criterios de imputación en los supuestos de asistencia sanitaria:

1) Dentro de los daños producto de la enfermedad se encuentran:

a) Los que la enfermedad produce necesariamente, a pesar de todos los tratamientos médicos por adecuados y eficaces que ellos sean, ya que vienen impuestos por el carácter caduco y enfermable de la condición humana.

b) Los producidos por la enfermedad pero evitables con un tratamiento médico prestado a tiempo y adecuado y que su producción es debida a la falta de asistencia sanitaria o a que la prestación no fue adecuada.

2) Dentro de los daños en los que el tratamiento médico es el factor determinante:

a) Aquellos daños que son intrínsecos al tratamiento como tal y que por ello se producen de modo necesario por su finalidad terapéutica.

b) Aquellos daños que el tratamiento médico produce al margen de su finalidad terapéutica y que son daños producidos bien porque no es el tratamiento procedente o adecuado el prestado o porque en su realización se introducen circunstancias que lo desnaturalizan y que son ajenas a la constitución individual del enfermo. Sólo los supuestos de los apartados b) darían lugar a la responsabilidad.

Quinto.- Proyectada la doctrina expuesta sobre el caso de autos, es forzoso declarar que concurren los requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial.

Considera la actora que se ha producido un incumplimiento del deber de información de todos los detalles de la operación , así como de los posibles riesgos, vulnerandono solo el art. 10.5 Ley 14/1986 de 25 de abril General de Sanidad sino los más fundamentales derechos recogidos constitucionalmente. Mantiene que la operación no era grave y que a su ingreso el 1.6.2000 solo firmó un documento de autorización de ingreso voluntario y a seguir las normas internas del Centro.

En orden al análisis del primero de los títulos de atribución apuntados por la actora consistente en la falta del necesario consentimiento informado, se ha de partir de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, de la que debe hacerse eco esta Sala en la presente Sentencia por su proximidad en el tiempo: (STS 10.10.2007 SALA 3, SECCIÓN 6, Pte. MARGARITA ROBLES )

"QUINTO.- Igual suerte estimatoria ha de correr el segundo motivo de recurso en el que se alega vulneración de la jurisprudencia de esta Sala en relación a la necesidad de consentimiento informado . En reiteradísimas sentencias nos hemos pronunciado sobre dicha necesidad, a la luz de lo dispuesto en el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de 1.986 , aplicable al caso de autos en cuanto los hechos ahora examinados tuvieron lugar con anterioridad a la Ley 41/2002 reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Por todas citaremos la Sentencia de 20 de abril de 2.007 (Rec.2519/2003 ) donde se dice: "El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento" (apartado 5); "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención", (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, "cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas" (letra b)); y, finalmente, "a que quede constancia por escrito de todo su proceso" (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado "consentimiento informado ", estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3 . h) define el consentimiento del interesado como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen" y en el artículo 11.3 dispone que "Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar".

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

...

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información."

Pues bien, partiendo de estos claros antecedentes esta Sala considera que la Administración demandada no ha conseguido probar la existencia de una información previa y concreta del proceso del actor, de sus posibles complicaciones y riesgos, teniendo en cuenta que en fecha de 27.1.2000 se visita en el Servicio de Cirugía Plastica del Hospital de Bellvitge y se programa la intervención en fecha de 2 de junio de 2000. En ese proceso temporal unicamente existe como datos la visita que realiza el 27.1.2000 (folio 96 EA) y la firma de la autorización de ingreso voluntario (folio 70 EA). No consta ni anotación alguna relativa a una posible información del paciente respecto a la intervención a practicar ni sus posibles complicaciones y unicamente consta en la visita de 27.1.2000 el diagnostico de cierre de fistula y retracción cicatricial. No existe constancia alguna de una información especifica y concreta.

Las partes codemandadas o no inciden en el tema o simplemente deducen de la misma existencia de expediente clinico la existencia de una información determinante de un consentimiento del paciendo , cuando ello no es así.

Por lo expuesto y argumentado valorando el propio expediente administrativo y las alegaciones de las partes, hemos de considerar, que el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la "lex artis" revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo, que es el que analizaremos en el siguiente Fundamento, como consecuencia de la actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado.

Sexto.- Como segundo argumento mantiene la actora una infracción de la lex artis" médica que desdobla en deficiente tecnica quirurgica y praxis quirurgica.

En este punto debe tenerse en cuenta los informes periciales practicados a instancia de la actora , Dr. Jose Miguel y designado judicialmente , Dr. Romeo , en las presentes actuaciones y que han sido objeto de ratificación judicial con contradicción para las partes.

Como conclusiones Dr. Jose Miguel se considera que debiera haberse realizado una exploración preoperatorio adecuada para averiguar concretamente qué patología tenia, explorando la uretra para comprobar que no habia estenosis o complicaciones que pudieran provocar recidiva , y si habia estenosis, resolver primero ésta. Con la complicación del sondaje en la intervención , debio suspenderla hasta que se resolviese el problema que lo causaba.

El Dr. Romeo considera que debido realizarse un preoperatorio para valorar el calibre uretral, con un estudio urológico más completo que hubiera evitado posiblemente las complicaciones derivadas de la intervención. Lo cierto es que se consumó el riesgo con el hematoma abdominal que obligó a practicar una laparotomía exploradora. También, con ocasión de la aclaracion judicial, mantiene que debió previamente solucionarse la estenosis de uretra al cierre de la fistula.

Considera por tanto, esta Sala que existe relación de causalidad entre el daño producido al actor, que después valoraremos y la actuación de la Administración sanitaria tanto previamente como concomitente derivada de un deficiente proceso preoperatorio que determinó un incorrecto enfoque de la patología.

Séptimo.- Se produce por tanto un daño antijuridico, efectivo e individualizado consistente en la recidiva de su fístula, retraccion peneana , además de estenosis de uretra.

Como secuelas se determina por el perito Dr. Jose Miguel, problemas médicos, psicologicos y de carácter social al afectar a su capacidad de relación personal.

Procediendo ahora al estudio de la pretensión jurídica individualizada planteada por el actor que se concreta en la condena a la Administración demandada al abono de 136.398 euros más los intereses legales, esta Sala, estimándola excesiva, cree procedente el abono de un indemnización de 30.000 euros, por los padecimientos medicos y psicologicos y la cantidad de 11.503,39 euros derivados de la asistencia e intervención quirurgica en la Fundación Puigvert, por ser en ésta donde se le diagnostica acertadamente la existencia de estenosis de uretra anterior y se constata la recidiva de la fístula, practicandosele un tratamiento quirurgico mediante uretrectomía y uretrostomía perineal.

Esta Sala no considera probado que los problemas psiquiatricos graves que motivaron intentos de autolisis e ingresos hospitalarios tuvieran una relación directa e inmediata con el proceso medico que se está analizando si tenemos en cuenta que ambos episodios se producen más de un año despues de la intervención quirurgica y entre ellos en poco espacio de tiempo.

Como medida complementaria de restablecimiento en la situación jurídica reconocida, la Administración demandada quedar, asimismo, obligada a satisfacer el interés legal de la cantidad señalada desde el día de la reclamación en vía administrativa hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, contabilizándose año por año conforme al interés del Banco de España según el tipo fijado anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado (ss.TS (3) 14.5.1993, 22.5.1993, 22.1.1994, 29.1.1994, 11.2.1995,9.5.1995, 6.2.1996).

Ultimo.- No ha lugar a efectuar imposición de costas en la presente fase procesal, al no apreciar la Sala mala fe o temeridad alguna , aplicable en virtud de lo dispuesto en art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ).

En atención a lo expuesto, este Tribunal emite el siguiente.

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso contencioso-administrativo núm. 297/2004, interpuesto por D. Carlos Jesús, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada en fecha de 28.5.2002 ante el Institut Català de la Salut reclamando una indemnización de daños y perjuicios a raiz de la intervención quirurgica practicada en fecha de 2.6.2000 y posterior seguimiento evolutivo en el Hospital de Bellvitge de Barcelona, debemos:

PRIMERO.- Declarar que el acto recurrido no es conforme a derecho, por lo que debemos anularlo y lo anulamos.

SEGUNDO.- Declarar el derecho del recurrente a ser indemnizado por el ICS con la cantidad de 41.503,39 Euros, incrementada con los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación administrativa, 28.5.2002, a cuyo pago debemos condenar y condenamos a la administración demandada.

TERCERO.- No hacer expresa imposición de las costas causadas.

Esta Sentencia es firme, y no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Conforme dispone el art. 104. de la LJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo así como el testimonio de esta Sentencia, y en el que se hará saber que, en el plazo de 10 días, deberá acusar recibo de dicha documentación; recibido éste, archívense las actuaciones.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 2 de mayo de 2008, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.