Sentencia Administrativo Nº 285/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Vitoria-Gasteiz, Sección 3, Rec 438/2011 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 285/2012

En Vitoria, veintiocho de diembre de dos mil trece.

Visto por mí, Ilmo. Sr. Don Daniel Sancho Jaraiz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Vitoria, el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 438/2011 y seguido por el PROCEDIMENTO ORDINARIO, sobre CONTRATACION ADMINISTRATIVA.

Son partes en dicho recurso, como demandante la sociedad mercantil Excavaciones Olloquiegui SA, representada por Don Jesús María Calvo Barrasa y dirigida por Doña Mercedes Arnedo Lana; como demandada el Ayuntamiento de Alegría-Dulantzi, representada por Don Iñaki Sanchiz Capdevilla y dirigida por Doña Marta Ramírez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador de los Tribunales Don Jesús María Calvo Barrasa, en nombre y representación de la sociedad mercantil Excavaciones Olloquiegui SA se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del pleno de Alegría- Dulantzi de 5 de mayo de 2011, que aprueba la relación de defectos en la ejecución del contrato de obras de urbanización de las calles San Martín y Nuestra Señora de Aiala, así como contra la Resolución del alcalde de 15 de junio de 2011, por la que se notifica la valoración económica de los desperfectos que se imputan a la empresa contratista.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos y se declare ajustado a derecho las resoluciones impugnadas.

TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas.

CUARTO.- En la sustanciación de las presentes actuaciones se han observado los preceptos y prescripciones legales en vigor. Mediante Decreto del Juzgado de 20 de junio de 2012 se fijó la cuantía del recurso en 32.017,01 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugnan en el presente recurso la valoración económica de los defectos apreciados en la ejecución del contrato administrativo de obras. Con anterioridad se pretendió acumular en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria el presente recurso al PO 127/2011, que allí se tramita contra el acuerdo municipal de 16 de diciembre de 2010, por el que se aprobó la Secta Certificación de obras y liquidación del contrato. El Auto del Juzgado Nº 2 de 13 de octubre de 2011 denegó la ampliación o acumulación de ambos recursos, razón por la que el presente recurso se concreta a la revisión de los actos arriba descritos.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se alega por la parte recurrente que la empresa resultó ser la adjudicataria del contrato de obras para la urbanización y acondicionamiento de las calles San Martín y Nuestra Señora de Aiala de la localidad de Alegría- Dulantzi, consistente en la mejora de los servicios urbanos: saneamiento, abastecimiento de agua, canalizaciones eléctricas, comunicaciones, gas y alumbrado público, así como la mejora de los pavimentos de ambas calles. La sociedad recurrente sostiene que la obra fue ejecutada de conformidad con el Proyecto, incluyendo los cambios solicitados por el ayuntamiento y fueron entregadas al uso público el 2 de julio de 2010, siendo recepcionadas en dicha fecha sin oposición o reparos por parte del ayuntamiento, aunque no es hasta el 29 de noviembre de 2010 cuando se procede a redactar el acta de recepción provisional al que se anexan una serie de 'defectos' a subsanar.

No obstante, la demanda deja bien claro que para la entidad contratista aquí recurrente los denominados 'defectos' no son tales, sino nuevas unidades de obra que no estaban contempladas en el proyecto, si bien deja a salvo y viene a reconocer expresamente el deber de realizar el fresado de la superficie de aglomerado en el lugar donde estuvo colocado el material de obra, que calcula en un coste de 2.302,48 euros.

En definitiva, y a juicio de la sociedad demandante, se ha producido una recepción tácita de la obra el 2 de julio de 2010, sin que la demora en la redacción del acta de recepción no pueda perjudicar al contratista.

Por su parte, la Administración demandada se opuso a la estimación del recurso deducido, alegando que se produjo un retraso de ochenta días en la finalización de las obras, imputable exclusivamente al contratista, y ello descontando las ampliaciones del plazo autorizadas por el ayuntamiento. Se alega además que conforme al pliego de condiciones la obra no se ajusta al proyecto técnico que las define y conforme a las infracciones que diera el Director de la Obra, con lo que se produce un enriquecimiento injusto del contratista, pues el informe del Director de la obra destaca el incumplimiento de una serie de remates pendientes de ejecutar.

TERCERO.- Con carácter previo debemos comenzar advirtiendo que, por lo que respecta al retraso en la ejecución de las obras, que la administración demandada cifra en ochenta días, cabe señalar que se trata de una alegación del ayuntamiento de Alegría- Dulantzi vertida en el cuerpo de la contestación a la demanda, que podría haber dado lugar a medidas sancionadoras por parte del órgano de contratación y a la incautación de la fianza, pero son medidas que ni son objeto de este recurso, ni consta que se hayan adoptado, por lo que no puede servirnos el argumento o razonamiento para justificar el acto aquí recurrido que se refiere a la valoración económica de desperfectos que se imputan a la empresa contratista.

CUARTO.- Entrando ya en el fondo de la controversia aquí generada, debemos analizar si la obra está finalizada conforme al proyecto técnico aprobado, y si es obligación del contratista asumir el coste de los remates que le exige el ayuntamiento de Alegría-Dulantzi. Pues bien, de los documentos que obran en las actuaciones se desprende que la obra se abrió al uso público el 2 de julio de 2010, no obstante lo cual, no se recepcionó y se procedió a su liquidación hasta el 29 de noviembre del mismo año, e incluso, el acta de recepción contempla como anexo una serie de unidades de obra que no han sido contempladas a satisfacción del ayuntamiento.

Lo primero que se debe advertir es que el Director de la Obra (D. Emiliano ) firma en el mes de noviembre un 'Final de Obra' (Documento nº 5 de la contestación a la demanda) en el que no se hacen referencias a las deficiencias de ejecución, y que declara en su '17. Conclusión' que: 'Considerando la Dirección de obra que se han llevado a cabo todas las obras de urbanización de forma aceptable, se solicita la aprobación de las mismas por parte del Ayuntamiento de Alegría- Dulantzi.' Pues bien, sorprende a este Juzgador que después de afirmar lo citado en el mes de noviembre se reclamen a la contratista una serie de 'remates' o 'defectos' en la ejecución.

Es más, si nos detenemos a analizar los considerados 'remates' o 'defectos' nos damos cuenta que estos, o al menos, una gran parte de ellos debieron ser observados por la Dirección de la obra durante la ejecución del contrato, sin que conste en las numerosas (veinte) Actas de Reunión (octubre 2009 a mayo 2010) defectos o remates necesarios, siendo exigibles después de abierta las calles al uso público y después de redactada el Acta de recepción y liquidación de la obra. Sorprende, como decimos que se proceda al abono de la última certificación de obra sin poner en consideración los 'remates' o 'deficiencias' o al menos sin retener una parte de la certificación.

QUINTO.- Es evidente que si los denominados 'defectos' o pretendidos incumplimientos del contrato que aquí se discuten no representan un incumplimiento de carácter esencial del contrato ( art. 206.g) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ), que daría lugar a declarar la extinción o resolución del contrato, razón tal vez por la que no se resuelve el contrato ni entra en fase de liquidación. Por el contrario, el ayuntamiento en lugar de resolver el contrato procede a reclamar del contratista una cantidad que se corresponde a una serie de partidas justificadas como 'defectos', pero ello se realiza sin apoyo legal en la legislación de contratos (más allá del denunciado enriquecimiento injusto). En definitiva, lo que queremos decir es que el ayuntamiento debió en caso de considerar que la obra no estaba bien ejecutada, además de retener la última certificación de obra, es asegurarse en la garantía definitiva del contrato la correcta ejecución. El artículo 88.b) de la Ley de Contratos dispone que la garantía responderá de los siguientes conceptos: 'b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.'Sin embargo, en lugar de ejecutar la garantía el ayuntamiento opta por reclamar una indemnización después de la liquidación y de firmar el acta de recepción, con el único argumento legal de que en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto del contratista.

Por otro lado, es digno de destacar que ninguna de las partes han realizado una demostración de los denominados 'defectos' o 'remates', más allá de sendos informes periciales elaborados al respecto, que pasamos a analizar. En el informe de la Arquitecta municipal (Doña Lidia ) se destaca que las obras reclamadas se encuentran dentro del proyecto, no siendo imputables los desperfectos al deterioro ni a las obras no contempladas en el proyecto. Pero del propio informe se desprende que las únicas cuestiones que se encuentran expresamente contempladas en el Proyecto son: que las tapas de los pozos tienen leyenda en el proyecto y no en la realidad, y que los tubos anulados deben ser retirados; más allá de estas prescripciones los demás defectos denunciados son reclamaciones que se basan en el deber de entregar la obra en buenas condiciones o conforme a criterios de buena construcción. A lo que hay que añadir que alguno de los deterioros producidos en los elementos se debe al uso abierto al público el 2 de julio de 2010.

A la mismas conclusiones se llega en el informe de parte emitido por A-GATEIN Ingenieria SLP (y elaborado por el Ingeniero Don Horacio ), quien concluye que la obra ha sido ejecutada y se encuentra en servicio, considerando que las reclamaciones carecen de trascendencia e importancia (excepto el fresado de la superficie de aglomerado en la calle Nuestra Señora de Ayala, que valora en unas 2.302,48 euros). Debemos destacar de este informe que contrasta las reclamaciones del ayuntamiento con el análisis del proyecto no se observan incumplimientos, y, por lo que respecta a la ausencia de inscripción en las tapas, donde se reconoce que no están inscritas, considera que no tiene trascendencia, y, en relación con la pica en las arquetas de alumbrado, considera que no son estrictamente necesarias para su funcionamiento. Pues bien, con independencia de estos desajustes con el proyecto que debieron ser objeto de reclamación antes de devolver la fianza, es lo cierto que el informe repasa una por una las 'deficiencias' denunciadas concluyendo que 'en los planos del proyecto no existía ninguna definición detallada del replanteo, material, distancia, no estaba contemplada la ejecución...'

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , procede la imposición de las costas al ayuntamiento recurrido.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, emanada del pueblo español, me concede la Constitución.

Fallo

Que, estimando el recurso contencioso-administrativo PAB número 438/2011, interpuesto por la representación procesal de Excavaciones Olloquiegui SA contra la la resolución del pleno de Alegría-Dulantzi de 5 de mayo de 2011, que aprueba la relación de defectos en la ejecución del contrato de obras de urbanización de las calles San Martín y Nuestra Señora de Aiala y su posterior reclamación de cantidad, la cual se anula por ser contraria a derecho. Todo ello con imposición de las costas al ayuntamiento recurrido.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 3837 0000 93 0438 11, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Ilmo/a. Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.