Sentencia Administrativo Nº 285/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Bilbao, Sección 2, Rec 73/2012 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 285/2013

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de noviembre de dos mil trece.

El Sr. D. CARLOS ROMERO REY, MAGISTRADO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de BILBAO (BIZKAIA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 73/2012 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: la desestimación por silencio administrativo del Servicio Vasco de Salud-Osakidetza de la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial a consecuencia del fallecimiento de don Hilario .

Son partes en dicho recurso: como recurrentedoña María Rosa , don Serafin , don Adrian y doña Felisa , representados por el Procurador don Francisco Ramón Atela Arana y dirigidos por el Letrado don Carlos Fuentebro Zabala; como demandadaOsakidetza, representado por el Procurador don Germán Ors Simón y dirigido por la Letrada doña Susana Rodríguez Carballeira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte demandante mencionada anteriormente se presentó escrito de demanda de Procedimiento Ordinario, contra la resolución administrativa mencionada anteriormente, en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó pertinentes en apoyo de su pretensión terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por proveido, se acordó su sustanciación por los trámites de Procedimiento Ordinario, formalizándose la demanda y contestación por escritos que constan en autos.

TERCERO.-En este procedimiento se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña María Rosa , don Serafin , don Adrian y doña Felisa , viuda e hijos respectivamente de don Hilario , fallecido el día 28 de marzo de 2011 en el Hospital de Basurto, tras haber sido intervenido tres días antes en el citado centro hospitalario por un hernia de hiato; se interpone el presente recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio administrativo del Servicio Vasco de Salud- Osakidetza de la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial a consecuencia del citado fallecimiento.

La parte demandante solicita que se anule y deje sin efecto el acto desestimatorio presunto y se reconozca el derecho de los actores a ser indemnizados en la cantidad de 163.345,41 euros así como los intereses que pudieran resultar procedentes.

Con fundamento en la normativa que disciplina el régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración, sostiene dicha parte que la asistencia médica llevada a cabo en el Hospital de Basurto ha de considerarse defectuosa al producirse una perforación duodenal iatrogénica, así como un retraso en la corrección del accidente quirúrgico y el desarrollo de una peritonitis fecaloidea y un shock séptico que dieron lugar al fallecimiento del paciente.

Obtiene la citada conclusión, fundamentalmente, del dictamen pericial emitido a su instancia por el Dr. Lucio (licenciado en medicina y cirugía, especialista en valoración y baremación del daño corporal), que ya aportó en vía administrativa y que ha adjuntado a su escrito de demanda.

Por su parte, Osakidetza se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo al considerar, en síntesis, que el paciente era perfectamente conocedor (consta la firma del consentimiento informado) de los riesgos de la intervención quirúrgica a la que se sometió, entre los que se incluían, entre otros, hemorragias, abcesos, perforación visceral, hemotórax y neumotórax y que, conforme a los datos que se desprenden de la historia clínica, los cuidados que recibió el mismo fueron adecuados a su situación clínica ya que se le prescribió el tratamiento que precisó en cada momento del proceso asistencial.

Ha de ponerse de manifiesto que, además de la documentación obrante en el expediente administrativo y del informe pericial al que antes hemos aludido, aportado por la parte actora, se acordó la práctica de prueba pericial por perito designado judicialmente. Consta en las actuaciones el dictamen evacuado por el Dr. Carlos Daniel (médico especialista en cirugía general y del aparato digestivo), que no ostenta relación alguna con el Servicio Vasco de Salud.

SEGUNDO.-De los datos que obran en las actuaciones pueden deducirse una serie de hechos probados:

Don Hilario que contaba con 68 años de edad en el momento de su fallecimiento había sido intervenido abdominalmente dos veces, una en cada riñón, por litiasis, nefrectomía izquierda por angiosarcoma suprarrenal apendicetomizado. Tras haber sido tratado previamente por diferentes especialistas, el paciente sufre un dolor que le resulta insoportable como consecuencia de una hernia hiatal y decide, de común acuerdo con el cirujano, la intervención quirúrgica.

Consta al folio nº 117 del expediente administrativo la cumplimentación del documento de información y consentimiento del paciente, donde se le refieren al mismo como riesgos específicos de la intervención, entre otros, hemorragias, abcesos, perforación visceral, hemotórax y neumotórax.

La intervención quirúrgica se desarrolla el día 25 de marzo de 2011, no mediante cirugía tradicional sino por vía laparoscópica. Todos los trócares se introdujeron mediante visión directa. Existían múltiples adherencias peritoneales (consecuencia de las intervenciones anteriores) que se fueron liberando lenta y minuciosamente. Así se informa por el Dr. Remigio que llevó a cabo la intervención quirúrgica, que no reconvirtió a cirugía abierta sino que continuó vía laparoscópica. Ha de tenerse en cuenta que el perito Dr. Carlos Daniel puso de manifiesto que la presencia de adherencias no contraindica la cirugía laparoscópica.

Al finalizar la intervención y teniendo en cuenta las adherencias previas, el cirujano revisa la cavidad para excluir posibles lesiones de las asas intestinales (perforaciones o deserosamientos) no encontrándose ninguna de estas complicaciones por lo que se decide el cierre de las heridas y finalizar la intervención.

Según indica Don. Lucio en su dictamen pericial -aportado a instancias de la parte actora- 'pasó desapercibida la perforación yeyunal durante la intervención laparoscópica'. Ahora bien, dicho dato aparece contradicho tanto en el informe médico elaborado por Don. Remigio como por la valoración pericial, mucho más exhaustiva y detallada en cuanto prueba pericial, del Dr. Carlos Daniel , que puso de manifiesto que 'la técnica quirúrgica fue correcta y la revisión final de la cavidad abdominal excluyó cualquier tipo de complicación'.

En periodo postoperatorio y conforme a lo explicado por el Dr. Carlos Daniel , no existe ningún síntoma que permita sospechar complicación alguna durante el primer día, apareciendo el primer síntoma a las 14,30 horas del segundo día postoperatorio, refiriendo el paciente dolor abdominal y ligera fiebre, que entrarían -según el criterio pericial- dentro de lo normal tras una cirugía abdominal y teniendo en cuenta, además, que el paciente se encuentra tolerando la dieta oral.

Los síntomas de gravedad que ilustran una complicación grave aparecen a las 21,32 horas (disnea, dolor y defensa abdominal en hipocondrio izquierdo. Entre las 21,32 y las 02,15 horas el paciente sufre un deterioro progresivo solicitándose una analítica (la misma muestra signos claros de infección) y un TAC que entre otros hallazgos muestra líquido libre, que hace sospechar la perforación intestinal.

Según refiere el perito judicial tales medidas diagnósticas son las oportunas y habituales dado el caso que se presenta.

La intervención quirúrgica urgente tiene lugar a las 02,30 horas mediante laparoscopia, pero que se reconvierte a cirugía convencional tras los hallazgos: peritonitis fecaloidea masiva (dos litros perforación de un asa de yeyuno). El paciente en el postoperatorio evoluciona fatalmente y fallece.

TERCERO.-Hemos de analizar seguidamente si lo expuesto pone de manifiesto la existencia de un daño antijurídico que deba ser indemnizado por la Administración. Para ello repasemos brevemente el régimen jurídico aplicable a la cuestión que nos ocupa.

Con fundamento en el artículo 106.2 de la Constitución , la regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se contiene en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Tal regulación rige para todas las Administraciones Públicas ( artículo 149.1.18ª de la Constitución ) y es desarrollada, a efectos procedimentales, por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Para que pueda declararse la existencia de responsabilidad patrimonial, la jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2012 -rec. 2506/2011 -) ha precisado que es necesario que concurran los siguientes elementos o requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta

Una de las principales característica de su régimen jurídico es que nos encontramos ante una responsabilidad objetiva, esto es, que prescinde de la idea de culpa, por lo que no es preciso demostrar su existencia sino únicamente la realidad de una lesión imputable causalmente a la Administración de que se trate. Ahora bien, la anterior afirmación ha de modularse o matizarse cuando nos encontramos ante los casos de asistencia sanitaria.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 (rec. 40/2012 ) ha señalado:

'(-) frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009 (recurso 9484/2004 ), con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. (-)

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringió los preceptos citados, sino que los aplicó conforme a Derecho cuando concluyó desestimando el recurso contencioso-administrativo, en cuanto que apreció del conjunto de la prueba practicada el cumplimiento por los hospitales en que trataron al recurrente y por los médicos que lo atendieron de los protocolos de profilaxis conforme lo que permitía en la fecha en que tuvieron lugar los hechos enjuiciados el conocimiento de la ciencia y las técnicas que la aplican. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como realización de un riesgo conocido e inherente a las intervenciones practicadas y las posteriores actuaciones que las mismas demandaban, y que el demandante tenía obligación de soportar'.

En esta misma sentencia se pone de manifiesto que '(-) cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste'.

En resumen, como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de junio de 2011 (rec. 2950/2007 ), '(-) La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración'.

CUARTO.-Aplicando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, hemos de analizar si ha existido o no infracción de la lex artisy hemos de adelantar que nuestra respuesta ha de ser negativa.

El perito designado judicialmente y que, como hemos señalado, no tiene relación alguna con la Administración demandada, ha explicado de manera detallada en su informe y también en su comparecencia ante ese órgano jurisdiccional las razones que avalan la inexistencia de una infracción a la lex artis.

Se ha descartado que la perforación se produjera durante la primera intervención quirúrgica puesto que se revisó la cavidad por el cirujano y no se encontró nada y tampoco se produce en el primer día del postoperatorio dado que la sintomatología hubiera sido mayor.

El Dr. Carlos Daniel considera que la perforación se produce el día 27 al mediodía, pero como los síntomas fueron totalmente inespecíficos no se pudo diagnosticar hasta la noche.

Las razones de la perforación también han tenido una respuesta que resulta convincente: lo más probable, a juicio del perito, es que en la intervención quirúrgica se produjera un deserosamiento del intestino durante la liberación de las adherencias, esto es, que de las tres capas del intestino (serosa, muscular y mucosa) se abriera la más externa, no saliendo contenido intestinal, pero posteriormente, el segundo día y con los movimientos peristálticos del intestino se habrían terminado perforando las otras capas.

La valoración del Dr. Carlos Daniel es concluyente: '(-) se trató de una complicación poco frecuente pero descrita en todos los libros y especificada en el consentimiento informado. La complicación se produjo como consecuencia de la primera cirugía pero dio la cara de forma tardía. En el momento en que dio los primeros síntomas se tomaron todas las medidas diagnósticas necesarias y posteriormente se hizo una cirugía de urgencias de forma precoz'.

En definitiva, la asistencia sanitaria prestada se desarrolló de manera correcta con arreglo a los protocolos médicos aplicables, la atención diagnóstica y el tiempo transcurrido desde que aparecen los primeros síntomas de la perforación se considera adecuado y, en definitiva, el fallecimiento del paciente se produce como consecuencia de una serie de complicaciones derivadas de la intervención quirúrgica que no pudieron ser apreciadas ni en ese momento ni en los momentos posteriores hasta que aparece una sintomatología que, de una forma que puede calificarse de rápida y diligente, fue diagnósticada e intervenida.

En cualquier caso, no ha existido, en los términos que han sido explicados una mala praxis médica que haya de dar lugar a la indemnización pretendida por la parte actora; razón por la cual se impone la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

QUINTO.-Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , teniendo en cuenta las dudas de hecho y de derecho que suscita el presente asunto, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Rosa , don Serafin , don Adrian y doña Felisa frente a la desestimación por silencio administrativo del Servicio Vasco de Salud- Osakidetza de la reclamación formulada en concepto de responsabilidad patrimonial. No se efectúa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNAR ESTA RESOLUCIÓN: mediante RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS , por escrito presentado en este Juzgado en el plazo de QUINCE DÍAS, contados desde el siguiente a su notificación ( artículo 81.1 de la LJCA ), y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito), con nº 4771.0000.00.0073.12, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'. Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.