Sentencia Administrativo Nº 285/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 531/2010 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 531/2010

SENTENCIA NUMERO 285/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. ANTONIO GUERRA GIMENO

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a tres de mayo de dos mil trece.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22-2-10 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 502/2008 , en el que se impugna, esestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada ante Osakidetza en concepto de responsabilidad patrimonial.

Son parte:

- APELANTE: María Consuelo y Debora , dirigidos por el Letrado D. JAVIER ARECHABALETA UNZUETA.

- APELADO: SERVICIO VASCO DE SALUD-OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SÍMÓN y dirigido por el Letrado D. ANTONIO MIGUEL RODRÍGUEZ ALVAREZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GUERRA GIMENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por María Consuelo y Debora recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se declare haber lugar a la responsabilidad patrimonial de la administración demandada, Servicio Vasco de Salud-Osakidetza en los términos interesados en el súplico del escrito de demanda.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificado por la apelada la oposición .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 9/4/2013, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Objeto de la apelación.

En el presente proceso se enjuicia el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Consuelo Y Debora contra la sentencia dictada con fecha de 22 de febrero de 2010 2008 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Vitoria recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 502/2008.

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los apelantes contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación formulada ante Osakidetza en concepto de responsabilidad patrimonial.

B) Razón de decidir de la sentencia dictada en la instancia.

En lo que interesa al presente recurso, la sentencia de instancia declara al valorar la prueba pericial judicial practicada que:

"<...la parte="" actora="" quien="" alega="" en="" su="" escrito="" de="" demanda="" que="" resulta="" incomprensible="" los="" m="" del="" servicio="" urolog="" hospital="" galdakao="" iniciaran="" la="" intervenci="" quir="" para="" resolver="" una="" simple="" pr="" benigna="" tratamiento="" farmacol="" sin="" haber="" estudiado="" detenidamente="" historia="" cl="" previa="" paciente="" mantenido="" entrevista="" detallada="" con="" y="" consultado="" al="" efecto="" el="" cirug="" propio="" se="" conoc="" directamente="" sus="" antecedentes="" patol="" tal="" imprevisi="" es="" causa="" a="" juicio="" imprudente="" torpeza="" caus="" desgarro="" intestinal="" provoc="" proceso="" infeccioso="" deriv="" fatal="" shock="" s="" fallecimiento="" paciente.="" por="" otra="" denuncia="" falta="" consentimiento="" informado.="">

...el perito especialista en Medicina Interna y Aparato Digestivo, designado para actuar como perito en el presente procedimiento, afirma en su informe de 03.06.09, entre otros extremos, que en dos de los hemocultívos (cultivo de sangre) recogido el 31 de Marzo de 2.007, se aisló Pseudomona aeruginosa, por lo que se interpreta que ese fue el germen que originó el shock séptico; que la mayor parte de las infecciones por Pseudomona aeruginosa se adquieren en el medio hospitalario, el problema es que las infecciones nosocomiales son cada vez más frecuentes y graves, considerándose como control de calidad de un hospital que sólo la presentan menos del 5% de los pacientes ingresados por cualquier causa; que este paciente tuvo colocada sonda vesical que se retiró el día 30 de Marzo de 2.007, siendo probable que la vía de entrada de la Pseudomonas fuera esa sonda; que no se apreció aparentemente ninguna complicación local sobre la herida quirúrgica, y la evolución de la perforación fue favorable (el paciente toleraba dieta; hacía deposición al cuarto día) tras la intervención quirúrgica (22 de Marzo de 2.007), estando afebril hasta la noche del 30 al 31 de marzo; que en la necropsia solo se describe 'pequeña incisión suturada reciente', no se habla de ningún proceso inflamatorio o supurativo a dicho nivel; que en este paciente se inició tratamiento empírico (sin probar quégermen producía la sepsis) con ceftriaxona y levofloxacino, ocho horas después se cambia ceftriaxona por piperacilina y tazobactan, aunque seguía sin saberse el germen. Este es el tratamiento recomendado para la infección por Pseudomona aeruginosa, y en el cultivo que llegó posteriormente se confirmó sensisibilidad de esta cepa de Pseudomona aeruginosa apiperacilina-tazobactan, así como a ciprofloxacino (antibiótico de la familia de la quinolonas, como el levofloxacino, que suele ser algo menos eficaz en este germen). La bacteriemia debida a Pseudomona aeruginosa se asocia con una mortalidad del 30% a pesar del tratamiento.

Y en el acto de ratificación judicial del anterior informe, el perito reconoció que no ha habido un diagnóstico erróneo ni infracción de la lex artis médica.

Igualmente, el perito especialista en Urología, designado para actuar como perito en el presente procedimiento, afirma en su informe de 28.11.09, entre otros extremos, que el Paciente reunía todos los condicionantes que pueden predisponer a la sepsis, la edad, las patologías concomitantes destacando la enfermedad cardiaca diagnosticada y tratada (Paciente coronario), y especialmente la esplenectomia, y sus ingresos en las dos Unidades de Cuidados Intensivos; que es evidente que la cavidad peritoneal del paciente era compleja debido al historial de intervenciones. El denominado Síndrome Adherencia! estuvo presente y fue responsable de la oclusión y de la resección intestinal y por ende de dos de las cirugías practicadas. Pero éste seguía persistiendo pues es la consecuencia de un círculo vicioso, Intervención-Adherencias-Intervención. Es un problema frecuente y dificil de resolver. La presencia de adherencias no es motivo para ser operado un paciente puesto que después de una intervención abdominal siempre se forman. El Paciente entra en quirófano, el 22 de Marzo de 2007, para una adenomectomía retropúbica que no se lleva a cabo por producirse una complicación digestiva, una perforación de un asa de intestino delgado. El Equipo Quirúrgico repara la lesión mediante una sutura intestinal directa y suspende la Cirugía Urológica. El motivo de la complicación está relacionado con el Síndrome Adherencial comentado y que presentaba el Paciente. Un asa de intestino delgado esta interpuesta con la cara anterior de la vejiga, órgano extraperitoneal, es decir que anatómicamente no se encuentra en cavidad abdominal. El Síndrome Adherencial no puede se objetivado con las Técnicas de Imagen salvo que este sea responsable de una oclusión intestinal. El paciente cuando fue intervenido no presentaba esta complicación, por lo que la TAC no hubiera puesto de manifiesto las adherencias existentes.

Los Urólogos eran conscientes de ellas pero no por ello podía ser evitada la complicación digestiva. En el Historial del Paciente se recogen los informes de algunos TAC, que eran completamente normales, a pesar de presentar el Paciente el Síndrome Adherencial previamente a la realización de dicha Técnica de Imagen. Y en el acto de ratificación judicial del anterior informe, el perito reconoció que no ha habido un diagnóstico erróneo ni infracción de la lex artis médica.

Respecto a la pretendida falta de consentimiento informado previo suficiente por parte del paciente, se debe afirmar que la misma no concurre, pues el mismo consta expresamente en documentos contenidos en el expediente administrativo (folios 26 y 86), en los que, además de contenerse la firma del paciente, consta expresamente que la intervención de Adenomectomía o Prostatectomía Abierta es una intervención de 'riesgo moderado', con un índice de mortalidad que puede llegar según los casos hasta un 5% de las intervenciones, lo que deja de manifiesto que el paciente era conocedor del riesgo que entrañaba la operación a la que se iba a someter.

... La elección de la técnica de adenomectomía retropúbica o prostatectomía abierta, dados los antecedentes del paciente y las alternativas existentes, era la técnica más adecuada para abordar la dolencia que aquejaba al paciente, hiperplasia benigna de próstata, y ello por el gran tamaño que presentaba su próstata (sobre 60 gr) -lo cual le generaba enormes dificultades en su vida diaria, sobre todo a la hora de efectuar la micción- conclusión refrendada por las declaraciones de la Dra. Teodora , testigo-perito, y del Dr. Maximo .

La finalidad de la intervención, las alternativas y los riesgos propios de la misma (calificada como de 'riesgo moderado', con un índice de mortalidad de hasta un 5%) fueronconveniente y suficientemente explicados al paciente y aceptados por el mismo, como así consta en la hoja de consentimiento informado de 20 de diciembre de 2006, folios 26 y 86 delexpediente administrativo (que es, además, el estándar utilizado a nivel nacional, según señala el perito Dr. Fructuoso en el folio 10 de su Informe). Los antecedentes del paciente y, en especial, el haberse practicado al mismo numerosas intervenciones en la zona abdominal fueron tenidos en cuenta a la hora de ir a practicar la intervención de la Adenomectomía, como así lo demuestra, no sólo la propia declaración de la testigo-perito, Doña. Teodora , sino también la declaración de otros dos doctores, Don. Fructuoso (folio 4 de su informe), y del Dr. Maximo . La realización de más pruebas de carácter técnico, como el TAC al que alude la parte actora, para determinar la concreta localización de las asas intestinales que pudieran existir en el paciente, de una parte, no devenía necesaria por haberse realizado las anteriores intervenciones en la zona intraperitoneal y no en la zona extraperitoneal, que es la que se abordaba con la intervención quirúrgica practicada por Doña. Teodora en el Hospital de Galdakao, como así lo reflejan el Dr. Fructuoso (folio 4 de su Informe), el Dr. Maximo en respuestas a las preguntas de la parte actora, y la propia Dra. interviniente, y, de otra parte, pues, aun practicándose esa prueba del TAC, la misma no hubiera dejado de manifiesto la presencia de asas intestinales en el paciente en la zona extraperitoneal, como así lo expone el Dr. Maximo en el folio 15 de su informe, quien considera que ello sólo se reflejaría de haber algún tipo de oclusión intestinal asociada a esa asa intestinal, o el Dr. Fructuoso , quien, a preguntas del la parte actora, expone sus dudas de que un TAC hubiera aportado algo sobre la concreta localización de las asas intestinales, considerándolo innecesario, en todo caso.

El propio abordaje de la intervención que realizó Doña. Teodora , al efectuar una incisión de la fascía tranvesalis a 1 cm del pubis, denota un especial cuidado y la adopción de las máximas medidas de precaución para evitar perforaciones de asas intestinales, como así se deduce de las declaraciones de la Testigo-perito, Doña. Teodora , de las declaraciones del Dr. Fructuoso (folio 4 de su informe) y de las del Dr. Maximo . Una vez se produce la perforación subcentimétrica del intestino, Doña. Teodora , tras efectuar consulta con otro cirujano, decide concluir la intervención quirúrgica programada, procediendo a la sutura de dicha perforación, sin incidencias reseriables sobre esta sutura, según el testimonio de Doña. Teodora y del Dr. Maximo . En todo caso, la perforación del intestino en las intervenciones urológicas no es una cuestión infrecuente en las mismas, ni tampoco se considera de especial gravedad 'per se' ni a los efectos de incidir en una mayor probabilidad de contraer una infección nosocomial, como así se deduce de las declaraciones de la Testigo-Perito, Doña. Teodora , de las declaraciones del Dr. Fructuoso (folio 7 de su informe, quien viene a manifestar que precisamente le sorprende que se abortase la intervención por una complicación que sólo excepcionalmente conlleva problemas) y de las del Dr. Maximo .

Conforme a la prueba documental practicada, consistente en el informe emitido por el Hospital de Galdakao-Usansolo respecto a la incidencia en el mismo de infecciones de carácter nosocomial, cabe deducir que la situación séptica del instrumental y del quirófano en el que se realizó la intervención era correcta y conforme a los protocolos vigentes. Además, el grado de incidencia de tales infecciones es similar al de otros centros hospitalarios del entorno. En el informe del Dr. Victorio , Especialista en Medicina Interna y Especialista en Aparato Digestivo, se viene a concluir que la pseudomona aeruginosa fue el germen que originó el shock séptico a resultas del cual se produjo el lamentado fallecimiento de D. Gaspar . En dicho Informe se expone que la pseudomonas aeruginosa es un microorganismo muy distribuido en la naturaleza, que puede colonizar la piel, el oído externo, el aparato respiratorio superior o el intestino grueso en personas sanas (folio 1). Además, añade que el medio hospitalario puede tener como reservorios de la infección equipos respiratorios, sondas vesicales, soluciones de limpieza, desinfectantes, sumideros, endoscopios, etc. Expresa igualmente el Informe del Especialista en Medicina Interna que las infecciones nosocomiales, y en especial las derivadas de pseudomona, son frecuentes en todos los países desarrollados, incluso aun aplicando todas las medidas sépticas existentes (Respuesta 4, folio 2, del informe del Dr. Victorio ).

En parecidos términos se expresa el Informe del Dr. Maximo . Considera el especialista como causa más probable que la infección por la pseudomona no hubiera entrado en el organismo por la incisión practicada por Doña. Teodora , sino por la propia tenencia de la sonda vesical, desde la que se originó una bacterimia (infección en el caudal circulatorio) y, en definitiva, la extensión del su proceso infeccioso, causante de la neumonía - que, finalmente, desencadenaría el shock séptico y el lamentado fallecimiento del paciente. Una vez producida la infección, la misma fue convenientemente tratada (respuesta 10 del Informe del Dr. Victorio ) mediante la combinación de antibióticos, si bien, y como atestigua el elevado porcentaje de mortalidad en casos de bacterimia por pseudomona (un 30%), no pudo evitarse el lamentado fallecimiento del paciente.

Por tanto no se acredita que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente fuera defectuosa o incorrecta, todo lo contrario, ni que existiera un incorrecto funcionamiento del servicio sanitario...">

C) Posición de la apelante.

La parte apelante, y también en lo que interesa para este recurso expone que:

"<... la="" sentencia="" impugnada="" enunciarlo="" de="" alg="" modo="" y="" dicho="" con="" el="" respeto="" debido-="" incurre="" en="" error="" hecho="" apreciaci="" prueba="" sobre="" consentimiento="" informado="" respecto="" a="" intervenci="" quir="" prostatectom="" realizada="" marzo="" ...como="" segundo="" motivo="" recurso="" derecho="" interpretaci="" las="" normas="" jur="" jurisprudencia-="" reguladoras="" del="" informado.="">

Y por último, y por la vía procesal del error de hecho en la apreciación de la prueba, impugnaremos las conclusiones de la Sentencia en cuanto a la infección nosocomial que causó la muerte del paciente.

...El documento de 'Consentimiento Informado' que el difunto Sr. Gaspar suscribió -con fecha 20/12/06 según el FOLIO 26 vuelto, y el día de la intervención, 22/3/07, a tenor del FOLIO 86 vuelto-, es un documento tipo, idéntico en su reproducción en ambos folios, y un documento cerrado o completo en sí mismo en cuanto que -además de no prever la posibilidad de revocación como hacen otros modelos- ningún espacio deja para reflejar los riesgos concretos o específicos que pudieren concurrir en un determinado paciente, ni, menos aún, de ningún riesgo específico o 'relacionado con las circunstancias personales' del Sr. Gaspar se advierte o informa en él.

Y ese documento, cabe pensar, prueba o acredita lo que su tenor literal refleja -'...como así consta en la hoja de consentimiento informado...' o 'consta expresamente' en expresión duplicada en los párrafos más arriba entrecomillados- , y ciertamente en su cuerpo de redacción se advierte de posibles efectos secundarios o complicaciones de la 'adenomectomía o prostatectomía abierta' y literalmente dice que

'Esta intervención es de riesgo moderado, aumentando cuanto el paciente, además de edad avanzada, tiene problemas respiratorios, cardíacos, etc. En estos casos la mortalidad puede estar alrededor de un 5%.'

Ahora bien, tras la lectura detenida de ese documento ¿cabe concluir, como hace la resolución que impugnamos, 'que el paciente era conocedor del riesgo que entrañaba la operación a la que se iba a someter'? ¿Cabe concluir -con base en ese solo documento como hace la Sentencia de instancia- que 'los riesgos propios de la misma (calificada como de 'riesgo moderado', con un índice de mortalidad de hasta el 5%) fueron conveniente y suficientemente explicados al paciente y aceptados por el mismo?

Obviamente, pensamos que no. Pensamos que de la experiencia razonada y compartida, del sentido común -dicho sea con los respetos debidos- no se puede concluir como lo hace la Sentencia que impugnamos.

Y ello no sólo porque el propio tenor literal ya reseñado es inconcreto y confuso (los 61 años del paciente -60 arios según el FOLIO 43 o el FOLIO 50- ¿suponen 'edad avanzada' en nuestro siglo XXI?), sino porque a la 'edad avanzada' han de sumarse 'además', 'problemas respiratorios' y han de sumarse problemas 'cardíacos' y han de sumarse problemas 'etc.'. Y tras las sumas sólo 'En estos casos' ciertamente mal descritos pero aparentemente tan ajenos a lo real, la mortalidad 'puede' estar alrededor de un 5%. (Lo cual no es lo mismo que predicar -como hace la resolución que impugno- '...un índice de mortalidad de hasta un 5%.' dirigido supuestamente a una generalidad indiscriminada de pacientes, quienes todos ellos habrán de interiorizar ese riesgo mortal ante una mera prostatectomía.)

Sino porque, además de lo anterior, ese documento no refiere ni advierte en modo alguno sobre los muy elevados y específicos riesgos que concurrían en este concreto paciente, en el difunto D. Gaspar . O, dicho con palabras de la ley, ni el documento detalla, ni nadie advirtió ni informó con carácter previo a la intervención sobre los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

...En el caso presente, la exigencia de una muy cumplida información previa sobre los concretos riesgos quirúrgicos del paciente, sobre esos riesgos relacionados con suscircunstancias personales que la ley señala, devenía especialmente ineludible, dado que los riesgos que presentaba Don. Gaspar eran especialmente elevados a tenor de sus concretos antecedentes patológicos y de las numerosas intervenciones (8) de cirugía abdominal que le habían sido previamente practicadas.

Habremos por ello de reiterar que, como indica el Perito Maximo en la página 12/13 de su informe '...el paciente D. Gaspar reunía todos los condicionantes que pueden predisponer a la sepsis, la edad, las patologías concomitantes destacando laenfermedad cardíaca diagnosticada y tratada (paciente coronario), y especialmente las esplenectomía...'

Ya simplemente ante este contundente resumen de la historia clínica del paciente cabe preguntar: ¿Cómo es posible que, con carácter previo a la intervención, nadie advirtiera al paciente de ese, tan elevado como insólito, riesgo quirúrgico que presentaba? ¿Cómo es posible que las cautelas previas, que la información previa, no fuera excepcionalmente rigurosa dado el excepcional riesgo al que el paciente se sometía?. Y lo tan triste como sorprendente -a buen seguro fruto de un actuar rutinario, funcionarial, compartimentado, y ajeno a prácticas comunicacionales indiscutidas en cualquier empresa- es que los sucesivos especialistas intervinientes se fueron pasando la pelota - el paciente- hasta la mesa de quirófano, sin que ninguno de ellos/as se detuviera a examinar los insólitos riesgos reales que en una intervención objetivamente menor concurrían en su concreto paciente y que reflejaba su historia clínica previa, y sin que ninguno de ellos/as se detuviera a informar al paciente de tan elevados riesgos quirúrgicos.

Porque, como dice el Perito Maximo (Pág. 10 de su informe) '...creo relevante resaltar que al paciente D. Gaspar se le practicó una esplenectomía en 1.987, en el transcurso de una intervención de ulcus duodenal y de hernia de hiato.Es sabido que la esplenia quirúrgica (Ausencia de bazo por intervención quirúrgica), predispone a la sepsis fulminante...'

Si ello era sabido, o debía serio, por los médicos que trataron al paciente ¿Cómo es posible que, con carácter previo a la intervención, nadie advirtiera al paciente de ese riesgo de 'sepsis fulminante'que presentaba y que hemos conocido tan sólo tras su muerte, precisamente, por un shock séptico?

Porque además el mismo Perito nos indica (Pág. 10 de su Informe) que incluso

'En la Práctica Clínica se emplea el término Sepsis Post-Esplenectomía (SPE), que se refiere a la aparición de bacteriemia asociada a neumonía fulminante en los pacientes esplenectomizados (Extirpación quirúrgica del bazo).'

Y tan excepcionalmente grave es la cosa que (Pág. 11/12 del informe del Perito Maximo )

'El tema es lo suficientemente importante y por ello hasta se plantea que los pacientes que se sometan a una esplenectomía se deben vacunar contra la neumonía por neumococos, e incluso algunos médicos recomiendan vacunarse contra otros tipos de bacterias. En esta misma línea se recomienda que cualquier paciente que se haya sometido a una esplenectomía debe buscar asistencia médica, incluso por razón de enfermedades aparentemente sin importancia como infecciones sinusales o irritación de la garganta, para las cuales el médico debe prescribir antibióticos.'

Pues bien, cabe a estas alturas del procedimiento considerar procesalmente probado que nadie advirtió al paciente de ese riesgo, ni de ningún otro de los que específicamente concurríanen su caso -carga de la prueba que, como es sabido, recae sobre la demandada Servicio Vasco de Salud - Osakidetza, y que ésta ni siquiera ha intentado- lo que la Sentencia de instancia, incurriendo en el error que denunciamos, ignora por completo.

Porque además de lo ya dicho, en el Sr. Gaspar concurrían otros riesgos elevados de carácter excepcional derivados de las 8 intervenciones quirúrgicas abdominales(FOLIO 1005, entre otros, e informes periciales) previas a la prostatectomía y del 'síndrome adherencial' resultado de tanta cirugía en una misma zona anatómica.

Por ello, el mismo Perito nos dice 'Es evidente que la cavidad peritoneal del Paciente era compleja debido al historial de intervenciones. El denominado Síndrome Adherencial estuvo presente y fue responsable de laoclusión y de la resección intestinal y por ende de dos de las cirugías practicadas. Pero éste seguía persistiendo pues es la consecuencia de un círculo vicioso, Intervención-AdherenciasIntervención.' (Pág. 14 del mismo informe)

Y respecto de la intervención de 22 de Marzo de 2007 -la adenectomía tras la que se produjo la infección nosocomial- y la perforación de un asa de intestino, el Perito (Final pág. 14 y pág. 15) nos dice que 'El motivo de la complicación está relacionado con el Síndrome Adherencial comentado y que presentaba el Paciente.'

y más adelante añade 'Los Urólogos eran conscientes de ellas (las adherencias existentes).'

Pues bien, nuevamente, si el 'Síndrome Adherencial' que padecía el paciente -y que fue causa de la inicial complicación quirúrgica y de la suspensión de la intervención- era conocido por los médicos que le trataron, suponía un riesgo quirúrgico añadido, y podía ser causa de complicaciones como la que efectivamente ocurrió, ¿Cómo es posible que, con carácter previo a laintervención, nadie advirtiera al paciente de ese riesgo quirúrgico que presentaba?

Pues efectivamente nadie lo hizo, vulnerándose la ley y la lex artis. Y el consentimiento genérico que acredita la firma del documento tipo, no cumple en este caso, ni lejanamente, las exigencias legales.

Y el propio hecho de que -como argumenta la Sentencia con el error que denunciamos- el documento que se dio a firmar al paciente sea 'el estándar utilizado a nivel nacional' es la prueba más concluyente de la insuficiencia de la información previa suministrada, a un paciente cuyos excepcionales 'riesgos relacionados con las circunstancias personales' de los que debió ser informado, en modo alguno pueden encajar en ningún estándar nacional.

Por ello procede la condena de la administración demandada.

Porque, en definitiva, si se hubiera informado debidamente al paciente de los elevados riesgos reales que en su caso concurrían -de ese '...abdomen tan catastrófico...' del que, con insólita osadía, el Jefe de Servicio de Urología acaba culpabilizando al propio paciente (FOLIO 20 del Expediente)- con toda probabilidad la intervención quirúrgica no se habría realizado.

Más aún, si los médicos intervinientes hubieran examinado debidamente la historia clínica del paciente, hubieran sido conscientes de los riesgos reales y tampoco se habría realizado la intervención, concluyéndose a buen seguro como hizo la propia Doña. Teodora a posteriori (FOLIO 44 del expediente) 'Al alta citaremos en consultas externas para realizar estudio prostático completo para reconsiderar indicación quirúrgica al ser un paciente de alto riesgo anestésico y quirúrgico yestar orinando en este momento sin problemas.'

Pues bien, la Sentencia -incurriendo nuevamente en el error que denunciamos en este motivo de recurso- ninguna consecuencia extrae de la anotación manuscrita de Doña. Teodora en la Historia Clínica 'paciente de alto riesgo anestésico y quirúrgico' y 'reconsiderar indicación quirúrgica', y sin embargo acoge sus manifestaciones testificales comprensiblementeautoexculpatorias, a pesar de que esta Representación, en escrito de 5 de Marzo de 2009, formuló tacha del testigo-perito Dra. Teodora por concurrir en ella las causas 2a y 3a que para la tacha de testigos establece el punto 1 del art. 377 L.E.C . (ser dependiente de la demandada Osakidetza y tener interés directo o indirecto, pues fue ella quien intervino quirúrgicamente al paciente y es comprensible la actitud humana contraria a que sean censurados o desautorizados los propios actos, y sin olvidar que a tenor de lo dispuesto en el art. 145.2 de la L.R.J.A.P . y P. A. (Ley 30/92), si en virtud de la resolución judicial la demandada hubiere de indemnizar a las demandantes, podría Osakidetza incoar el correspondiente expediente para la exigencia de responsabilidad contra ella.). Sin embargo, con vulneración de la norma procesal y deprincipios constitucionales derivados del art. 24 C.E . la Sentencia que impugno nada resuelve sobre la tacha formulada.

...contra lo que erróneamente interpreta la sentencia que impugno, sin consentimiento informado no puede trasladarse o atribuirse al paciente el deber jurídico de soportar los riesgos inherentes a la realización de la intervención quirúrgica, y en consecuencia es Osakidetza quien debe responder de las fatales consecuencias que de su práctica derivaron.

...a pesar incluso de que el Juzgado admitió extemporáneamente a nuestro humilde parecer- toda la prueba que la administración demandada tuvo a bien aportar a este respecto, hemos de concluir que la demandada no ha probado, como era su obligación procesal, que puso en efectiva práctica todas las medidas de prevención necesarias para evitar la infección, ni que hayan concurrido hechos o circunstancias que no sehubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos.

Osakidetza no ha acreditado el cumplimiento de los protocolos de limpieza y desinfección que perseguían garantizar la asepsia de las diferentes áreas hospitalarias: ¿Dónde están los partes de limpieza y desinfección firmados por los responsables correspondientes y en sus fechas correspondientes?

Curiosamente, lo único que ha hecho la demandada es 'oficiarse a sí misma' y crear 'ad hoc' una documental que ha aportado extemporáneamente y con vulneración de las normas probatorias derivadas de la L.E.C...">

D) Posición de la Administración apelada.

La defensa de la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto y alega que:

"<......para oponerse="" a="" este="" cuestionamiento="" efectuado="" de="" contrario="" baste="" aludir="" la="" propia="" firma="" del="" documento="" por="" parte="" paciente="" que="" denota="" se="" y="" sin="" necesidad="" hacer="" especiales="" esfuerzos="" argumentativos="" sobre="" su="" significado="" alcance="" el="" hab="" sido="" informado="" cuando="" menos="" todos="" los="" extremos="" recogidos="" en="" dicho="" documento.="" tambi="" esta="" igualmente="" prest="" conformidad="" intervenci="" quir="" una="" vez="" asumida="" existencia="" unos="" riesgos="" un="" moderado="" mortalidad="">

Al parecer de la parte actora y recurrente, mayor crítica merece la circunstancia

de que el documento firmado por D. Gaspar como Consentimiento Informado no hiciera especial mención a los riesgos específicos que concurrían en este paciente (intervenciones abdominales previas, esplenectomía, edad, dolencias cardiacas...), de lo cual colige que, de haber sido convenientemente informado de que esos riesgos aumentaban más si cabe el riesgo propio de la intervención, D. Gaspar no hubiera aceptado someterse a la intervención.

A esta consideración Osakidetza-Servicio vasco de salud no puede también sino oponerse, porque no hay elemento probatorio alguno que permita sostener esta última afirmación realizada por el recurrente, por demás contraria a la firma del Documento de Consentimiento Informado aludido.

Además, sobre el alcance de la información suministrada en el documento de Consentimiento Informado rubricado por el paciente debe tenerse presente, de una parte, la apreciación pericial realizada en el supuesto, y de otra parte, la doctrina jurídica existente sobre esta materia.

Respecto a la apreciación pericial de la información suministrada en el presente caso debemos remitirnos a las manifestaciones vertidas por el propio Dr. Maximo -al que alude la parte contraria, precisamente para sostener que las circunstancias del paciente aumentaban los riesgos de la intervención-, pues, como el propio Dr. expone en su declaración-ratificación de informe, la información suministrada en el documento firmado por el paciente era suficiente.

Añade el propio Dr. Maximo al final de su declaración que tampoco es posible ni conveniente informar a los pacientes suministrando una información de todos los pormenores de la dolencia, posibles complicaciones.., que pudiera resultar por demasiado extensa incluso contraproducente.

...En el presente supuesto tenemos que el paciente, D. Gaspar , cuyo lamentado fallecimiento origina la interposición de la reclamación por responsabilidad patrimonial que da lugar al presente procedimiento judicial, firmó dos modelos de Consentimiento Informado para la realización de una Adenomectomía.

Dichos documentos textualmente rezan:

ADENOMECTOMÍA O PROSTECTOMÍA ABIERTA

Esta intervención consiste en extirpar el adenoma de próstata. Este es un tumor benigno que crece en la próstata y obstruye el cuello de la vejiga, dificultando o impidiendo la micción. En la intervención se extrae el adenoma y no toda la próstata.

Se realiza habitualmente bajo anestesia general, o locorregional a través de una incisión en el abdomen por encima del pubis. Durante la intervención se pierde con frecuencia sangre que es necesario reponer con una transfusión. Es necesario dejar una sonda vesical y un tubo de drenaje que serán retirados en el postoperatorio.

Esta intervención es de riesgo moderado, aumentando cuando el paciente, además de edad avanzada, tiene problemas respiratorios cardiacos, etc. En estos casos la mortalidad puede estar alrededor de un 5%.

Después de la intervención pasará al Servicio de Reanimación, permaneciendo en este 6 a 24 horas por término medio. Estará con sueros 1 a 2 días.

El postoperatorio normal es de una semana. Durante unos días llevará sonda vesical y, retirada esta, comenzará a efectuar la micción de forma natural. Inicialmente con pequeños trastornos (escozor, imperiosidad, etc) que desaparecerán en pocos días.

II. DE DICHA INTERVENCIÓN SE ESPERAN LOS SIGUIENTES

BENEFICIOS:

Mejora de la calidad miccional.

Supresión de la sonda vesical permanente si fuera portador de ella.

DE DICHA INTERVENCIÓN ES POSIBLE PERO NO FRECUENTE ESPERAR LOS SIGUINETES EFECTOS SECUNDARIOS O COMPLICACIONES.

...F. Problemas y complicaciones derivados de la herida quirúrgica: 1. Infección en sus diferentes grados de gravedad.

OPCIONES

Resección transuretral. Tratamiento médico. Sonda. Prótesis. Láser. Estas dos últimas alternativas (prótesis, láser) terapeúticas se encuentran en estudio siendo su uso objeto de controversia.

Además, de la información que se suministró al paciente en los Consentimientos Informados a los que se acaba de hacer mención, cuya claridad resulta especialmente notoria, han de tenerse presente las circunstancias y antecedentes del paciente, de los que se derivaba sin esfuerzo la conveniencia de realizar una intervención de adenomectomía.

Baste al respecto, la declaración efectuada por el perito médico en urología, Dr. Maximo , quien en la página 4 de su informe expone:

...Desde 1997 el paciente fue tratado de manera conservadora mediante fármacos alfa bloqueantes, que ayudan a facilitar la evacuación de la orina de la cavidad vesical mediante la relajación del conducto Cerviñouretro-prostático (cuello de la vejiga y uretra prostática). Tras el fracaso de dicho tratamiento conservador, como lo demuestran los episodios de retención urinaria que se produjeron en varias ocasiones de los postoperatorios de las intervenciones abdominales comentadas y que requirieron cateterismo uretral (sonda vesical) se optó por la terapia quirúrgica.

Las características de la glándula prostática en lo que a su tamaño se refiere, casi sesenta gramos, valoradas a través de la ecogra fía abdominal y el tacto rectal eran las adecuadas para optar por una cirugía retro pública y no por otro procedimiento invasivo. Este criterio, en cuanto a la indicación, también está respaldado por las guías clínicas referidas.

Si esto es así, podemos concluir razonablemente, y como se desprende que concluye el juzgador 'a quo' de la lectura del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia apelada, que el paciente presentaba un cuadro con una evolución de dificultades en la micción prolongado, lo cual supuso que convenientemente informado de las alternativas existentes para mejorar su calidad de vida, optase por una intervención quirúrgica consistente en una adenomectomía, conociendo y asumiendo los riesgos que tal intervención entrañaba.

...en el presente supuesto, se observa palmariamente que se ha suministrado información al paciente sobre la intervención a realizar, alternativas y riesgos, y que los documentos informativos al respecto han sido firmados por el paciente.

...De la lectura de la Sentencia apelada se desprende sin dificultad que fue el proceso infeccioso por pseudomona aeruginosa del que derivó el shock séptico que finalmente desencadenó el lamentado fallecimiento de D. Gaspar , conclusión a la que se llega tras la realización de toda la prueba pericial -baste citar al respecto la mención al informe-ratificación del Dr. Victorio , así mencionado por el propio apelante en su recurso, folio 16-.

Si esto es así, no acaba de entenderse en qué concreto aspecto, a juicio del apelante, se ha producido error en la apreciación de la prueba por el juzgador 'a quo', pues tal consideración -el detonante del fallecimiento fue la infección nosocomial- es precisamente lo que en esta apelación viene a defender el recurrente, ahora con mayor énfasis que con el que lo hacía en su escrito de demanda.

...Según el conjunto de la pericial, y en particular del informe-ratificación del especialista en medicina interna, Don. Victorio , la producción de una infección nosocomial no deriva necesariamente de una falta de diligencia en la sepsis hospitalaria, sino que las infecciones nosocomiales pueden contraerse en cualquier centro hospitalario por la profusión y resistencia actual de los agentes patógenos en todos los medios, incluso extremando las medidas sépticas en todas las dependencias sanitarias.

Del tenor del informe documental, que la parte pretende sea ignorado, se deduce que la sepsis del quirófano donde se practicó la intervención era oportuna y, también se deduce que en parecidos términos de adecuación y oportunidad se puede hablar respecto a la constancia de infecciones nosocomiales en dependencias del Hospital Galdakao-Usansolo, comparados con los índices de otros centros sanitarios en el período próximo a la ocurrencia del lamentado fallecimiento de D. Gaspar ...">

SEGUNDO.- NO SE APRECIAN LAS VULNERACIONES QUE PLANTEA EL RECURRENTE.

A la vista de las alegaciones sobre las que se sustenta el recurso de apelación, resulta oportuno recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación:

Mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica. A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1998 , el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Además resulta oportuno recordar que compete al órgano judicial de primera instancia la identificación de los hechos requeridos de prueba, la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes y la valoración de la prueba practicada en el proceso de la que resulte la relación de los hechos declarados probados.

De forma que el tribunal de apelación es competente para abordar y revisar: a) Las decisiones del órgano judicial de instancia sobre la denegación del recibimiento del proceso a prueba, o sobre la improcedencia o inutilidad de los medios de prueba propuestos o sobre su indebida práctica en la primera instancia; b) las apreciaciones fácticas fundadas en la vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba; c) las valoraciones y apreciaciones probatorias que se obtengan con infracción de las normas que regulan los distintos medios de prueba o que se hayan realizado de modo arbitrario o irrazonable o que conduzcan a resultados inverosímiles; d) las anteriores infracciones cuando se cometen en los dictámenes periciales, documentos o informes aportados al proceso que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y e) la omisión en la sentencia dictada en la instancia sobre la acreditación de hechos controvertidos, cuya admisión como hechos probados resulte determinante del sentido del fallo dictado en la sentencia apelada.

Por lo demás, cumple manifestar que conforme reiterada doctrina de la que es reciente síntesis la Sentencia del Tribunal Constitucional 196/2005 de 18 de julio , el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, en todo caso, no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( STC 119/2003, de 16 de junio , FJ 3 ; y la jurisprudencia allí citada).

A la luz de la doctrina expuesta más arriba, este Tribunal, no observa ninguna infracción en cuanto a la prueba practicada al respecto ni en cuanto a la aplicación de las normas legales en las que la apelante muestra su descuerdo

El examen del recurso de apelación en cuanto a la crítica que efectúa la parte apelante al resultado probatorio aportado por los dictamenes periciales da como resultado que la crítica de la parte no se atiene a las exigencias acuñadas por la jurisprudencia para la revisión de la apreciación judicial llevada a cabo en la instancia respecto del resultado de la prueba pericial médica practicada en el proceso.

En efecto, por prescripción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el órgano judicial de primera instancia tenía atribuida la función de valorar el dictamen pericial según las reglas de la sana crítica. Esta operación valorativa se lleva a cabo en los fundamentos de la sentencia de instancia tal como se ha recogido en el Fundamento Primero de esta sentencia.

En dicho pasaje, se exponen los motivos por los que el órgano judicial de instancia acoge las conclusiones valorativas del perito que ha intervenido en el proceso.

A este efecto de viabilidad de que el órgano judicial de apelación revise la valoración sobre el contenido de una prueba pericial practicada en la instancia, se ofrecen como criterios jurisprudenciales constantes los siguientes:

a) La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia. Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004 ).

b) En el caso de la prueba pericial, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre las recientes, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre , 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación números 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , así como las reiteradamente citadas de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995 , 27 de julio y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero y 9 de diciembre de 1997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 30 de enero , 22 de marzo y 17 de mayo de 1999. Igualmente, las sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fechas de 21 y 28 de febrero y 9 de octubre de 2003 , dictadas, respectivamente en los recursos de casación números 2117/1997 , 2180/1997 y 4164/1997 ).

Por todo ello, la valoración que la sentencia de instancia realiza de las pruebas practicadas resulta del todo conforme con las reglas de la sana crítica. El motivo de alegación debe ser por tanto desestimado al no apreciarse ninguna valoración indebida de la prueba practicada, y a tenor de la doctrina expuesta al comienzo de este Fundamento. Pues no se sigue del recurso de apelación que, en la valoración de la prueba, la sentencia de instancia haya infringido ninguna norma, principio general del derecho, máxima de experiencia ni regla de la lógica. Ni por otra parte se desprende de la prueba valorada que se hayan rebasado los límites a los que se refiere la apelante. Que por otra parte no recoge en su escrito de apelación cual sea el precepto de valoración o práctica de la prueba vulnerado por el Juzgador de instancia. Con el añadido de que, al igual que en la instancia, las hipótesis de la actora y apelante se basan en sus propias interpretaciones..

Es decir que, en definitiva no se combate en el escrito de apelación la razón de decidir de la sentencia (valoración de la prueba pericial en relación al título de imputación). Ni se citan cuáles sean los eventuales preceptos infringidos en dicha valoración probatoria.

TERCERO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede efectuar imposición a la parte apelante sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

A efectos de determinación económica de las costas, atendiendo no solo a la cuantía del proceso sino, también, al grado de dificultad, se considera adecuado fijar la suma de los honorarios correspondientes a la tasación de costas del Letrado de la parte recurrida en un máximo de 2.000 euros.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 531 DE 2010, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE María Consuelo Y IRAIATXURRUKAARETXABALETA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA DE 22 DE FEBRERO DE 2010 2008 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE LOS DE VITORIA RECAÍDA EN LOS AUTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 502/2008DEBEMOS:

PRIMERO: CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO: CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA, CON LA LIMITACIÓN ESTABLECIDA EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO'.

CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO, QUE DEBERÁ SER TRANSFERIDO POR EL JUZGADO DE ORIGEN A LA CUENTA DE DEPÓSITOS DE RECURSOS INADMITIDOS Y DESESTIMADOS.

NOTIFIQUESE ESTA RESOLUCION A LAS PARTES HACIENDOLES SABER QUE ES FIRME, Y QUE CONTRA LA MISMA NO CABE RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA DE LA QUE SE LLEVARÁ TESTIMONIO A LOS AUTOS, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.