Sentencia Administrativo Nº 286/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 126/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la ciudad de Burgos, a veinte de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 126/2013, interpuesto por el ciudadano de Brasil, D. Carlos María , representado por el procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por la letrada Dª Carmen Rodríguez Torre, contra el auto de fecha 26 de febrero de 2.013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 2/2013, por el que se acuerda denegar la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución recurrida de fecha 13 de diciembre de 2.012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se deniega al anterior la modificación de su actual tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, con la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días; es parte apelada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos ha dictado el auto de fecha 26 de febrero de 2.013 en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 2/2013, por el que se acuerda denegar la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución recurrida de fecha 13 de diciembre de 2.012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se deniega al anterior la modificación de su actual tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, con la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución, por la recurrente se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2.013, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución por la que acuerde la concesión de la medida cautelar solicitada, con suspensión de la resolución administrativa impugnada y en consecuencia acuerde el otorgamiento provisional de la autorización temporal de residencia y trabajo hasta que no exista una resolución firme al respecto, estimando íntegramente el presente recurso y revocándose la resolución recurrida sin hacer pronunciamiento en costas.

TERCERO.-De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que no ha contestado a dicho traslado.

CUARTO.-Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día 19 de septiembre de 2.013. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto de 26 de enero de 2.013, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado núm. 2/2013 por el que se acuerda denegar la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución recurrida de fecha 13 de diciembre de 2.012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se deniega al anterior la modificación de su actual tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, con la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días, apercibiéndole que, de no hacerlo así, podría serle incoado expediente de expulsión del territorio nacional por infracción grave prevista en el art. 53.a) de la L.O. 4/2000 .

Mencionado auto, tras recordar varios pronunciamientos jurisprudenciales, deniega referida medida cautelar con base en el siguiente pronunciamiento jurídico:

'En base a la doctrina anteriormente expuesta, y como reiteradamente ha resuelto la Sala, no es posible adoptar la medida cautelar de suspensión de la resolución administrativa impugnada, autorizando al recurrente a residir temporalmente mientras se sustancie el recurso, puesto que la misma acuerda denegar la solicitud de modificación de su actual tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión por la de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, implicando dicho pronunciamiento un acto negativo, por lo que de accederse a la medida cautelar se estaría concediendo jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa.

Por el contrario, la petición de suspensión de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de 15 días...se refiere a un acto positivo que sí es susceptible de suspensión por vía cautelar, para lo que será preciso que la parte recurrente acredite la apariencia de buen derecho.

En el presente caso el actor no ha aportado prueba alguna, aunque sea indiciaria, sobre la existencia de arraigo, dado que no consta acreditado vinculo familiar o social alguno (la inscripción en el registro de parejas de hecho del Ayuntamiento de Burgos se efectuó el 12 de julio de 2.011 y su cancelación tuvo efectos el día 28 de junio de 2.012), o una actividad laboral regular y continuada en España, dado que no aporta documento alguno que así lo acredite; el recurrente no ha desplegado prueba al respecto, todo lo cual nos lleva a desestimar la medida solicitada'.

SEGUNDO.-Frente a dicho auto y en apoyo de sus pretensiones se alza la parte apelante, esgrimiendo los siguientes argumentos y motivos de impugnación:

1º).- Que el auto apelado vulnera el art. 129 de la LRJCA , y ello porque la no adopción de la medida cautelar pudiera hacer perder al recurso su finalidad y además causa perjuicios de imposible o difícil reparación al solicitante, por cuanto que tiene en la actualidad un contrato de trabajo y de no tener autorización de residencia perdería el mismo así como la posibilidad de obtener ingresos, lo que lógicamente afectaría a su situación personal, laboral y económica en España.

2º).- Porque otorgar como medida cautelar la autorización provisional de residencia no iría contra los intereses públicos ni tampoco contra el interés general, y tampoco supondría conceder jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa, y más aún cuando lo que se solicita es la modificación de su autorización de residencia al pretender pasar del régimen comunitario a una autorización de residencia y trabajo del régimen general.

3º).- Que existen pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid y de Valencia que admitir la posibilidad legal y jurisdiccional de conceder esta medida positiva que permita al solicitante seguir residiendo y trabajando provisionalmente en España mientras se resuelva el presente procedimiento, a fin de evitar perjuicios irreparables.

A dicho recurso no ha contestado la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Así las cosas, antes de entrar a enjuiciar el presente recurso de apelación es preciso recordar lo que la Ley y la Jurisprudencia establece al respecto de la adopción de las medidas cautelares. En la actualidad la regulación que hace de las medidas cautelares la nueva Ley 29/1998, supone la modificación del panorama legislativo existente, en cuanto a la consideración de la naturaleza jurídica de tales medidas, pues mientras se consideraba por la legislación derogada como una medida excepcional, en la actualidad, la propia exposición de motivos de la Ley estima que son medidas normales, incluidas dentro del ejercicio de la tutela judicial efectiva, sustituyéndose la idea de medida excepcional, por la de medida normal en su adopción, consagrando los criterios establecidos en la exposición de motivos de la antigua Ley. La nueva postura legislativa, únicamente se ha limitado a plasmar la postura existente en tal sentido en la jurisprudencia, manifestada en multitud de resoluciones.

La nueva regulación, en su artículo 129, marca el acento determinante del acuerdo suspensivo en el aseguramiento de la finalidad del recurso, matizado por lo dispuesto en el artículo 130 y las resoluciones jurisprudenciales que inicialmente han tratado el tema, así los autos de fecha 6, 23 y 27 de abril de 1999. Así señala el art. 129.1 de la LJCA que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuántas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'; y añade el art. 130.1 que 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso';y sigue diciendo el art. 130.2 de la LJCA que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudieran seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece que la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.

Estas resoluciones establecen, que será necesario estar al caso concreto para determinar cuándo procede o no acordar la suspensión de la eficacia del acto administrativo, sin que puedan establecerse reglas de carácter general, atendiendo a la propia naturaleza de la materia objeto de recurso. Cabe destacar con relación a la naturaleza de las medidas cautelares el auto del Tribunal Supremo de fecha de 26 noviembre de 2001 (ponente, D. Rafael Fernández Montalvo) donde se puede leer que: ' la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de Julio) «asegurar la efectividad de la sentencia». Por ello el «periculum in mora» forma parte de la esencia de la medida cautelar y el art. 130 LJCA especifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de ésta aquel en que «la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso». En definitiva, con la medida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil'.

Sigue añadiendo dicho auto que 'como señala la STC 218/1994 la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la «justicia cautelar» tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones Públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad, con respecto a los particulares, ante los tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE («Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican»), así como también el 153.c) CE («El control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: [...] c) Por la jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de la Administración autónoma y sus normas reglamentarias») y, en último término, respecto de la legislación delegada, el art. 82.6 CE («Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control»).'

Y tratándose de actos administrativos impugnados como el de autos, también esta Sala se hace eco de la STS de fecha 17.4.2000, dictada en el recurso 394/1998 , que ha venido aplicando en las piezas de medidas cautelares que esta Sala ha venido tramitando cuando le correspondía la competencia en primera instancia de los recursos contra la denegación de permisos de trabajo y residencia.

CUARTO.-Por otro lado, vistos los términos en que se plantea el presente recurso, y que la parte actora en su recurso reclama como medida cautelar la suspensión de la ejecución de la resolución con el otorgamiento provisional de la autorización temporal de residencia y trabajo hasta que no exista una resolución firme al respecto y suspendiéndose la advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional, se hace necesario recordar los criterios que sobre esta cuestión viene aplicando con reiteración esta Sala.

Así, a este respecto señala la sentencia de 16.1.2009, dictada por esta Sala en el recurso de apelación núm. 190/2008 , luego reiterado en otras muchas sentencias, lo siguiente:

"Procede indicar expresamente que la solicitud de suspensión no se pidió respecto de toda la resolución administrativa, sino sólo 'en cuanto establece la salida obligatoria del territorio nacional, hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento' (folio 4 de la pieza de medidas); y lo cierto es que respecto de este punto concreto hasta el propio Abogado del Estado indica en su escrito de oposición a las medidas que 'la única medida que podría ser objeto de una medida cautelar como la solicitada sería el apercibimiento complementario contenido en la resolución para que se abandone el territorio español en el plazo de 15 días' (folio 15 de la pieza). Respecto de esta solicitud de medida cautelar ya ha resuelto esta sala en distintos supuestos, pero es de especial trascendencia, por tratarse de un supuesto prácticamente idéntico, la resolución adoptada en sentencia de fecha 18 de enero de 2008, en Rollo de Apelación 193/07 , en el que se resolvía la apelación interpuesta contra el auto de denegación de medida cautelar dictado en pieza separada de Procedimiento Abreviado 110/07, seguido ante este mismo Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Segovia. En aquella Sentencia se decía:

'Por otra parte, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : 'Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : 'La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se 'advierte que deberá abandonar el territorio español en el plazo de 15 días desde que se notifique esta Resolución, salvo que concurran circunstancias excepcionales y se justifique que se cuenta con medios de vida suficientes, en cuyo caso se podrá prorrogar el plazo hasta un máximo de 90 días';resolución que en ningún caso puede considerarse como de contenido negativo.

Procede indicar que de todo el contenido del expediente no se aprecia pueda concurrir perjuicio alguno para la Administración por el hecho o circunstancia de que D. ... continúe en territorio español, pues como dice la resolución recurrida, la razón o motivo de expulsión es no quedar acreditado en el procedimiento que haya mantenido una continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de autorización, sin que concurra ningún otro supuesto o circunstancia que hiciese que la estancia de la misma en España ocasionase un perjuicio al interés general, como sería el supuesto de haber cometido conductas delictivas y haber sido condenado en causa penal como se refiere la sentencia de esta Sala que recoge el auto apelado; por contra, se establece un grave perjuicio para el recurrente, al obligarle a salir del territorio español, sin perjuicio de que no se haya acreditado adecuadamente que tenga un arraigo en España. Atendiendo a que la ejecución de la expulsión podría ocasionar la pérdida de la finalidad última de la sentencia, en caso de ser la demanda estimada, o hacerla muy dificultosa por haber tenido que marchar del país el recurrente y atendiendo a que no se produce ningún perjuicio al interés general, procede aplicar la medida solicitada de suspensión de la resolución recurrida, si bien única y exclusivamente en cuanto a la advertencia de expulsión, no en cuanto a que procediese o no procediese la concesión de la autorización, pues la resolución administrativa en este punto sería negativa. Y aún en lo que respecta a la advertencia de expulsión, la medida que se aduce lo es respecto a dejar en suspenso la posible ejecución de esta expulsión que se acuerde por la falta de concesión de la autorización del permiso de residencia por la causa de no acreditar el tiempo de trabajo efectivo, que es la cuestión planteada en este pleito; pero no si la posible expulsión que se pueda acordar, después de la tramitación del correspondiente expediente, se basase en otra causa distinta'.

Es cierto que el escrito de apelación es totalmente escueto y no indica una razón clara y específica por la que se debe adoptar la medida, pero del mismo se desprende que la expulsión ocasiona un grave perjuicio al apelante, que debe ser evitado mediante la garantía de los derechos humanos de las personas, y que en el escrito de solicitud de la medida cautelar se hacía constar este interés y la ponderación del mismo con el interés público. Con la escueta documentación que consta en esta pieza, no se aprecia que este interés público en ejecutar la resolución administrativa, en este apartado del apercibimiento de abandonar el territorio español, sea superior al daño o perjuicio que se le causase al interesado de la medida obligándole a salir del territorio español sin poder defender adecuadamente sus derechos, siempre considerando que realmente, a falta de otra prueba, los antecedentes penales no sean por 'un delito por alcoholemia penado con multa y retirada de permiso de conducir, así como que el empleador se encuentra al recurrente del pago de impuestos y que el informe del Ayuntamiento no se ha emitido porque 'no ha sabido explicarlo en su Ayuntamiento de residencia habitual'. No se aprecia que el retraso en la ejecución de esta advertencia de expulsión pueda causar algún perjuicio al interés público, y el mero hecho de su ejecución es indudable que causa perjuicio al expulsado, por lo que es acertado proceder a suspender la actuación administrativa en este apartado, teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento judicial a tramitar por el Procedimiento Abreviado y que en ningún caso se puede imponer al aquí apelante la obligación de tener que soportar el retraso en la administración de justicia, sino que más bien es a la Administración a la que se debe obligar a soportar los perjuicios que ocasione este retraso.".

En términos semejantes depone la sentencia de esta Sala dictada con fecha 12.12.2008 en el recurso de apelación 168/2008 cuando al respecto señala lo siguiente:

"Dicho lo cual, en el presente caso debemos de indicar en primer lugar que dado que solo apela el Auto de fecha 21 de julio de 2008, por el que se estima en parte la solicitud de medidas cautelares, el Letrado Sr. García Díez en nombre y representación de Don Darío , no cabe examinar si hubiera de haber procedido o no la suspensión exclusivamente de la orden de salida obligatoria contenida en la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Burgos de 17 de diciembre de 2007, sino solo si procede la medida positiva que se solicita de concesión del permiso, lo cual por otro lado, como bien indica el Abogado del Estado, y la propia resolución apelada nos encontramos ante un acto de contenido negativo como es el de la denegación de la renovación del permiso de residencia y trabajo, no siendo dable por la vía de suspensión conceder el permiso denegado, por que ello no esta autorizado por la Justicia cautelar, distinción entre denegación y permiso que realiza correctamente la sentencia del Tribunal Supremo de 14-3-2000 , Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos:

'El primer motivo por el que el auto recurrido acuerda desestimar la petición de suspensión del acto recurrido radica en que se trata de un acto negativo al que resulta, en principio, aplicable la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor no puede suspenderse la ejecución de un acto de tal naturaleza. Sin embargo, en este punto debemos partir de que la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997, la suspensión de cuya ejecución ha sido denegada por el auto impugnado, contiene dos pronunciamientos diferentes: la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano de un Estado miembro de la Comunidad Europea solicitada por D. Iván , de nacionalidad británica y la orden de expulsión del territorio nacional. En lo que se refiere a la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano Comunitario ha de afirmarse, como ya ha verificado esta Sala en anteriores resoluciones (autos de 3 de junio de 1991 y 16 de julio de 1991 , entre otros), que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos no admiten la suspensión de su ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso), de la licencia, autorización o permiso denegado por el órgano administrativo.

Continua esta sentencia precisando que: 'Una consideración distinta merece la orden de expulsión, con la consiguiente obligación de abandonar el territorio nacional que se impone por la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997 al ciudadano británico D. Iván , dado que se trata de una medida de carácter positivo que, por su propia naturaleza, admite la posibilidad de que se acuerde la suspensión de la ejecución necesaria para llevarla a cabo .'

Y si bien es cierto que en el presente caso la resolución recurrida deniega el permiso de trabajo y residencia solicitado por el recurrente pero si adiciona el apercibimiento de abandonar España en el plazo que en ella se señala en este extremo en concreto también ha reconocido el Tribunal Supremo la posibilidad de adoptar medidas cautelares como la sentencia de 28 de abril de 1999 de la que fue Ponente Don Francisco González Navarro y en la que se dice que:

'Por si todo lo anterior no bastare, recordaremos que ya nuestra Sala ha tenido que ocuparse de supuestos análogos al que nos ocupa. Y así en la STS de 13 de marzo de 1999 (casación nº 6337/95 ) dijo esto:'Como acertadamente apunta la representación procesal de la recurrida, el acuerdo administrativo impugnado no se limita a denegar la exención del visado sino que declara la obligación de la peticionaria de la misma de abandonar el territorio español con apercibimiento de expulsión, medida ésta de contenido positivo, que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado susceptible de suspensión cautelar, entre otros, en sus Autos de 25 de septiembre de 1993 (recurso de apelación 10.476/90 , fundamento jurídico tercero), 22 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1149/91, fundamento jurídico tercero ) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91 ). Además, en la decisión cautelar de la Sala de instancia no se ordena a la Administración otorgar la exención del visado de residencia a la solicitante de ésta sino que se impide exigirle su obtención mientras se sustancia el litigio, lo que constituye una medida cautelar positiva amparada por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que permite la adopción de aquellas medidas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, según hemos declarado, entre otros, en nuestros Autos de 2 de noviembre de 1993 , 19 de noviembre de 1993 , 11 de enero de 1994 (recurso 660/93 ) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91 , fundamento jurídico segundo, in fine), y en la actualidad viene expresando reconocido, en armonía con tal doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , razón que, unida a las expresadas en el párrafo anterior, obligan a desestimar también este segundo motivo de casación'.

Pero respecto a la concesión por vía cautelar del permiso de trabajo la sentencia del TS Sala 3ª de 9 enero 2008 , de la que ha sido Ponente Don Enrique Cancer Lalanne, ha reiterado recientemente que:

'Además el acto administrativo cuya suspensión se insta, es de naturaleza negativa (denegación del permiso de residencia y trabajo), y la adopción de la medida cautelar sería tanto como conceder jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa.'

Y como el Auto apelado se ajustado a dicha doctrina jurisprudencial y adoptado la medida que era procedente, denegando por el contrario la concesión del permiso que no es dable atender por vía cautelar es por todo ello por lo que no procede otra cosa que la desestimación del presente recurso de apelación, con la consiguiente imposición de costas por imperativo legal en base a lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional ."

QUINTO.-Aplicando tales criterios expuestos tanto por el T.S. como por esta Sala al caso de autos, en primer lugar procede, en contra del criterio acogido por la sentencia de instancia, acceder a la suspensión de la resolución administrativa impugnada respecto de la advertencia contenida en la misma de la 'obligación de abandonar el territorio español en el plazo máximo de quince días', y ello por cuanto que en el presente caso: primero, nos encontramos ante una resolución que no acuerda la expulsión directamente sino que se limita con ocasión de denegar la modificación de la situación de residencia del extranjero solicitante, a imponer esa advertencia de la obligación de abandonar el territorio español; segundo, porque el extranjero solicitante de la medida ha venido residiendo legalmente en España al menos por más de un año como consecuencia de estar conviviendo con una ciudadana española, por lo que al menos este arraigo familiar ha existido; y tercero, por cuanto no concurren en la situación del solicitante otras circunstancias que lleven a pensar que existen razones de interés general o de orden público que desaconsejen o justifique la no concesión de la suspensión en este concreto pronunciamiento de la resolución administrativa impugnada. Por lo expuesto en este extremo procede estimar el recurso y la medida cautelar solicitada.

Se trata seguidamente de valorar y enjuiciar si procede estimar también la medida cautelar en relación con la pretensión de que se acuerde el otorgamiento provisional de la autorización temporal de residencia y trabajo hasta que no exista una resolución firme al respecto. Y en este extremo procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, primero porque de conformidad con la Jurisprudencia reseñada, por vía de medida cautelar y al encontrarnos ante un acto negativo como es la denegación de esa modificación de la situación de residencia, se está pretendiendo lo que ha sido denegado por la resolución administrativa impugnada; segundo, porque el apelante para justificar tal medida argumenta que de no adoptarse la medida el recurso perdería su finalidad y se causarían al mismos daños de imposible o difícil reparación porque no podría trabajar y perdería el trabajo que viene llevando acabo, cuando sin embargo de los documentos obrantes en esta pieza separada no resulta acreditado de forma bastante y suficiente, no bastando al efecto lo esgrimido por el apelante, que este tenga contrato de trabajo en vigor en el momento de solicitar la medida que pueda resultar perjudicado de no adoptarse la misma; y no resultando acreditado dicho extremo, unido al hecho de que al menos solo consta que haya residido legalmente en España durante el año que ha tenido la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, es por lo que la Sala concluye que por no adoptarse esta concreta medida no se pierde la finalidad del recurso y tampoco consta ni se ha acreditado que se causen daños de imposible o difícil reparación.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y en virtud de dicha estimación parcial se confirma el auto apelado en cuanto desestima la medida cautelar consistente en el otorgamiento provisional de la autorización temporal de residencia y trabajo hasta que recaiga sentencia firme, pero se reforma el mismo para en su lugar estimar la medida cautelar consistente en que se suspende la resolución administrativa impugnada tan solo respecto de la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español, en el plazo máximo de quince días.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procede, en aplicación del art. 139.1 y 2 de la LJCA no hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, tanto por las causadas en primera como en segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

1º).- Estimar parcialmente el recurso de apelación núm. 126/2013, interpuesto por el ciudadano de Brasil, D. Carlos María , representado por el procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por la letrada Dª Carmen Rodríguez Torre, contra el auto de fecha 26 de febrero de 2.013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 2/2013, por el que se acuerda denegar la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la resolución recurrida de fecha 13 de diciembre de 2.012 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se deniega al anterior la modificación de su actual tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión a la situación de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial, con la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español en el plazo de quince días.

2º).- Y en virtud de esta estimación parcial se confirma el auto apelado en cuanto desestima la medida cautelar consistente en el otorgamiento provisional de la autorización temporal de residencia y trabajo hasta que recaiga sentencia firme, pero se reforma el mismo para en su lugar estimar la medida cautelar consistente en que se suspende la resolución administrativa impugnada tan solo respecto de la advertencia de la obligación de abandonar el territorio español, en el plazo máximo de quince días; y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes procesales, tanto por las devengadas en primera como en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta sentencia es firme, y contra élla no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvase la presente pieza separada de suspensión al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por este Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados, de todo lo cual, yo el Secretario, Doy fe

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. D. Eusebio Revilla Revilla, en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veinte de septiembre de dos mil trece, de que yo el Secretario de la Sala Certifico.

Ante mí.