Sentencia Administrativo Nº 287/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 166/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 166/2012

Partes : Enma C/ AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 287

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D. RAMON GÓMIS MASQUE

D. JOSE LUIS GÓMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil trece

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 166/2012 , interpuesto por Enma , representado el Procurador D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO , contra el auto de 15 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Barcelona , en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio nº 233/2012.

Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIArepresentado por la ABOGACIA DEL ESTADO .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

'PARTE DISPOSITIVA .-SE ACUERDA: Autorizar a la Delegación Especial de la AEAT de Cataluña para que, a través de los funcionarios actuantes de la Inspección de los Tributos adscritos a la Inspección Regional de Cataluña, puedan acceder a la dependencias (local) de la actividad profesional de Dona Enma domiciliada en la Calle RD Sant Ramón nº 100-102 local de Sant Boi de Llobregat 08830 (Barcelona) ocupado por al objeto de practicar actuaciones inspectoras de comprobación e investigación.

La presente autorización lleva aparejadas las siguientes condiciones y requisitos:

a) La Administración podrá acceder a las dependencias (local) donde se ejerce la actividad profesional anteriormente mencionada recabando el auxilio y la cooperación activa de la Fuerza Pública en caso de hallar resistencia.

b) Las actuaciones de inspección se efectuarán en el día de 18 de junio de 2012.

c) De las actas que se levanten se remitirá de inmediato copia autenticada a este Juzgado, consignándose en las mismas las incidencias que se hayan podido producir.

d) Las anteriores diligencias serán llevadas a cabo por los funcionarios actuantes de la Inspección designados al efecto por la Inspección Regional de Cataluña, Sede de Barcelona, siendo: Actuarios D. Jacobo Num. NUM000 , Dña. Cecilia , Núm. NUM001 , y Dña. Gabriela , Núm. NUM002 ; y Auditoria Informática: D. Remigio Num. NUM003 , D. Jose Carlos Núm. NUM004 , Dña. Paulina Núm. NUM005 , D. Adriano Núm. NUM006 y Dña. Adriana Núm. NUM007 .'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en la presente alzada el auto dictado en fecha 11 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Barcelona y su provincia, relativo a autorización de entrada en domicilio núm. 233/2012.

SEGUNDO:Dadas las circunstancias concurrentes en las actuaciones de instancia, es necesario detallar el objeto y alcance de la presente apelación:

A)Nuestro enjuiciamiento de la autorización judicial de entrada domiciliaria ha de ceñirse a los datos y al momento en que se concede, con independencia del resultado obtenido, limitándonos a la razonabilidad de los indicios que sustenten la solicitud de autorización, con abstracción de los resultados de la misma, de forma que la validez y legitimidad de la autorización ha de ser por completo independiente de sus resultados, pudiendo resultar inválida pese a encontrarse evidencias de la comisión de un ilícito y resultar válida pese a no encontrarse nada o incluso evidencias de conductas del todo ajustadas a derecho.

B)De la misma forma, ha de hacerse igualmente abstracción de las incidencias relativas a la ejecución de la autorización judicial de entrada, cuya impugnación ha de residenciarse, en su caso, en la correspondiente al procedimiento inspector, inclusive en lo que se refiere a las medidas cautelares practicadas en tal ejecución.

Por ello, respecto de la alegación que se resume en la última de las conclusiones del escrito de apelación de que « La actuación de la inspección tampoco ha sido acorde a la legalidad vigente. El desarrollo de la actuación inspectora fue desproporcionado tanto en relación con la propia medida en sí, presionando a la Sra. Enma durante dos horas para que otorgase el consentimiento sin necesidad de autorización judicial, como en relación con los medios empleados al haber incautado documentación relativa a los expedientes clínicos de los pacientes. Esa actuación, que debe calificarse de arbitraria, convierte en nula de pleno derecho la entrada en el domicilio », sólo cabe señalar aquí que en ningún caso la actuación inspectora posterior al auto apelado puede determinar la nulidad de tal auto, único objeto de nuestro actual enjuiciamiento.

Las eventuales consecuencias jurídicas de las incidencias ocurridas han de quedar, por tanto, imprejuzgadas.

Sin embargo, debe hacerse notar que el auto apelado no se pronunció sobre la petición contenida en la solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Cataluña de que « la efectividad de la autorización judicial que, en su caso, se conceda, solo se pondría de manifiesto si doña ... no autorizara o consintiera el acceso de los funcionarios de la Inspección de los Tributos, identificados en este escrito, en el local de su actividad, sito en Sant Boi de Llobregat, o no autorizara el examen de los registros y demás documentación con trascendencia tributaria que en el mismo se hallaran».

A juicio de la Sala, tal subordinación de la puesta de manifiesto de la efectividad de la autorización judicial a la falta de autorización o consentimiento no resulta pertinente y menos como se ha interpretado en el caso, en el sentido de no mostrar ni aludir a la resolución judicial hasta transcurrido un lapso de tiempo prolongado, con independencia de que se presionara o no para otorgar el consentimiento o de que se tratara, como se invoca en el escrito de oposición a la apelación, de respetar al máximo los derechos de la apelante, que solicitó se esperara a su representante legal y entretanto mostró una actitud renuente.

Entendemos que la autorización judicial de entrada ha de ser, en todo caso, manifestada y notificada en el inicio mismo de la personación de los funcionarios autorizados en el domicilio, con independencia de que se consintiera o no la entrada, y nunca puede ser obtenida con carácter subsidiario a la prestación o no de consentimiento, de manera que quedara sin conocimiento del titular del domicilio en caso de consentimiento. Ello no significa compartir el alegato de la apelación de que se trate de conseguir la prestación del consentimiento para no ser necesaria la revisión judicial de la actuación de la Inspección, pues -se insiste- tal revisión judicial siempre se podrá instar en el momento procedimental oportuno, que no es la presente apelación, en la que no se revisa la actuación de la Inspección sino, estrictamente, la conformidad a derecho de la autorización judicial. Por fin, la ejecución de la diligencia autorizada judicialmente no exige la presencia de abogado o asesor del interesado, sin perjuicio, obvio es, de la discrecionalidad que han de ostentar los funcionarios actuantes en la práctica de tal diligencia antes, en su caso, de recabar el auxilio y cooperación de la Fuerza Pública a que se hace extensiva la autorización judicial.

En todo caso -se insiste de nuevo- han de quedar imprejuzgadas las consecuencias jurídicas de la actuación inspectora en la ejecución de la autorización judicial, si bien cabe resaltar que no todas las irregularidades procedimentales producen efectos anulatorios de tal actuación, sin perjuicio de otras responsabilidades, en su caso, de carácter disciplinario o patrimonial.

C)El enjuiciamiento de la resolución de instancia apelada ha de hacerse prescindiendo de mayores apreciaciones sobre aspectos técnicos de la actuación judicial, que aquí destacan en la errónea apreciación inicial de que se tratara de la ejecución de una resolución firme por funcionarios de recaudación tras oposición, que dio lugar a la extensa aclaración y subsanación de errores materiales mediante auto de 15 de junio de 2012 . Sí interesa destacar que, a juicio de la Sala, tales errores no vician, por si solos, de nulidad al auto recurrido.

TERCERO:El motivo esencial de apelación invoca violación del artículo 18.2 de la Constitución , con la consiguiente nulidad del auto apelado por falta de motivación y concreción al supuesto de hecho analizado.

Es innegable que desde el punto de vista técnico que acabamos de mencionar, la motivación del auto apelado no puede ser más escueta y lacónica, pues se limita a señalar que « En el presente supuesto, resulta acreditada la necesidad de la Inspección de iniciar las actuaciones inspectoras al objeto de documentar los hechos, circunstancias y manifestaciones del compareciente por su trascendencia tributaria y por la importancia de sus posibles contingencias fiscales, actuaciones cuya pertinencia ha quedado corroborada con motivo de la documentación adjuntada (Docs. Nº 1 a 4), razones por las cuales procede acceder a lo solicitado».

Es, ciertamente, un caso límite de motivación in aliunde, que analizamos en nuestras sentencias 313/2012, de 22 de marzo de 2012 , 529/2011, de 5 de mayo de 2011 , y 667/2011, de 9 de junio de 2001 , con criterios que hemos de reiterar ahora.

1.Es indudable, como hemos reiterado constantemente (en particular, en nuestras sentencias 55/2010, de 26 de enero de 2010 ; 270/2010, de 12 de marzo de 2010 ; 437/2010, de 6 de mayo de 2010 ; y 497/2010, de 20 de mayo de 2010 ) que:

a)El Juez competente ex artículo 8.6 LJCA no debe conceder la autorización a que se refiere el artículo 142 LGT 58/2003 como un mero automatismo formal, pues si bien no se somete a su juicio, ciertamente, una valoración de la acción de la Administración, sí ha de pronunciarse sobre la necesidad justificada de la penetración en el domicilio de una persona ( STC 22/1984 ).

b)Antes que imponer al Juez la obligación de autorizar mecánicamente esas entradas, que ninguna garantía ofrecería a los derechos fundamentales, le ha otorgado la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido, y, en fin, que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992 ).

c)El examen de la legalidad, necesidad, proporcionalidad, etc., no se realiza por el Juez a posterioride las actuaciones administrativas sino con carácter previo: se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro, y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( STC 160/1991 ).

d)No puede bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la Inspección de los Tributos, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la Administración Tributaria someter su actuación, estrictamente al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio. Y únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud ( arts. 546 , 573 y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiendo haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de obtener mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Según la STC 146/2006 , han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia, siendo indispensable la precisión de los indicios, como un priuslógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

2.La autorización sólo puede considerarse jurídicamente eficaz si de los antecedentes en poder de la Inspección resultan tales necesidad y proporcionalidad. No obstante, la simplificación administrativa puede permitir la motivación o razonamiento por remisión a tales antecedentes (es decir, puede ser admisible una motivación « in aliunde»), pero es fundamental que exista en forma concreta y explícita la causa que da razón de ser al acto de que se trate, aun cuando resulta preferible que los mismos se reseñen o resuman en alguna forma, para hacer viable el enjuiciamiento jurisdiccional sobre la autorización. Así resulta también de la mención del citado artículo 142.2 LGT 58/2003 a « cuando las actuaciones inspectoras lo requieran» como presupuesto para la entrada.

El análisis de diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional ratifica la anterior conclusión:

a)La STC 239/1999, de 20 diciembre de 1999 , se refiere a un supuesto en que, según se concluye, « el Juez de Instrucción se limitó, en un formulario 'ad hoc', a declarar que había recibido el oficio policial, del que se desprende que 'es de creer fundamentalmente' (sic) que en el domicilio ocupado por el señor Justiniano . 'existen objetos o instrumentos procedentes de delito'. A continuación se remite, sin mayor pormenor, a lo dispuesto en el Título VIII, Libro Segundo LECrim, y acuerda decretar la controvertida entrada y registro ».

Para el TC, « De la simple lectura del Auto, de cuya literalidad se ha hecho mérito en los antecedentes de esta Sentencia, se colige la falta de motivación, en los términos en los que ésta debe darse a los efectos del art. 18.2 CE , sin necesidad de examinar si hay o no remisión al oficio policial (que, por cierto, es tanto o más parco que la resolución judicial), o si es admisible o no el empleo de formularios estereotipados como el utilizado en esta ocasión (admisibles en principio, pues lo decisivo es que contengan la motivación constitucionalmente exigida: por todos ATC 145/1999 , y las Resoluciones de este Tribunal allí citadas). El Auto del Juez Instructor se ha limitado a cubrir, en el formulario pertinente, el origen de la petición del mandamiento y los datos personales del ocupante del domicilio y la dirección de este último, sin que nada se diga sobre los motivos que fundan las sospechas de la Guardia Civil, ni la clase y entidad de los posibles delitos de los que proceden los objetos que se sospecha están en aquel domicilio, ni cuáles puedan ser éstos y su relevancia para la investigación policial en curso, ni si era imposible obtener dichas pruebas por otros medios. El órgano judicial se ha limitado a cursar sin más una petición policial fundada en simples sospechas genéricas sin que las avale dato o circunstancia objetiva alguna, y sin que se encuadre en una instrucción penal; razones por las que, justamente en este caso, le era exigible al Juez de Instrucción un mayor esfuerzo en la fundamentación de su mandamiento de entrada y registro en un domicilio particular».

La misma STC 239/1999 recoge los criterios básicos en la materia, con cita de numerosos pronunciamientos anteriores, cuando señala: (a)que la resolución judicial que con arreglo al art. 18.2 CE puede autorizar la entrada y registro de una vivienda debe ser motivada, con el propósito de alejar de la decisión judicial todo automatismo, que no dejaría de ser una forma de arbitrariedad del poder público prohibida en el art. 9.3 CE , sino una motivación más intensa cuya fundamentación radica en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que ha de conjurarse por el órgano judicial mediante la rigurosa y precisa exposición del insoslayable juicio de proporcionalidad entre la medida restrictiva adoptada y el derecho fundamental limitado, en atención a las circunstancias de cada caso; (b)que el órgano judicial no sólo debe exteriorizar en su resolución las razones jurídicas que le han llevado a la decisión adoptada, lo que puede satisfacer las exigencias del art. 24.1 CE , sino que es necesario, además, un mayor esfuerzo expositivo del órgano judicial en la fundamentación de la medida limitativa de aquellas libertades, sin que esta exigencia deba confundirse ni con un razonar extenso o con un razonar prolijo, ni nuestro examen de dicha motivación con un enjuiciamiento sobre la calidad o la precisión de la motivación; (c)que sólo si el órgano judicial exterioriza con detalle las razones en las que ha basado su resolución autorizando o mandando la entrada en un domicilio, el Tribunal Constitucional podrá examinar si el órgano judicial ha cumplido con su función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio o no, de forma que, a falta de dicha motivación o si ésta es defectuosa, no cabe duda que se habrá infringido el art. 18.2 CE , que impone objetivamente ese deber de tutela, viciando con la nulidad todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella deriven; (d)que esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que se le impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, debiendo el órgano judicial precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión); y (e)que a esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarla la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, sin que sea necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una « notitia criminis» alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión, o la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos (su necesidad para alcanzar el fin perseguido) y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término se fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicación en el precepto constitucional sobre sus límites (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

El fundamento jurídico 6 de la misma STC 239/1999 se pronuncia sobre si el órgano judicial cumple con su obligación de motivar en estos casos, bien con la remisión al oficio policial que interesó dicha medida o bien, sin necesidad de que esa remisión sea explícita, mediante una interpretación integrada de la resolución judicial y la petición policial, señalando lo siguiente:

« Pues en efecto, no debe soslayarse la distinción que acaba de hacerse entre la expresa remisión al oficio policial y la integración de éste con la resolución judicial como si de un todo se tratare, ya que, si, según las circunstancias, en principio podría ser constitucionalmente lícita la primera de las posibilidades, siempre con las debidas precauciones ( SSTC 200/1997 , fundamento jurídico 4º, 49/1999 , fundamento jurídico 10 y 139/1999 , fundamento jurídico 2º), no cabe decir lo mismo de la segunda. La Constitución en su art. 18.2 habilita al órgano judicial en exclusiva para acordar semejante medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad de domicilio, y sobre él recae la responsabilidad de la decisión que al respecto tome. Y no estará de más advertir sobre el extremo, ahora trascendente, de que aquí la remisión de una decisión judicial a otra decisión de un poder público no es de índole semejante a las que este Tribunal ha considerado admisibles a los efectos del derecho a una resolución judicial motivada ( art. 24.1 CE , por todos ATC 207/1999 y las allí citadas), dado que aquí la remisión no se hace a otra resolución judicial, sino a un oficio policial. Su función preventiva, con ser la de garante del derecho fundamental en cuestión, no consiste constitucionalmente, ni puede consistir a la luz del art. 18.2 CE , en una mera supervisión o convalidación de lo pedido y hecho por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder público no judicial; sin perjuicio de que en ciertos casos y según las circunstancias, en particular si ya hay una instrucción judicial en marcha, le sea posible complementar algunos de los extremos no esenciales de su mandamiento de entrada y registro, es decir, los que no constituyan el juicio de proporcionalidad, con los detalles que se hagan constar en el oficio policial, siempre que éstos también respondan al canon constitucional más arriba expuesto ( SSTC 309/1994 , 47/1998 , fundamento jurídico 33º, 94/1999 ; AATC 333/1993 [RTC 1993 333 AUTO ], 30/1998; a título general STC 49/1999 ).

Dicho esto sobre la remisión del mandamiento judicial de entrada y registro domiciliario, resulta evidente que no es de ningún modo aceptable la técnica de integración referida, en la que la motivación de la medida limitativa singular del derecho a la inviolabilidad del domicilio se extrae de la interpretación conjunta de, cuando menos, el oficio policial interesándola y la resolución judicial autorizándola. Semejante técnica no es sino una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 CE , donde es patente que, no sólo permite al órgano judicial competente adoptar semejante decisión, sino que, además, le ordena que sea él quien tome esa decisión, y en esa medida sea él también quien deba motivarla expresamente. Así pues, no es posible que la falta o deficiente motivación del órgano judicial oportuno sea suplida por una interpretación de conjunto que, en definitiva, vienen a realizar otros órganos judiciales en el proceso penal, distintos de aquel que, con arreglo al art. 18.2 CE , debió decidir sobre la entrada y registro de un domicilio. Es éste un caso en el que la ausencia y falta de motivación y, en consecuencia, la lesión del concreto derecho fundamental no puede suplirse ni sanarse en las posibles instancias jurisdiccionales a las que se acuda, pues, en puridad, en esas instancias ya no cabe reparar la lesión infringida al derecho a la inviolabilidad del domicilio convalidando «ex post» una entrada y registro infundados y lesivos del art. 18.2 CE ».

b)La STC 167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , reitera las mismas conclusiones: aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 6 ; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , FJ 5). En el caso, dicha STC entendió que la lectura del Auto de autorización, aun integrado con la solicitud policial, permite afirmar que faltan elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional de la intervención acordada, debiendo afirmarse que tal Auto no contiene una motivación suficiente, pues no incorporó, aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo.

c)La STC 140/2009, de 15 junio de 2009 , reitera que « Una motivación por remisión o motivación aliundesatisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , F. 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , F. 3).

d)La STC 82/2009, de 23 marzo de 2009 , insiste en que « la resolución administrativa resulta suficientemente motivada por remisión a los hechos y circunstancias reflejados en el acta de infracción en materia de extranjería levantada por la Inspección de Trabajo de Madrid con fecha 25 de febrero de 2005, de modo que la sociedad recurrente ha tenido pleno conocimiento de los elementos fácticos y las consideraciones jurídicas que fundamentan la decisión administrativa. Estamos, en efecto, ante una motivación por remisión o motivación aliunde, que satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (entre otras muchas, SSTC 146/1990, de 1 de octubre, F. 1 ; 150/1993, de 3 de mayo, F. 3 ; 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4 ; 171/2002, de 30 de septiembre, F. 2 ; 91/2004, de 19 de mayo, F. 8 ; 308/2006, de 23 de octubre, F. 6 ; y 17/2009, de 26 de enero , F. 2)».

e)La STC 144/2007, de 18 junio de 2007 , con remisión a otros muchos pronunciamientos del mismo Tribunal Constitucional, destaca también que dentro de las modalidades que puede revestir la motivación, la fundamentación por remisión o aliunde-técnica en virtud de la cual se incorporan a la resolución que prevé la remisión los razonamientos jurídicos de la decisión o documento a la que se remite- «no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia constitucional contenida en el derecho fundamental» a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando dicha remisión se produzca de forma expresa e inequívoca y que la cuestión sustancial de que se trate se hubiera resuelto en la resolución o documento al que la resolución judicial se remite.

3.A partir de las anteriores consideraciones, nuestros pronunciamientos han sido diversos:

A)En nuestra citada sentencia 529/2011, de 5 de mayo de 2011 , estimamos que satisfacía en forma bastante las exigencias constitucionales exigidas al respecto por la doctrina constitucional la siguiente motivación: « En el present supòsit, les detallades explicacions i dades que apareixen consignades a la sol·licitud d'autorització d'entrada i la documentació administrativa que ens ha estat facilitada, justifiquen abastament la concessió de l'autorització en els termes que apareixen literalment descrits a l'apartat ANTECEDENTS d'aquesta interlocutòria.

Els indicis de defraudació fiscal que han estat obtinguts per l'Administració peticionaria, units a l'actitud si més no evasiva del directament afectat o dels seus col·laboradors més directes, justifiquen que l'Administració Tributària no tingui cap més solució que penetrar sense avís en el domicili social d'una entitat que es presumeix com de cobertura, a fi d'accedir a una informació que racionalment hom pot deduir que es troba en aquella seu i que és lògic pensar que els seus guardadors en cap cas estarien disposats a lliurar voluntàriament».

Entendimos allí que, a juicio de la Sala, esta motivación era bastante por cuanto el auto entonces apelado no se limitaba a una remisión sin más a la solicitud, sino que plasmaba el también necesario juicio sobre la necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada

B)En nuestra sentencia 667/2011, de 9 de junio de 2011 , llegamos a la misma conclusión respecto de una motivación del siguiente tenor: « Aplicando los parámetros y Jurisprudencia anteriormente expuestos al caso concreto, procede detenernos en el presente caso en el análisis de si se cumplen o no los presupuestos anteriormente expuestos, respuesta que deberá ser necesariamente afirmativa, y así debe convenirse que la AEAT en la documentación adjunta, ha concretado y explicitado cumplidamente los indicios que tiene de que por las empresas a las que se ha hecho referencia, se está cometiendo una defraudación impositiva, concretamente de IVA e Impuesto de Sociedades, en relación a la actividad de comercio con vehículos terrestres. Por ello procede acceder a la solicitud interesada, autorizando a los funcionarios y Agentes de la AEAT para que procedan a la entrada, el día 29 de noviembre de 2010, en [...]».

Sostuvimos esta conclusión por considerar que se trataba de una motivación aliundeque resulta suficiente, pese a resultar preferible un mayor desarrollo en la remisión, que satisface en forma bastante las exigencias constitucionales exigidas al respecto por la reseñada doctrina constitucional, así como que el criterio de la juez a quode que la documentación de la Agencia Tributaria ha concretado y explicitado cumplidamente los indicios de comisión de una defraudación impositiva, ha de ser necesariamente compartido.

Y añadimos en esta sentencia 667/2001 :

«Por otra parte, igualmente ha de coincidirse con el auto apelado en que de la indicada documentación (la solicitud viene acompañada de numerosas acreditaciones documentales de las afirmaciones que contiene) resultan indicios bastantes o «cumplidos» de que se estuviera cometiendo una defraudación impositiva, concretamente de IVA e Impuesto de Sociedades, en relación a la actividad de comercio con vehículos terrestres.

En consecuencia, no cabe compartir la alegación del escrito de apelación de que la autorización judicial se ha concedido como un mero automatismo formal y sin expresar los indicios existentes, por cuanto tal expresión se contiene in aliundey los indicios expresados en la solicitud y documentación acompañatoria ha de estimarse suficientes. Por fin, tanto una como otra evidencian que sí ha existido una actividad previa de la Inspección tendente al análisis de los indicios, sin que sea necesaria una actuación inspectora como tal y con conocimiento de las personas o sociedades investigadas, que además podría frustrar la propia diligencia de entrada».

C)Por el contrario, la conclusión fue la opuesta en nuestra sentencia 313/2012, de 20 de marzo de 2012 , esencialmente porque la motivación de los autos allí apelados no contenía referencia de ningún tipo a las circunstancias concretas del caso, diferentes de las relativas a fechas y denominaciones. Se trataba, por el contrario, de una motivación totalmente genérica que podría servir para cualquier otra autorización, a la manera de los antiguos impresos o formularios, ahora sustituidos por bloques informáticos de textos.

Tal deficiencia de motivación -dijimos allí- no puede entenderse salvada por la alusión que se hacía de dar por reproducida in aliundela motivación y fundamentación jurídica de la petición de la Delegada Especial. Tratándose de resolución judicial que excepciona la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18.2 de la Constitución no puede estimarse suficiente esta reproducción, también absolutamente genérica, de la motivación y fundamentación de la solicitud administrativa, lo que igualmente serviría para cualquier otra autorización judicial en el mismo sentido. En suma, no constaba exteriorizado, ni siquiera en forma escueta o concisa, el juicio del órgano jurisdiccional sobre las circunstancias del caso, ni tampoco las razones por las que se estimaba que la entrada en el domicilio que se autoriza era adecuada y proporcionada a la vista del concreto supuesto de hecho y no de forma abstracta o genérica.

Por tanto, entendimos que los autos allí apelados eran contrarios a la citada doctrina contenida en la STC 239/1999 : no alejan todo automatismo, ni desde luego contienen una rigurosa y precisa exposición del insoslayable juicio de proporcionalidad entre la medida restrictiva adoptada y el derecho fundamental limitado, en atención a las circunstancias de cada caso; ni tampoco existe el mayor esfuerzo expositivo del órgano judicial en la fundamentación de la medida limitativa de libertades; ni se exteriorizan con detalle las razones en las que ha basado su resolución autorizando o mandando la entrada en un domicilio. No se expresa con detalle el juicio de proporcionalidad entre el sacrificio que se le impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, ni se acompaña de la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida. Igualmente entendimos aplicable al caso allí analizado la conclusión contenida en la también referida STC 167/2002 : los autos apelados no incorporaron, aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del ilícito y la necesidad de la autorización.

En consecuencia, -concluimos en nuestra sentencia 313/2012 - los autos allí apelados no habían cumplido con la función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Y la falta de dicha motivación o siendo ésta defectuosa lleva como conclusión, tal como destaca la misma STC 239/1999 , la infracción del art. 18.2 CE , que impone objetivamente ese deber de tutela, viciando con la nulidad todos los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella deriven.

CUARTO:Ya hemos adelantado que en el presente caso estamos ante un supuesto límite de la llamada motivación in aliunde, por cuanto el auto apelado se limita a afirmar que «resulta acreditada la necesidad de la Inspección de iniciar las actuaciones inspectoras» y a mencionar la «trascendencia tributaria» y «la importancia de sus posibles contingencias fiscales», lo cual, dado su carácter genérico, ha de tenerse por insuficiente.

Pero, acto seguido, se menciona que la pertinencia de las actuaciones «ha quedado corroborada con motivo de la documentación adjuntada (Docs. Nº 1 a 4)», para concluir que son «razones por las cuales procede acceder a lo solicitado». Tampoco la motivación in aliundees totalmente precisa, por cuanto no es propiamente la documentación adjuntada a la solicitud la que corrobora la necesidad de la medida, sino el contenido de la solicitud, dado que tal documentación se ciñe a las ordenes de carga en plan de inspección, a información de la actividad económica, y a escrito para notificar el inicio de las actuaciones y autorización administrativa de entrada.

Sin embargo, del contenido de la solicitud sí resulta con claridad la necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada domiciliaria, por la concurrencia simultánea en el caso de las dos circunstancias que se citan: primera, que la actividad como odontóloga de que se trata, al caracterizarse por prestar servicios profesionales básicamente a particulares que en su mayoría efectúan el pago en metálico, provoca la carencia de información suministrada con carácter general por terceros que permita contrastar la veracidad de los ingresos profesionales declarados, siendo la principal y casi exclusiva vía para comprobar dichos ingresos el examen de la documentación habida, en su caso, en las dependencias de la actividad profesional; y, segunda, la comparación de los beneficios declarados con los pagos por inversiones financiados con préstamos hipotecarios, detallándose ambos, de la que resulta que los pagos por inversiones en los ejercicios 2007 a 2009 son muy superiores a la renta declarada que, presuntamente, no se corresponde con la realidad declarada en la medida en que la misma no permitiría dichos pagos, aparte las incoherencias que se señalan de que incrementándose gastos e ingresos en igual cuantía no se incrementa el beneficio neto total, lo que no es plausible desde un punto de vista económico.

Hemos de insistir en que la necesidad y proporcionalidad de la autorización de entrada domiciliaria se debe a la concurrencia simultánea de las dos circunstancias señaladas, pues ninguna de ellas, por si sola o aisladamente considerada, justificarían aquella necesidad:

a)En efecto, hemos negado tal necesidad en aquellos casos en que su único fundamento era la orden de inclusión y carga en plan de inspección tenía como motivo el siguiente: «Contribuyente incluido en listado de la ONIF basado en la comprobación económico inmobiliaria» (cfr. nuestras sentencias 55/2010, de 26 de enero de 2010 , y 493/2010, de 20 de mayo de 2010 ), pues es de todo punto insuficiente para la autorización la alegación de una eventual frustración de la actuación de la Inspección, que serviría para justificar, sin más, la entrada en cualquier domicilio del territorio español, al tiempo que la consideración como vital de conseguir el acceso de forma directa a la información que pueda estar disponible, tanto en soporte informático como papel, tal consideración nunca puede atender a sectores enteros de actividad, sino que, necesariamente, ha de concretarse en el supuesto puntual, esto es, en las obligaciones tributarias e ilícitos indiciarios de los obligados tributarios titulares o que ejerzan su actividad en el domicilio de cuya entrada se trate.

En los casos examinados en dichas sentencias 55/2010 y 493/2010 , las autorizaciones se solicitaban con la sola mención de las características del sector (existencia de reservas, contratos de arras, precontratos, listados de precios...), y rechazamos su conformidad a derecho al pretenderse la entrada y registro de forma genérica en todas las inspecciones tributarias, o en todos los casos de inspecciones de empresas inmobiliarias, lo que estimamos por completo erróneo. Lo realmente relevante -como allí concluimos- será, únicamente, la existencia de indicios de la comisión de ilícitos tributarios en el concreto sujeto pasivo investigado, explícitamente constatados en la solicitud, sin que quepa invertir los conceptos o entrar en un círculo vicioso, sosteniendo que cabe una autorización administrativa basada exclusivamente en una genérica orden de carga en el plan de inspección por pertenecer a un determinado sector económico y que la negativa a la entrada así autorizada sea a su vez un indicio de la comisión de ilícitos tributarios.

En el presente caso, de haberse invocado únicamente la actividad como odontóloga de que se trata, en que se efectúan, en su mayoría, los pagos en metálico, la autorización habría de ser rechazada, pues no cabe la entrada respecto de sectores económicos determinados por la simple dificultad de comprobación en ellos de los ingresos declarados, sean cuales fueren tales sectores y la entidad de cualesquiera conjeturas o sospechas generales sobre la declaración de ingresos.

b)Tampoco la comparación de beneficios declarados y pagos por inversiones o las incoherencias en las declaraciones serían, por si solas suficientes para la autorización de entrada domiciliaria, si no fueran acompañadas de la necesidad de tal autorización por no existir medios bastantes de comprobación en poder de la inspección o la concurrencia de circunstancias especiales detalladas, sin sacrificar el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por tanto, es la concurrencia simultánea de ambas circunstancias la que determina que la autorización de entrada domiciliaria sea necesaria y proporcionada: se detectan, indiciariamente, pagos por inversiones muy superiores a la renta declarada e incoherencias en las declaraciones y, a la vez, la comprobación exige tal autorización por las características de la actividad.

QUINTO:En definitiva, dado el contundente contenido de la solicitud, la motivación in aliundedel auto apelado ha de estimarse suficiente a los fines pretendidos, o, dicho de otra forma, los incontestables defectos e irregularidades en que incurre, que se detallan en el escrito de apelación, no se estiman bastantes para su anulación.

La conclusión a la que llega la Sala es que, pese a tales defectos e irregularidades, el juzgador de instancia sí efectuó la indispensable ponderación de los intereses en conflicto, esto es, se exteriorizó, en forma lo suficientemente concreta y explícita, la causa que da razón de ser al acto. La parquedad del razonamiento no resulta en absoluto deseable, pero entendemos que aquí, dadas las circunstancias concurrentes, y en especial el analizado contenido de la completa y detallada solicitud, se han cumplido los requisitos constitucionales. En suma, una interpretación integrada de la resolución judicial y la petición del Delegado Especial lleva necesariamente a esta conclusión.

Conclusión igualmente aplicable, por las mismas razones, a la también indeseable falta de explicitación en el auto apelado de la pedida extensión de la autorización al examen de todo tipo de documentación, ya sea contable o extracontable y tanto en soporte papel como informático, que hay que estimar implícitamente concedida, tanto por las menciones que se hacen a que se accede a lo solicitado, como por las realizadas a la práctica de actuaciones inspectoras y de comprobación, en las que se incluye aquel examen, y, sobre todo, porque tal examen es la razón esencial que justifica y legitima la autorización de entrada, como ha quedado explicado, al ser la principal y casi exclusiva vía para comprobar los ingresos de la actividad en el caso.

SEXTO:Es obligada, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandien la apelante («serias dudas de hecho o de derecho» en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos

similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 166/2012 interpuesto contra el auto dictado en fecha 11 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Barcelona y su provincia, relativo a autorización de entrada en domicilio núm. 233/2012, resolución de instancia que se confirma; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.