Sentencia Administrativo Nº 287/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 46/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA

Plaza de San Agustín 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 09

Fax.: 928 32 50 39

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000046/2015

NIG: 3501645320120002142

Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio

Resolución:Sentencia 000287/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000349/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado SABLE ASOCIADOS S.A. MARIA ELENA PERDOMO LUZ

Apelante AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA OSCAR MUÑOZ CORREA

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

Dª. CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ VIREL

D. JUAN IGNACIO MORENO LUQUE CASARIEGO

D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de diciembre de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000046/2015, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, representado por el Procurador de los Tribunales D. OSCAR MUÑOZ CORREA y dirigido por el Abogado D. ALEJANDRO MANUEL GARCIA MARTIN, contra la entidad SABLE ASOCIADOS S.A., habiendo comparecido, en su representación Dña. MARIA ELENA PERDOMO LUZ y en su defensa D. GABRIEL ARAUZ DE ROBLES DE LA RIVA, versando sobre Urbanismos y Ordenación del Territorio. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso-administrativo numero 2 de Las Palmas, dictó sentencia el 7 de octubre de 2014 en autos de Procedimiento Ordinario nº 349/2012, estimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña María Elena Perdomo Luz, en nombre y representación de la entidad SABLE ASOCIADOS, S.A., contra la Resolución número 28.877/2011, de fecha 24 de noviembre, de la Directora General de Ejecución Urbanística del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se denegó a la entidad recurrente, licencia de obra mayor para la reforma de fachada y legalización de obras de rehabilitación del edificio situado en la calle Perojo, número 34; asimismo contra la Resolución número 5975/2012, de fecha 26 de marzo, de la Directora General de Ejecución Urbanística del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se desestimó el Recurso de Reposición interpuesto por la recurrente ante la anterior Resolución y contra la Resolución número 15346/2012, de 16 de julio, de la Directora General de Ejecución Urbanística del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se inadmitió a trámite por extemporáneo, el escrito de alegaciones complementarias al Recurso de Reposición.

SEGUNDO.- Interpuso recurso de apelación el Ayuntamiento de Las Palmas de GC, demandado en la instancia.

TERCERO.- Al recurso de apelación se opuso la parte demandante en la instancia.

CUARTO.- Tramitado el recurso sin practica de nueva prueba, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada resume las pruebas periciales practicadas en la instancia y posteriormente concluye de esta forma:

'De la prueba practicada, en especial de las pruebas periciales aportadas a los Autos, se colige que las actuaciones realizadas en el inmueble no devalúan la fisonomía histórica del entorno de la calle Perojo, toda vez que las actuaciones en la cubierta se realizaron sin invadir la primera crujía del edificio, sin que sean visibles desde la calle, las modificaciones de tabiquería no alteran el esquema inicial, la escalera principal de la planta baja a la alta es la original, diferenciándose el diseño del tramo nuevo para identificar los diferentes tiempos de ejecución, no devaluándose los valores patrimoniales por la introducción del ascensor.

El artículo 166.5 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, establece que 'Reglamentariamente se determinará el procedimiento de otorgamiento de las licencias urbanísticas, debiéndose contemplar los siguientes actos de instrucción: a) Los informes técnico y jurídico de los servicios municipales sobre la conformidad del acto pretendido con la ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística aplicable. b) El plazo máximo para la resolución expresa será de tres meses, a contar desde la presentación en forma de la correspondiente solicitud. c) Transcurrido el plazo máximo para resolver expresamente, podrá entenderse, a todos los efectos otorgada la licencia interesada. El comienzo de cualesquiera obras o usos al amparo de ésta requerirá, en todo caso, comunicación previa al Ayuntamiento con al menos diez días de antelación.'

Por su parte, el artículo 42.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , establece que 'Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.'

Sobre la base de todo lo anterior y teniendo en cuenta, que, de acuerdo a lo recogido en los informes periciales obrantes en autos, las obras realizadas por la recurrente pueden entenderse ajustadas al planeamiento urbanístico, y teniendo en cuenta que la solicitud de licencia de obra mayor, se instó por la recurrente, en fecha 15 de junio de 2.011 y la Administración demandada dictó, de forma extemporánea la Resolución número 28877/2011, en fecha 24 de noviembre, denegando la licencia, incumpliendo lo establecido en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992 , a cuyo tenor 'En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo', debe entenderse la licencia concedida por efecto de silencio administrativo positivo, sin necesidad de entrar a valorar el resto de las cuestiones planteadas.

Por su parte la apelante reitera lo expuesto en su demanda y señala como motivo del recurso el que la sentencia fue dictada por Magistrado distinto al que celebró la vista y una errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Como decimos se denuncia la vulneración de los artículos 137 y 194 de la LEC . Como hemos reiterado con frecuencia , la supletoriedad de la LEC solo puede ser invocada en los supuestos en que no existen reglas específicas en nuestra Ley Jurisdiccional, dado que éstas son de preferente aplicación y no es necesario ir a la legislación supletoria. En materia de prueba la Ley de la Jurisdicción admite que la práctica de la prueba se delegue en otro magistrado.

Por otro lado, existe una diferencia en la jurisdicción contencioso administrativa respecto a la jurisdicción civil, consistente en que en esta las pruebas y su valoración se realizan de forma concentrada en el acto del juicio, mientras que en el procedimiento ordinario seguido en esta jurisdicción, existe un tramite de proposición y practica de la prueba y alternativamente conclusiones o vista. Es decir el procedimiento ordinario previsto en los arts. 43 a 77 de la L.J.C.A , que sigue una tramitación básicamente escrita con un escrito final de conclusiones, que no necesariamente desemboca en la celebración de vista. Por consiguiente no puede pretenderse la aplicación al caso de lo previsto en el art. 194 de la L.E.C . pensado para juicios verbales donde se concentra todo el desarrollo del procedimiento en una fase oral de vista o audiencia, presididos por el principio de inmediación.

Por ello se impone la desestimación de este motivo.

TERCERO.- Como señala de forma reiterada la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Ciertamente, mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Ello no significa, sin embargo, que el tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia.

La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial es función básica del juzgador de instancia al que, en este caso, corresponde definir conforme al resultado de la prueba cuál sea la 'situación de hecho' que se ofrece para el enjuiciamiento (por todas, entre las más recientes, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictadas con fechas de 11 de febrero de 2009, Sección 4, recurso de casación 3278/2006 ; 26 de noviembre de 2008, Sección 6, recurso de casación 7856/2004 ; 17 de noviembre de 2008, Sección 4, recurso de casación 7624/2005 ; 4 de junio de 2008, Sección 4, recurso de casación 804/2005 ).

Esta valoración por el órgano judicial de instancia podrá ser revisada en la apelación con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 ; así como las citadas en las mismas , de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 ).

En el caso de la prueba pericial, cuya valoración se rige por lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción.

La sentencia recurrida apoya su conclusión en lo expuesto de forma unánime por tres peritos judiciales doctores arquitectos y un Licenciado en historia, por otra parte no contradichos en sede judicial, que consideran que se trata de obras de reestructuración permitidas por el Plan general de 1989 incluso cuando supongan un incremento del volumen exterior siempre que no afecten a las fachadas y la primera crujía. Sostienen tal conclusión tanto desde la interpretación del artº 221. 4 del PGOU 1989, que permite reestructuración 'según sección tipo D', como por aplicación de los arts 29 y 46 de la Ley 4/1999 de Patrimonio Histórico de Canarias por cuanto la ampliación de la cubierta sin invadir la primera crujía no desvirtúa la fisonomía histórica de la calle Perojo objeto de protección.

CUARTO.- Por todo ello el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas a la apelante, con el límite de 400 euros por honorarios de abogados. Artº 139 LJ .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria frente a la sentencia citada , con imposición de las costas causadas en este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.