Sentencia Administrativo Nº 287/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 413/2012 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 00000413/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0006270

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2ª

SENTENCIA Nº 287 / 2015

Iltmos. Sres:

Presidenta

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA, a veintisiete de abril de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 000413/2012, promovido por la Procuradora dña. GABRIELA MONTESINOS MARTINEZ, en nombre y representación de Vanesa , Roque , Victoriano Y Luis Manuel contra la desestimacion presunta del recurso de reposición deducido frente a la Resolución del Conseller de Sanidad de 22/11/11, que desestimó reclamación de responsabilidad patrimonial; habiendo sido parte en autos los actores, la Administración demandada Generalitat Valenciana que ha comparecido a través del Abogado de su Abogacía General, y la UTE RIBERA SALUD II (HOSPITAL DE LA RIBERA), representada por la Procuradora doña ISABEL FAUBEL VIDAGANY.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites por la Ley, se emplazó a los demandantes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señala la votación para el día 14 de abril del presente año, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- A juicio de los recurrentes a su esposo y padre se le prestó una deficiente atención sanitaria en el periodo comprendido entre 4 de marzo de 2007 y febrero de 2008, en las Urgencias del Centro de Salud de Alberic, en las del Hospital La Ribera, y en el servicio de Medicina Interna y Cirugía Digestiva de dicho centro hospitalario. Desde el 4 de marzo de 2007 acude hasta en 7 ocasiones a las Urgencias del Centro de Salud de Alberic, y a las del Hospital La Ribera, y no es hasta el 29 de mayo de 2007 cuando se empieza a sospechar que sufriera una pancreatitis, diagnóstico que se confirma el 12 de junio de 2007. A pesar de ese diagnóstico en sus posteriores visitas a los servicios de Urgencias se califica de dolor abdominal, epilgastralgia, lo que denota una falta de coordinación entre los diferentes servicios médicos. Ante la evolución del enfermo, su quiste pancreático va aumentando de tamaño progresivamente, así como el líquido peri-pancreático que llego a comprimir el coledoco y el estado nutricional, se debió de tomar una solución quirúrgica para evitar su fallecimiento el 1 de febrero de 2008. Aluden igualmente a la falta de información de la enfermedad que sufría y de sus consecuencias.

Solicitan una indemnización por mala praxis de 227.458,13 euros. Subsidiariamente si se considera que existió perdida de oportunidad 60.000 euros

SEGUNDO.-La administración al contestar a la demanda alude a que los recurrentes solo pueden solicitar la indemnización por el perjuicio directo causado que no es otro que el daño moral.

En el escrito de conclusiones los recurrentes refieren que la Resolución del Conseller de Sanidad les reconoció la legitimación activa , por tanto y como tiene declarado esta sección en la sentencia que citan, no cabe posteriormente en vía contenciosa cuestionar la misma.

Conviene precisar que la administración al contestar a la demanda no cuestiona tanto la legitimación como el concepto indenmizatorio por el que se puede reclamar en caso de fallecimiento previo a la interposición de la reclamación administrativa, siendo pacífico que en estos casos si se aprecia mala praxis o pérdida de oportunidad solo son indemnizables los daños morales.

Por otro lado lo mantenido por esta sección en pronunciamientos anteriores, debe ser matizado a la vista de la doctrina del TS plasmada en su sentencia de 7/2/13 RC 464/13 , sobre la posibilidad de conocer en sede jurisdiccional sobre motivos no suscitados en vía administrativa.

TERCERO.-Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007 , cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010 , o 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 ( cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 ( cas. 9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento.

CUARTO.-Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012 , cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008 , cas.6.580/2.004 , o 18/octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

QUINTO.-Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

El Inspector Medico emitió informe el 26 de enero de 20112, folios 357 y siguientes del expediente, siendo su descripción de los hechos:

'Paciente de 44 años de edad, que acudió en múltiples ocasiones al servicio de urgencias tanto del Centro de Salud como del Hospital de la Ribera, por dolor abdominal, veinticinco veces en diez meses, permaneciendo ingresado en dos ocasiones. Controlado en Consultas Externas de Medicina Digestiva, desde el 18 de abril de 2007.

-14/05/2007: se le practica ecografia, se identifica una masa heterogénea, ante la sospecha de neoplasia se le realizó gastroscopia, sugerente de infiltración extrínseca, se solicitó TAC y analítica. Biopsia mostraba edema de mucosa y congestión sin signos de malignidad.

-22/05/2007: engrosamiento pared duodenal, áreas mal definidas entre la pared medial y la cabeza pancreática, foco nodular hipodenso en la cabeza pancreática, probablemente quístico, sugestivo de pancreatitis del surco. Se solicitó RNM.

-12/06/2007: se realizó la colangioRNM, imagen de pancreatitis del surco, mejoría clínica tras abandono de alcohol.

-04/10)2007: nueva colangioRNM, se observaba formación quística de 38x26 mm en tejido pancreático del surco que mostraba cambios inflamatorios, conclusión: mejoría radiológica del proceso inflamatorio con formación de quistes en el surco.

-30/l0/2007: se le realizó gastroscopia, similar a la anterior, no signos de malignidad, pero ante la persistencia del dolor se decide el ngreso.

- 13/11/2007: se solicitó ecoendoscopia, a realizar en Hospital la Fe.

- 30/12/2007: nuevoingreso, alta 07/01/2008.

- 18/01/2008: nueva visita a urgencias.

- 29/01/2008: última visita en Medicina digestiva, acudió para comunicar fecha de ecoendoscopia en H. la Fe el 5/02/2008.

- 01/02/2008: exitus.'

Alcanzando las siguientes conclusiones:

'Después de exponer brevemente, que es una pancreatitis, los criterios de gravedad, las pruebas diagnósticas, el tratamiento y la evolución; lo expuesto en la reclamación y desarrollado en las consideraciones médicas, se utilizaron pruebas diagnósticas, el tratamiento a la vista de la documentación fue correcto, el paciente fue atendido en todo momento, tanto el Hospital como en su Centro de Salud, si bien es cierto, que no cabía esperar este desenlace, por la edad del paciente, por la última analítica realizada.

Consideramos que en todo momento se actuó conforme a Lex Artis utilizando los recursos y medios disponibles.'

Informe del Hospital La Ribera, folios 236 y siguientes:

'El paciente fue ingresado en hospitalización de Medicina Interna en tres ocasiones:

1ª - del 5 al 8 de agosto de 2001. Ingresó por melenas y vómitos en posos de café. Tenía antecedentes de ulcus duodenal que habla sido tratado en otro centro con antiácidos. Con la sospecha de hemorragia digestiva por enfermedad péptica, se le practicó una endoscopia el día 6 que mostró un bulbo duodenal hiperhémico y petequial con una ulceración profunda de 5 mm que sangraba al roce. En los análisis no había nada anormal. Resultó ser H. pylori positivo, por lo que recibió tratamiento erradicador y fue seguido en consultas externas de Medicina Interna hasta el 11/enero/2002, fecha en la que se le dio de alta tras comprobar que el test de aliento resultaba negativo

2ª - del 30 octubre al 6 de noviembre de 2007. En esta ocasión lo remitieron para ingreso desde las consultas externas de Medicina Digestiva, donde era seguido por pancreatitis del surco, dado que tenía dolor en hipocondrio derecho, sensación de plenitud postpandrial y anorexia con pérdida de unos 18 Kg. en los 6 meses anteriores. En los análisis había un ligero incremento de GGT, amilasa y lipasa, que se fueron normalizando en días posteriores. Se le hizo una TAC que mostraba pancreatitis del surco reagudizada. Tras el tratamiento habitual según protocolo mejoró y se le dio de alta con el diagnóstico de pancreatitis crónica reagudizada, para seguimiento en consultas de Digestivo

3ª - del 30 de diciembre de 2007 al 7 de enero de 2008 reingresó por nueva crisis de dolor abdominal acompañada esta vez de vómitos biliosos y febrícula. Como en la ocasión anterior tenía elevaciones discretas de lipasa, amilasa y GGT y mejoró con el tratamiento conservador usual. Ahora la TAC mostraba una colección adyacente a la cabeza del páncreas, de tamaño aproximado 62 x 44 mm, situada entre la cabeza pancreática y el duodeno. La pared duodenal y la del píloro estaban edematosas, el páncreas era de tamaño normal, sin signos de necrosis. Había dilatación de la vía biliar intrahepática por compresión del colédoco por la colección y pequeña cantidad de líquido peritoneal en Douglas. Tras quedar asintomático se le remitió nuevamente a consultas de Digestivo.

En las consultas externas de Medicina Digestiva se conocía al paciente desde el 18 de abril de 2007, cuando fue remitido para estudio por epigastralgia. En la anamnesis practicada se incluyó el antecedente del ulcus duodenal, tabaquismo de 40 cigarrillos/día y consumo de alcohol que era aproximadamente cerveza y carajillo en las comidas y algún combinado ocasional. A la exploración el abdomen era anodino y se le solicitó una ecografía. Las posteriores revisiones tuvieron lugar en las siguientes fechas:

14/05/2007: en la ecografía se identificaba una masa de características heterogéneas en encrucijada pancreatoduodenal. Con la sospecha de neoplasia se le hizo una gastroscopia ese mismo día que fue sugerente de infiltración extrínseca, por lo que se le pidieron TAC y análisis. Las biopsias solo mostraban edema de mucosa y congestión capilar, sin signos de malignidad.

22/05/2007: en la TAC se identificaba engrosamiento de la pared de la segunda porción duodenal, con áreas mal definidas de baja atenuación entre la pared medial y la cabeza pancreática, junto con un foco nodutar hipodenso en la cabeza pancreática, probablemente quístico, alteración de la grasa circundantes y algunas adenopatías locales con morfología conservada y carácter reactivo, todo ello, sugestivo de pancreatitis del surco. Se le pidió entonces una RNM prevista para seis días después.

12/06/2007: la colangioRMN mostraba imagen concordante con la sospecha de pancreatitis del surco. Clínicamente el paciente refería mejoría tras abandonar el consumo de alcohol.

04/10/2007: en otra colangioRMN de control se observaba formación quística de 38 x 26 mm en el tejido pancreático del surco que previamente mostraba cambios inflamatorios. No había anormalidades peripancreáticas. La conclusión era: mejoría radiológica del proceso inflamatorio con formación de quistes en el surco. Se le pidió nueva gastroscopia.

30/10/2007: el 17 de octubre se realizó la gastroscopia que resultó similar a la de mayo y otra vez la Anatomía Patológica descartaba malignidad. Como refería dolor y malestar general se decidió su ingreso (el que corresponde al 20 de párrafos anteriores).

13/11/2007: tras el alta se comprobó la buena evolución y se le solicitó ecoendoscopia a realizar en Hospital La Fe después de consultarles personalmente el caso.

15/01/2008: en estas semanas había vuelto a estar ingresado (el 3° de los referidos).

29/01/2008: última visita a Medicina Digestiva. Acudió para comunicar que tenía fecha en Hospital La Fe para el 5 de febrero siguiente. Se le facilitó copia de análisis y de la TAC.'

Informe del Servicio de Urgencias del hospital La Ribera:

'En relación a la reclamación presentada sobre la asistencia médica realizada a D. Gumersindo , y en lo referente a la atenciones realizadas en Urgencias tanto a nivel Hospitalario como extrahospitalario, dichas actuaciones por lo que se refleja en las historias clínicas se han atendido de forma correcta y ajustándose a Lex Artis, en función de la situación del paciente en cada momento.'

El Informe de la autopsia concluye que la causa inmediata de la muerte ha sido una INSUFICIENCIA CARDIORRESPIRATORIA SECUNDARIA A INSUFICIENCIA PANCREÁTICA AGUDA (PANCRETITIS AGUDA) Y DERRAME PERICÁRDICO.

Informe de perito judicial especialista en aparato digestivo y Medicina y Cirugía.

' 1º Si hubo retraso en el diagnóstico de la enfermedad que causó la muerte de D. Gumersindo y si dicho retraso influyó en el fatal desenlace del paciente.

Siempre es fácil hacer una crítica negativa de la evolución de un 'posteriori', pero si observamos las visitas realizadas a los servicios de urgencia del Centro de Salud de Alberic y del Hospital Universitario de la Ribera así como al servicio de Medicina Digestiva de dicho centro, desde el 4 de Marzo 2007 (folio 179) hasta que se llega al diagnóstico de sospecha el 22 Mayo 2007 (folio 132) que no se confirma hasta la exploración del 12 Junio 2007 (folio 133), es evidente que si que se produce un retraso importante que va a influir en la evolución del paciente y del cual este no es culpable.

Por otro lado, llama poderosamente la atención la gran variedad de diagnósticos que se le hacen a lo largo de sus visitas a los servicios de urgencia, incluso después de confirmarse por TAC y Colangio Resonancia Magnética sin y con contraste el diagnóstico de Pancreatitis con un quiste de 22 mm. durante los meses de Junio, Agosto e incluso Septiembre por los servicios de urgencia que podían ver el informe del 12 Junio.

Esto desautoriza el informe del Subdirector Médico Asistencial del Área de Urgencias Departamento de la Ribera Dr. Dn. Marino (folio 108) cuando dice' las atenciones realizadas en Urgencias tanto a nivel Hospitalario como extrahospitalario fueron correctas y ajustadas a la Lex Artis ':

2º.-Si hubo infracción de la' Lex artis' y en concreto si se aplicaron los tratamientos médicos adecuados a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la enfermedad padecida por el fallecido y la evolución de la misma.

De entrada llama poderosamente la atención que este enfermo estuviese atendido por el servicio de Medicina Digestiva del Hospital de la Ribera, por el servicio de urgencias del mismo Hospital y al mismo tiempo por el servicio de urgencias del Centro de Salud de Alberic, si bien este último se limitase a administrarle analgésicos y espasmolíticos en relación con los distintos diagnósticos que le hacían, sin conectarse entre sí.

Creemos que la pauta del tratamiento médico debió de marcarla el servicio de Medicina Digestiva e incluso que este enfermo debía estar ingresado durante más tiempo hasta tener clara la evolución de su pancreatitis hacia su curación no de una mejoría del dolor; porque como se demuestra en las Resonancias practicadas su quiste pancreático va aumentando progresivamente de tamaño así como la colección de líquido peri-pancreático que llega a comprimir el colédoco (ver folios 133- 155 y 225); además de que no se consigue el control de su dolor y el estado nutricional del paciente se deteriora progresivamente

Por todo esto creemos que el tratamiento médico no tuvo éxito y se debió pensar en otras soluciones terapéuticas.'

3º- Si hubo pérdida de oportunidad y en concreto, si se pudieron seguir otras pautas o parámetros de actuación distintos a los que se siguieron, dada la gravedad y la persistencia de la enfermedad.

A pesar del poco control que hubo en la evolución del tratamiento de este enfermo, creemos que en el servicio de Medicina Digestiva ya se pensaba en otras soluciones más agresivas, cuando el 13 de Noviembre 2007 el Dr. Ruperto habla con La Fe para que le practicasen una Eco-endoscopia, ya que esta exploración seria un primer paso para plantearse una actuación quirúrgica selectiva. Pero como lamentablemente no le dan fecha hasta el 5 de Febrero 2008, no se le pudo hacer sin que el enfermo tuviese culpa alguna.

Ahora bien, dada la posterior evolución a peor del estado del enfermo y el TAC de fecha 31 Diciembre 2007 (folio 225) creemos se debió tomar una decisión quirúrgica para tratar de resolver el problema.'

4.- Determinar si la eco-endoscopia habría aportado informaci6n relevante para el tratamiento de la enfermedad.

La Eco-endoscopia nos permite la localización y evaluación de la distancia entre la pared de la víscera ( estómago o duodeno ) y la pared del quiste, así como la identificación de los vasos interpuestos. Además, la información que proporciona sobre el grosor de la pared del quiste y la presencia de necrosis puede cambiar la modalidad de tratamiento quirúrgico propuesto hasta en un 20% de los pacientes.

Se usa cuando el quiste no produce abombamiento en la víscera aunque se sabe que está adherido al órgano en el que será drenado.

También nos permite descartar un cálculo en colédoco y nos dará una detallada exploración del parénquima pancreático lo que le permite predecir la evolución hacia la cronicidad de una Pancreatitis.

Sustituye con ventaja a la ERCP con fines diagnósticos ya que no tiene su morbilidad. '

SEXTO.-El examen de todo el material probatorio, - informe pericial del que no se solicitaron aclaraciones por ninguna de las partes, informe del Inspector Medico, Informes del Hospital la Ribera, informe de la autopsia y la historia clínica del paciente, conduce a la Sala a considerar que no existió mala praxis, si bien la atención médica recibida por el padre y esposo de los recurrentes en el periodo correspondiente al mes de enero de 2008 no fue diligente.

Lo explicamos con detalle.

Siendo cierto que el paciente acude en múltiples ocasiones al servicio de urgencias tanto del Centro de Salud como del Hospital de la Ribera, por dolor abdominal, veinticinco veces en diez meses, permaneciendo ingresado en dos ocasiones, es controlado en Consultas Externas de Medicina Digestiva, desde el 18 de abril de 2007, y la primera asistencia en Urgencias del Centro de Salud se produce el 4 de marzo de 2007, por lo que la falta de coordinación a la que alude el perito judicial por el hecho de que en este tiempo fuera visto por diferentes servicios de urgencias, cuando a su juicio debió ser el Servicio de medicina Digestiva quien asumiera su control, no podemos considerar que incidiera sobre la evolución del enfermo, pues reiteramos desde el 18/04/07, es atendido por Medicina digestiva, solicitando las pruebas oportunas a la vista de la sintomatologia que presentaba.

El perito judicial nos dice que hubo un retraso diagnóstico importante que va a influir en la evolución del paciente y del cual éste no es culpable.

El 14/05/2007: se le practica ecografia, se identifica una masa heterogénea, ante la sospecha de neoplasia se le realizó gastroscopia, sugerente de infiltración extrínseca, se solicitó TAC y analítica. Biopsia mostraba edema de mucosa y congestión sin signos de malignidad. El 22/05/2007: engrosamiento pared duodenal, áreas mal definidas entre la pared medial y la cabeza pancreática, foco nodular hipodenso en la cabeza pancreática, probablemente quístico, sugestivo de pancreatitis del surco. Se solicitó RNM.12/06/2007: se realizó la colangioRNM, imagen de pancreatitis del surco, mejoría clínica tras abandono de alcohol.

El retraso diagnóstico lo cifra el perito judicial desde el 4/03/2007 hasta el 12/06/2007, sin embargo desde mayo ya hay sospecha del diagnóstico y las pruebas que se efectúan van dirigidas a confirmarlo, sin que el perito concrete el momento en que a su juicio se pudo diagnosticar, y lo que es más importante qué incidencia tuvo en la evolución de la enfermedad.

Dada la evolución de la enfermedad del paciente, el servicio de Medicina Digestiva del Hospital La Ribera el 13 de Noviembre 2007 solicita al Hospital La Fe que le practicasen una Eco-endoscopia, donde se le cita para el 5 de Febrero 2008.

Del 30 de diciembre de 2007 al 7 de enero de 2008, el paciente reingresó en el Hospital por nueva crisis de dolor abdominal acompañada de vómitos biliosos y febrícula. Como en la ocasión anterior tenía elevaciones discretas de lipasa, amilasa y GGT y mejoró con el tratamiento conservador usual. El TAC de 31 de diciembre mostraba una colección adyacente a la cabeza del páncreas, de tamaño aproximado 62 x 44 mm, situada entre la cabeza pancreática y el duodeno. La pared duodenal y la del píloro estaban edematosas, el páncreas era de tamaño normal, sin signos de necrosis. Había dilatación de la vía biliar intrahepática por compresión del colédoco por la colección y pequeña cantidad de líquido peritoneal en Douglas.

Pues bien dada la crisis que se produce el 30 de diciembre que obliga a su ingreso, junto con el resultado del TAC del siguiente día 31, que mostraba un claro empeoramiento contrastado con el anterior de octubre de 2007 , una atención medica diligente obligaba a reiterar con carácter urgente a La Fe la petición de 13 de noviembre de realización de Eco-endoscopia y aun cuando no pueda descartarse que a pesar de haber llevado a cabo dicha prueba en los primeros días de enero, el fallecimiento el 1 de febrero hubiera sido inevitable, es indudable que el paciente sufrió una pérdida de oportunidad en la aplicación de otros tratamientos médicos -operación quirúrgica- que quizá hubiera evitado el fatal desenlace, que debe ser indemnizada.

En este sentido el TS en su sentencia de 19/6/12 RC 579/11 , declara:

'A los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010 , rec. casación 3021/2008, han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012 , rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez , recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001 , 4429/2004 y 5927/2007 - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010, se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción 'como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

A la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no pueden reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, 'a sensu contrario' lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que 'fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable'.

La sala considerando el informe pericial, y teniendo en cuenta la edad de los hijos en el momento del fallecimiento, fija la indemnización resultante de la pérdida de oportunidad y por daños morales en 15.000 euros para cada uno de los hijos, y 10.000 euros para la viuda, más el interés correspondiente desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas y de conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede ningún pronunciamiento.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar en parteel recurso promovido por Vanesa , Roque , Victoriano Y Luis Manuel contra la desestimacion presunta del recurso de reposición deducido frente a la Resolución del Conseller de Sanidad de 22/11/11, que desestimó reclamación de responsabilidad patrimonial; la cual se anula. Reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en la cantidad de 15.000 euros cada uno de los hijos y en 10.000 euros la viuda, más los intereses que correspondan desde la fecha de la reclamación hasta la sentencia, correspondiendo posteriormente los previstos en el art. 106 de LJCA .

Sin Costas.

La presente Sentencia no es firme y contra ella cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA en la forma que previenen los art. 96 y siguientes de la LJCA .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.