Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 287/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4048/2019 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

0

SENTENCIA Nº 287/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. APELACIÓN Nº 4048/2019

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES/A:

PRESIDENTE

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS

D. SANTIAGO MACHO MACHO

Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO

Sección Funcional 2ª

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 11 de febrero de 2021.

Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 4048/2019, interpuesto por le Procurador Sr. Torres Ojeda, en nombre de don Alvaro, asistido por la Letrada Sra. Novoa Mendoza, contra la sentencia de 26 de septiembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 612/18, compareciendo como parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ANDALUCÍA, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó sentencia en el encabezamiento reseñada desestima el recurso interpuesto por el ahora apelante.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito de 19/01/19 y base a los motivos que expone, pidiendo se resuelva revocar la Sentencia Apelada en todos sus términos y con expresa condena en costas a la Administración.

TERCERO.- La parte recurrida presenta escrito formalizando oposición el 15/10/19 y pidiendo sentencia desestimatoria del recurso de apelación, confirmando la resolución judicial impugnada. Con expresa condena en costas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones ni prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar ayer.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó la sentencia de 26 de septiembre 2019, al PA 612/18, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga d por la que se acuerda la devolución de quien recurre, se ha solicitado.

SEGUNDO.-Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- La notificación del acuerdo de devolución se realiza sin la presencia letrada, ya que solo consta la firma del interesado, el intérprete y el funcionario correspondiente, siendo obligatoria la intervención letrada ya que el extranjero en esos momentos se encuentra detenido, de hecho se realiza una lectura de derechos. Viene siendo habitual que la Policía interprete que el sujeto que pretende entrar en España en patera no se encuentra en territorio español, por lo que no aplica el art. 22 de la Ley de Extranjería, en la que la que es preceptiva la presencia letrada, pero esta interpretación, sin duda alguna torticera, no se mantiene dado que en cualquier caso estas personas son trasladadas desde alta mar a alguna comisaría, donde además, se encuentran detenidos, por lo que la asistencia letrada es obligatoria, generando por tanto indefensión y vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española.

Aun resultando claro de la dicción reglamentaria, que para las devoluciones no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión, sin embargo , se debe velar porque el rechazo en frontera y consecuente devolución se desarrolle como un procedimiento en que se respete el principio de audiencia, así como la asistencia letrada y de intérprete si la persona no entiende o habla español, y se posibilite su control jurisdiccional efectivo, ya que todo ello se deriva del cumplimiento de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y, desde luego, de la propia exigencia del apartado segundo de la disposición adicional décima LOEx. La proyección de estos principios y garantías esenciales cumplen en sí mismo un fin que los hace irrenunciables en el desarrollo de toda actuación administrativa en el marco de un Estado de derecho.

Ahora bien, cuando se trata de procedimientos administrativos de control migratorio, estos principios y garantías esenciales tienen, además, una función instrumental de primer orden. Cumplen la finalidad de posibilitar el cumplimiento de la obligación del Estado español y de su Administración pública de dispensar la debida atención a situaciones de especial vulnerabilidad que están asociadas, muy frecuentemente, a la irregularidad migratoria como son los casos -pero no sólo- de menores de edad no acompañados (a) y solicitantes de asilo o protección subsidiaria internacional (b); y garantizar el cumplimiento de principios esenciales en los procedimientos migratorios que implican la entrega a autoridades de otro país como son evitar incurrir en las prohibiciones de expulsiones colectivas y el principio de no devolución .

La audiencia al interesado y la posibilidad de control jurisdiccional son principios necesarios para garantizar el sometimiento de la Administración al imperio de la ley, uno de los pilares en que se sustenta el Estado de derecho.

Por tanto, con carácter previo a cualquier entrega deben despejarse las dudas que puedan subsistir en relación con el concreto trato que va a ser dispensado a los ciudadanos extranjeros.

El sometimiento de la actuación de la Administración al imperio de la ley se concreta en dos grandes principios : su sujeción a un procedimiento que garantice la audiencia del interesado(a) y la posibilidad del control jurisdiccional de esa actuación (b)..La Constitución establece en su art. 105.c) (...). Este mandato, que se configura formalmente como una reserva de ley, también debe ser entendido como un mandato constitucional material de que la actuación de la Administración pública se desarrolle conforme a un procedimiento y que, además, en el marco de ese procedimiento se garantice la audiencia del interesado. Este contenido material aparece también definido en el art. 41.1.b) Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDFUE) cuando se establece, dentro del derecho de toda persona a una buena administración, el de 'ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que la afecte desfavorablemente'.

Estas garantías procedimental y de audiencia están reconocidas expresamente en todos y cada uno de los procedimientos en materia de control de la legalidad migratoria -expulsión, denegación de entrada en puesto habilitado y devolución- regulados en la normativa de extranjería. Sólo como ejemplo, la normativa de extranjería ha establecido en relación con la devolución -que configura como una medida de restauración de la legalidad migratoria que permite excepcionar la aplicación de un procedimiento sancionador más garantista- un procedimiento en que se exige que la decisión sea adoptada mediante resolución escrita del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, previa la observancia de las garantías de audiencia, asistencia jurídica gratuita y de un intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales (art. 58 LOEx, en relación con el art. 23RLOEx).

- En cuanto a la falta de motivación, mi representado difícilmente puede entender el contenido de la resolución, el procedimiento que debe seguir y recursos, cuando la misma no ha sido notificada en presencia de letrado, sino del interprete que no hace más que traducir el contenido de la misma, pero sin que puede informarle sobre la acciones legales y sus consecuencias.

- En todo caso resulta que no se da el supuesto contemplado en el art. 58.3 -b- de la Ley de Extranjería, por cuanto mi patrocinado no fue interceptado en la frontera española ni en sus inmediaciones, sino en alta mar, siendo remolcada la embarcación en la que viajaba hasta el puerto de Málaga por razones humanitarias y de emergencia y no constando en el expediente prueba alguna que indique que la intención de mi patrocinado, Alvaro, era la de entrar de forma irregular en territorio español.

- Reiteramos la ausencia de motivación para esgrimir el motivo de nulidad,, por cuanto que, aun cuando pueda aseverarse que no exista una completa ausencia de motivación , sí que concurre una motivación insuficiente a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, por sustentarse la decisión administrativa en conjeturas dado que no ha quedado demostrado el hecho de intento de entrada ilegal el Pais(a pesar de que por la forma de producirse los hechos todos entendamos que era así).

Pero es que en todo el expediente administrativo no se menciona la tipicidad de la infracción con la expresión 'pretender entrar ' que es la expresión utilizada por la norma legal, Art 58.3.b 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social de la Ley Orgánica que es lo que incluye la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva , activa e ininterumpida, por parte de las autoridades española s , iniciada antes de su entrada en el País o inmediaciones después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera.

Es por ello que, en dicho expediente administrativo y en concreto en la Resolución que ha sido recurrida, no se menciona que dicho extranjero hubiera cometido esta acción, 'pretender entrar' solo se establece el lugar en millas , día y hora donde fueron capturados, y por el Servicio de Salvado (arribando a este Puerto)

En el caso que nos ocupa, no procede hablar de intencionalidad ninguna, sino por el contrario, hay de afirmar los hechos acaecidos y comprobados por la propia administración, es cierto y que por una cuestión entendible, conjeturemos al afirmar que estos inmigrantes tuvieran la intención de entrar en España, pero en ningún pasaje del expediente se asevera, menciona o trascribe este acto, como así dimana del propio articulado de la Ley.

TERCERO.- La parte recurrida opone, en síntesis:

-Se impugna una sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta contra una resolu ción administrativa de devolución impuesta al ciudadano extranjero, planteando en esta fase, y con carácter de novedad, una posible irregularidad en la incoación del procedimiento administrativo, por presunta falta de notificación del acuerdo de iniciación, determinante -a su juicio- de indefensión por vulneración del artículo 24 CE, así como la supuesta infracción del artículo 105CE y falta de motivación en la resolución, así como reiterar de forma literal las cuestiones suscitadas en primera instancia, relativa a la inaplicación del artículo 58.3.b) LOEX, y por lo que nos remitimos al criterio tantas veces expresado.

Con respecto a la misma, simplemente indicar, como tantas veces, que ello supone una contradicción con la jurisprudencia que, de forma reiterada, ha establecido que la naturaleza revisora de la apelación impi de que puedan en esta fase plantearse cuestiones nuevas tal como reiteradamente tiene señalado la juris prudencia, en el sentido de que la competencia del Tribunal 'ad quem', fuera de los casos de nulidad de pleno derecho o vicios de procedimiento apreciables de oficio, se circunscribe a los puntos o motivos de de recho contenidos en la sentencia recurrida, precisamente en la medida en que han sido impugnados por las partes, al exigirlo así la propia naturaleza del recurso de apelación; como ejemplo, invocamos la sentencia número 137/2017 de esa Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de 30 de enero (r. apelación 729/2015), que en su Fundamento de Derecho Segundo expresa: (...)

No obstante lo anterior, y entrando al fondo del asunto, en cuanto a la falta de proporcionalidad, tal principio no resulta predicable en un procedimiento administrativo que, como es sabido, no tiene carácter de sanción, a lo que hay que tener en cuenta, además, que la imposición de la sanción pecunaria solicitada es contraria a la interpretación que el TJUE, en su conocida sentencia de 23 de abril de 2015, ofreciendo el Tribunal una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal la obli gación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado se plantea; en definitiva, y por lo expuesto, si ya los tribu nales españoles no pueden acordar la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, mucho menos en podrá acordarse con respecto a una medida de devolución.

- No obstante lo anterior, y como es sabido, las causas de nulidad, ex artículo 47 Ley 39/15, deben apreciarse con carácter restrictivo, y siempre y cuando la vulneración del procedimiento conlle ve una indefensión material, circunstancia ésta que no ocurre en el presente caso: el citado defecto de falta de notificación del 'acuerdo de devolución' sin estar presente la asistencia letrada es todas luces inexistente, como se puede comprobar a los folios 7 y 8 del expediente administrativo, en el que consta la firma por la letrada actuante del acta de asistencia, y aunque en la notificación de la resolución (folio 1O) no consta la firma de letrado, no es menos cierto que esa posible inasistencia no generó indefensión alguna, pues pudo formular las alegaciones mediante el preceptivo recurso de alzada en tiempo y forma (folios 14 a 16).

Finalmente , y en lo relativo al resto de los defectos advertidos ex novo, indicar que como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no constituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado.

CUARTO.- La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

'SEGUNDO.- Son antecedentes que obran en el expediente administrativo, única prueba de la que se dispone, la comunicación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras a la Subdelegación del Gobierno solicitando la devolución del recurrente ya que el día 18 de junio de 2018 el recurrente y otras personas fueron rescatados por Salvamento Marítimo, desembarcados en el Puerto de Málaga siendo puestos a disposición de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Comisaría Provincial de Málaga, constando en dicha comunicación la relación de extranjeros así como todos los datos de que se disponía de cada uno de ellos referidos a su nombre, filiación, edad, sexo, si habían solicitado asilo o habían manifestado ser menores de edad e indicando la hora de la localización de la patera y las coordenadas en las que se encontraba y que todos fueron sometidos a una primera valoración y reconocimiento médico por parte de la Cruz Roja, siendo trasladados al Hospital quien necesitó una mejor valoración médica.

A continuación consta la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga que se remite a la Comisaría Provincial de Policía de Málaga, acordando la devolución del recurrente, en cumplimiento de lo que ordena el artículo 58.3 b) de la L.O. 4/2.000, de 11 de enero , modificada por las leyes Orgánicas 8/2.000 de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2.003, de 20 de noviembre y 2/2009, de 1 de diciembre, en relación con el artículo 23.1.b del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Contra esta resolución recurre en alzada el Abogado del recurrente teniendo respuesta en la resolución de la Delegación del Gobierno en Andalucía que desestima el recurso de alzada interpuesto.

El FD 3º analiza la cuestión del salvamiento en aguas internacionales citando la normativa que estima aplicable; el FD 4º diserta sobre la alegada falta de procedimiento administrativo, con cita y transcripción de sentencia de esta Sala. Y el FD 5 reflexiona sobre la alegada falta de motivación de la resolución impugnada por la que se acuerda la devolución con cita y transcrispción de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA con sede en Granada de fecha 11 de febrero de 2.013 señala

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

'Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

" [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda "...'

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Esta doctrina es obviada por la parte apelante que en su escrito de apelación se limita a reproducir lo dicho en la demanda sobre la ausencia de la garantía procedimental, de motivación, no estar en supuesto de devolución..., sin refutar las amplias y fundadas consideraciones de la sentencia sobre todas esas cuestiones, motivos suficientes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayor abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, una vez que consta que el interesado entró en el territorio nacional de forma clandestina sin que conste que la permanencia en él supere los noventa días, lo procedente es la devolución y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que ' El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 ' .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que ' no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años..'

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

'1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita....'

Por tanto, el legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por '... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías...'.

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , '... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...'. A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que '... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...', lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 ' Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma'. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 'in fine', ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que ' si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica 'in aliunde' satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración'.

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º ' La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar.'

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Consecuentemente el recurso debe ser desestimado.

OCTAVO.- Además, en cuanto a que el recurrente no intentara entrar en España sino que fue traído por Salvamento Marítimo, el tipo de embarcación, lugar de salvamento y falta de otra explicación son indicios bastantes para concluir lo contrario. Además el barco de Salvamento Marítimo Español realizó la operación de rescate en el mar de la patera, salvándoles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes, ateniéndosde a los instrumentos internacionales suscritos por España. Teniendo en cuenta que tratándose de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar no estamos en el ámbito de aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 (Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 5/3/2005), orientado a operaciones de salvamento de buque al fin de auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas, con especial atención a los daños medioambientales.

No es aplicable tampoco el Instrumento de Ratificación de 16 de agosto de 1978 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, hecho en Londrés el 1 de noviembre de 1974 (BOE de 16/6/1980). Este convenio es aplicable a los buques que tienen derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos Gobiernos sean Gobiernos contratantes y su finalidad, en síntesis, está orientada e emitir unos certificados sobre reconocimiento de los buques conforme a las prescripciones técnicas que prevé el Convenio.

Igualmente no es de aplicación la ' Convención de Ginebra de 1949' en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para 'aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña', el relativo 'al trato debido a los prisioneros de guerra', el relativo a 'la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra', y, por el último, el concebido para ' aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar') resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).

Siendo de aplicación el Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de 'Las Partes' por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo (sin perjuicio, dice el artículo II, de obligaciones o derechos que respecto de los buques se estipulen en otros instrumentos internacionales), teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.

Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.

En el desarrollo del Convenio los océanos del mundo han sido divididos en trece regiones SAR (zonas marinas de búsqueda y salvamento), para cada una de las cuales se han preparado planes específicos de búsqueda y salvamento. Este convenio, por lo demás, recomienda también que los Estados firmantes lleguen a acuerdos regionales o de vecindad para coordinar adecuadamente los medios de salvamento y actuar con mayor eficacia en caso de emergencia.

En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km (subdividida a su vez en 4 subzonas: Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias; la responsabilidad de España incluye aguas del Sáhara Occidental y se extiende hasta Mauritania, cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal). Esta es la región SAR - marcadas con las leyendas 'MEDITARRÁNEO', 'ESTRECHO', 'ATLÁNTICO', 'CANARIAS' - que corresponde a España (web del Ministerio del Interior: www.interior.gob.es/documents/642012 - programa plurianual; autoridad responsable: Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad), conforme a la cartografía al mismo incorporada.

Conforme a esta normativa de aplicación, cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)

Una vez rescatadas y proporcionada a correspondiente atención médica y/o asistencial que precisen las personas rescatadas de la patera de autos, todas ellas procedentes de África, que navegaban a la deriva, en el supuesto de que lapatera se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13- 10- 2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso 'en sus inmediaciones' (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:

'A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000, al referirse a 'los que pretendan entrar ilegalmente en el país', se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

Entendido así el término 'país' resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Por otro lado la expresión 'pretender entrar', utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera'.

A la misma solución ha de llegarse cuando las personas son rescatadas por una alerta marítima de salvamento fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional, son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea. Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000, circunstancias estas a dilucidad en expediente diverso a la devolución, sin perjuicio que lo en ellos resuelto pueda afectar a la ejecución de la resolución de devolución, pero no a la legalidad de ésta.

Por tanto, cuando un ciudadano extranjero que se encontraba en una patera a la deriva junto a decenas de personas, aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española, es rescatado por Salvamento Marítimo español y conducido a puerto español, tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España, no es de recibo afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por no haber sido interceptado en el mar territorial español y no pueda decirse que estuviese 'intentando entrar en España' (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo), por implicar una conclusión en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una 'patera', que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva, en el Mar de Alborán y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar, sin prueba alguna, que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

PRIMERO.-Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de Alvaro, contra la sentencia de 26 de septiembre 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, al PA 612/18.

SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas esta segunda instancia a la parte apelante con el límite de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados/a Ilmos/a. Sres/a. al encabezamiento reseñados.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.