Sentencia Administrativo Nº 289/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 129/2014 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000129/2014

NIG: 3803833320140000171

Materia: Administración tributaria

Resolución:Sentencia 000289/2015

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante REAL NUEVO CLUB NÁUTICO DE SANTA CRUZ DE LA PALMA MARIA RENATA MARTIN VEDDER

Demandado AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente Don Pedro Hernández Cordobés

Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Alonso Dorronsoro

Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife a de 9 de octubre 2015, visto por esta Sección Primera de la SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, con sede en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Señores Magistrados anotados al margen, el recurso Contencioso-Administrativo seguido con el nº129/2014, interpuesto por REAL CLUB NAÚTICO DE SANTA CRUZ DDE LA PALMA, representado/a por el Procurador de los Tribunales Doña Renata Martín Vedder y dirigido/a por el Abogado Doña Priscila Rodríguez Rodríguez, habiendo sido parte como Administración demandada AUTORIDAD PORTURARIA DE SANTA CRUZ DE TENERIFE y en su representación y defensa el Abogado del Estado, se ha dictado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pretensiones de las partes y hechos en que las fundan

A.- Por la Autoridad Portuaria se dictó resolución de fecha28 de febrero del 2014 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior de fecha 6 de noviembre del 2013, por la que se acordaba adaptar el pliego de condiciones de la concesión administrativa otorgada por OM de 21 de mayo de 1959 a efectos de liquidar la tasa de actividad.

B.- La representación de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la solicitud de que se dictase sentencia en virtud de la cual, estimando en todas sus partes el recurso, se declarase no proceder la emisión de la liquidación girada por el concepto de actividad de la concesión otorgada a la recurrente y se deje sin efecto; subsidiariamente determino no haber girado liquidación por los periodos impositivos anteriores al informe de la Abogacía del Estado de fecha 3/7/2013, con expresa condena en costas a la demandada.

C.- La representación procesal de la Administración demandada se opuso a la pretensión de la actora e interesó que se dictase sentencia por la que se desestimase el recurso interpuesto por ajustarse a Derecho el acto administrativo impugnado, condenando en costas a la recurrente.

SEGUNDO: Pruebas propuestas y practicadas

Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO: Conclusiones, votación y fallo

Practicada la prueba y puesta de manifiesto, las partes formularon conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para la votación y fallo, teniendo lugar la reunión del Tribunal en el día de hoy, habiéndose observado las formalidades legales en el curso del proceso, dándose el siguiente resultado y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Doña María del Pilar Alonso Sotorrío que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del recurso

Constituye el objeto del recurso determinar la adecuación o no a derecho de la resolución de fecha28 de febrero del 2014 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto frente a la anterior de fecha 6 de noviembre del 2013, por la que se acordaba adaptar el pliego de condiciones de la concesión administrativa otorgada por OM de 21 de mayo de 1959 a efectos de liquidar la tasa de actividad.

La representación procesal de la parte actora postula la nulidad de dichos actos por las consideraciones siguientes:

Improcedencia de las liquidaciones giradas en relación a los años 2010, 2011, 2012 y 2013.

El pliego de la concesión aprobado por OM de 21/5/1959 no preveía la tasa por actividad.

Es a partir del informe de la Abogacía del Estado de 3/7/2013 cuando se considera que si están sujetos a su pago, por lo que se inicia procedimiento de modificación de la concesión.

Dicha modificación del pliego de condiciones no se produce hasta el 27 de febrero del 2014.

En dicha modificación se reconoce que tácitamente se ha venido aplicación la exención a la recurrente.

Se dictó un acto declarativo de derechos, cual es el reconocimiento táctico de la exención, y solo a través de la declaración de lesividad podrá revocarse la misma.

Se vulnera la sujeción a los actos propios.

No procede su exigibilidad por no existir una modificación sustancial legislativa que la motive.

No se puede presentar la conformidad con la interpretación del Abogado del Estado pues la cita relativa al art. 17.2 c) de la Ley 48/2003 que debe entenderse en relación a la Ley 49/2002 no es correcta.

La Ley 49/2002 contempla medias fiscales pero no agota todo el tratamiento fiscal de dichas entidades.

La legislación contenida en la Ley 48/2003, posterior a la 49/2002, permite deducir que existen otras entidades sin fines lucrativos.

Los Estatutos de la recurrente expresan que se trata de una sociedad sin ánimo de lucro.

Subsidiariamente por aplicación de los principios de seguridad jurídica, irretroactividad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en materia tributaria no cabe exigir las tasas durante la vigencia de la OM del 59 que no lo preveía.

El informe emitido carece de rango normativo alguno para determinar la aplicación retroactiva de la tasa.

La Administración demandada se presenta escrito de contestación a la demanda señalando que:

Con la entrada en vigor de la Ley 33/2010 que modificó la Ley 48/2003 se introdujo aclaración a fin de determinar exactamente que debía entenderse a efectos de la exención por entidades sin fines lucrativos, así el art. 8 de la ley 48/2003 tas la modificación incluía en su punto 4 que se entenderán por entidades sin fines lucrativas las del art. 2 de la Ley 49/2002 .

Las sentencia salegadas dictadas por el TSJ de Baleares analizan la situación anterior a la reforma.

Con el RDLegislativo 2/2011 la exención del art. 171.4 tiene la misma regulación que la del 8.4 de la Ley 48/2003 dada por la Ley 33/2010.

Es necesario que la exención sea solicitada y reconocida, y la recurrente lo solicitó en el año 2004 y le fue denegada.

No existen exenciones tácitamente concedidas.

Para la declaración de lesivo de un acto ha de existir previamente, y aquí no existe.

Al no constar incorporado al título concesión a la tasa hasta la actualidad, ha venido disfrutando de la misma consecuencia práctica, esto es de la exención y por tanto no satisfacción.

Pero ello no supone una renuncia tacita.

Las modificaciones normativas tienen diversa incidencia en las situaciones jurídicas.

Las situaciones objetivas en cuanto fijadas por la ley siguen las vicisitudes de la ley que la creó.

La objetiva determinada su contenido por un acto negocio jurídico y no por la ley, se rigen por la norma a cuyo amparo se celebró el acto o negocio.

La tasa de actividad viene regulado en el art. 112 de la ley 48/2003 y regla 18 de los pliegos de condiciones generalas para el otorgamiento de concesiones, tiene carácter objetivo y no negocial.

Tanto la ley 33/2010 como la DT 2 º del TRLPEMM mantiene en vigor la DT 4 de la Ley 27/1992 que establece que las concesiones y autorizaciones otorgadas con anterioridad a la Ley 27/92 seguirán sujetas a las mismas condiciones en que fueron otorgadas hasta que transcurra el plazo por el que fueron otorgados con la excepción de los cánones aplicables que se adaptaran a lo prevenido en la ley y disposiciones de desarrollo.

Por tanto las concesiones anteriores a la Ley 27/92 quedan igualmente sujetas a los cánones aplicables.

Procede reiterar el informe de la Abogacía General del Estado 62/2013.

SEGUNDO: La hoy recurrente obtuvo mediante Orden Ministerial de fecha 21 de mayo de 1959 concesión administrativa para la ocupación de bienes de dominio público en la zona de servicios del puerto con destino a la construcción de una piscina e instalaciones complementarias, previendo la condición 11º que se abonará el importe de 2.00 pesetas por metro cuadrado y año por 'la superficie ocupada'. Sin que se previera el pago de otro tipo e canon.

Mediante escrito de fecha 30 de noviembre del 2004 la recurrente solicitó de la demanda la exención del pago de tasas tributarias conforme al art. 17.2 c) de la Ley 48/2003 de 26 de noviembre . Solicitud que fue desestimada por resolución de 11 de noviembre del 2004, notificada el 7 de febrero del 2005, sin que conste que fuera impugnada.

El 3 de julio del 2013 la Abogacía General del Estado, a instancias de Puertos del Estado emite informe sobre la aplicación de la tasa prevista en el art. 170.f) del RDLegislativo 2/2001 a club náuticos, que considera que tiene derecho a dicha exención por su condición de asociación sin ánimo de lucro del art. 171.4, concluyendo que no concurren las circunstancias exigidas en éste último artículo para su disfrute al ser necesario que se trata de las entidades enumerada en el art. 2 de la Ley 49/2002 , declaradas como de utilidad pública conforme a la LO 1/2002 y RD 1740/2003.

A la vista de dicho informe por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife se inició procedimiento de adaptación del pliego de concesión administrativa a los efectos de liquidar la tasa de actividad, que tras trámite de alegaciones, fue aprobado por acuerdo de dicha autoridad de fecha 7/11/2013, frente a la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por la resolución objeto de impugnación en el presente recurso.

En dichas resoluciones se parte tanto del informe de la Abogacía General del Estado como de los señalado por la DT 4º de la Ley 27/1992 al disponer que 'Autorizaciones y concesiones. Uno. Sin perjuicio de su posible modificación cuando se den los supuestos legalmente previstos, las autorizaciones que supongan ocupación del dominio público portuario y las concesiones vigentes a la entrada en vigor de la presente Ley seguirán sujetas a las mismas condiciones en que se otorgaron hasta que transcurra el plazo por el que fueron otorgadas, con excepción de los cánones aplicables, que se adaptarán a lo previsto en esta Ley y disposiciones que la desarrollen.' Así como la DT 5º de la ley 48/2003 de 26 de noviembre , conforme a la cual '1. En las concesiones y autorizaciones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley deberá adaptarse el canon por prestación de servicios al público y el desarrollo de actividades comerciales a la regulación contenida en el artículo 28 de esta ley para la tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios.'

TERCERO: De modo que obtenida la concesión con anterioridad a la Ley 48/2003, su DT 5 º permitía a la administración proceder a la adaptación del canon por servicio al público y desarrollo de actividades comerciales a la regulación prevista en su art. 28, hecho este que no fue efectuado por la Autoridad Portuaria, pero que llevó a la recurrente a solicitar la exención de la misma, solicitud que tal como se indicó fue desestimada, sin que fuera impugnada ante esta jurisdicción.

En relación a la aplicabilidad de dicha DT 5º esta Sala ha dictado diversas sentencias, así en el recurso seguido bajo los números 334/09 y 326/09 , señalábamos que ' solicitada dicha información a efectos de una futura fijación y liquidación de la Tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios, referida al expediente CT-14, todo ello con el fin de cumplimentar lo establecido en la Disposición Transitoria quinta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre (LA LEY 1782/2003) y que culminó con la Adaptación del Pliego de Condiciones de la concesión de 18 de diciembre de 2008 objeto del presente recurso, obligado es el entendimiento de que el aludido requerimiento de información no tuvo otro carácter que el de un simple acto preparatorio y unilateral de la Administración para posibilitar la fijación futura de la cuantía de la Tasa anteriormente indicada con arreglo a los criterios y límites previstos en los epígrafes A) y B) del nº 5 del art. 28 de la Ley 48/2003 (LA LEY 1782/2003) , remitidos por la Disposición Transitoria quinta 1 de igual normativa, y poder adaptar de este modo el Pliego de Condiciones de la concesión a las innovaciones legales surgidas'.

Por otra parte en el recurso nº 345/2009 dábamos contestación a alegaciones similares a las aquí vertidas, al declarar 'no cabe oponer frente a ello, como se aduce en el escrito de demanda, que en el pliego de condiciones de la concesión otorgada a la empresa recurrente no se estableció el pago de ningún canon por aprovechamiento especial del dominio público portuario en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios, limitándose sólo dicho pliego a fijar, en concepto de canon por ocupación del dominio público portuario, la cantidad de 75.100 pts. anuales, pues este argumento no es válido para neutralizar la eficacia del acto de la Administración de la Autoridad Portuaria objeto de recurso, ya que olvida la sociedad recurrente que una cosa es la relación contractual que liga a dicha empresa con la Administración de la Autoridad Portuaria por razón de la gestión indirecta de un servicio prestado bajo una de sus modalidades (concesión) y otra bien distinta la adaptación por mandato legal, tratándose de concesiones otorgadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre (LA LEY 1782/2003) , del canon por prestación de servicios al público y el desarrollo de actividades comerciales o industriales con arreglo a lo establecido en la Disposición transitoria quinta. 1 de la citada ley 48/2003 (LA LEY 1782/2003) , distinción que conlleva la imposibilidad de sostener que el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 18 de diciembre de 2008 implicara una modificación unilateral por la Administración demandada de la concesión otorgada a la entidad actora sin el concurso de ninguna de las circunstancias previstas para la revisión de las concesiones en el art. 114 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre (LA LEY 1782/2003) , y con quebranto, a la vez, de las condiciones de otorgamiento de la concesión establecidas en los arts. 76 de la Ley 22/1988, de 28 de julio (LA LEY 1531/1988) de Costas y 112.1 de la propia Ley 48/2003 (LA LEY 1782/2003) , y ello porque el acto impugnado fue producto de una innovación legal ulterior e independiente del otorgamiento de la concesión (28 de junio de 2000) y no entrañó, por tanto, una modificación de ésta, sino que nació 'ex lege' mediante una norma reguladora de situaciones transitorias para adaptarlas al canon previsto en la misma. . habiendo sido práctica usual de la Administración de la Autoridad Portuaria, como así se expresó en reciente sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2010 , la de no girar liquidaciones por el concepto de canon por prestación de servicios al público y el desarrollo de actividades comerciales, no obstante la reserva que establecía al efecto el derogado art. 69 bis de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre (LA LEY 3251/1992), de Puertos del Estado , ninguna inconveniencia había para que, acorde con la Disposición transitoria quinta de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre (LA LEY 1782/2003), de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General, se adaptara el antedicho canon a la regulación contenida en el art.28 de la citada Ley para la tasa por aprovechamiento especial del dominio público en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios, adecuación materializada en una cuantía anual equivalente al 20 por ciento de la tasa por ocupación privativa del dominio público y a la que no puede sustraerse la entidad recurrente, máxime cuando el espíritu y letra de la Disposición transitoria primera 3 de la Ley 48/2003 (LA LEY 1782/2003) pugna con lo que estableciera el extinto art. 69 bis de la Ley de Puertos del Estado .'

Por tanto no estamos ante una resolución que vulnere los actos propios de la administración, ni ante una exención obtenida de modo tácito, ni ante la necesidad de acudir al procedimiento de lesividad, sino ante una potestad concedida a la administración dadas las reformas legales efectuados sobre eta materia, que desde la aprobación de la Ley 27/1992 y posteriormente con la Ley 48/2003 podía haber efectuado conforme a su DT 5 º.

Por otra parte la resolución fija por el concepto de tasa de actividad por el ejercicio de actividades comerciales industriales y de servicio en el dominio público el 20 de la cuota liquida anual de la tasa de ocupación correspondientes a los valores de los terrenos, acordando igualmente que se proceda a la emisión de las liquidaciones correspondientes, por el periodo no prescrito.

CUARTO: Dispone el art. 161 del RD Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en relación a las tasas portuarias, que las mismas son las exigidas por 'la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público portuario y por la prestación del servicio de señalización marítima.' Dichas tasas son las de ocupación, la de actividad 'por el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios en el dominio público portuario', la de utilización y la de ayuda a la navegación.

Fijándose su importe conforme al art. 164, y así para la de actividad, se toma como referencia la de utilizada derivada del aprovechamiento del dominio público para el usuario.

Regulando el art. 170 las exenciones al pago de la tasa de actividad, de modo, que por lo que interesa al presente recurso, estarán exentos del pago de la tasa de actividad: 'f) Las corporaciones de derecho público y entidades sin fines lucrativos para aquéllas actividades que se encuentren directamente vinculadas con la actividad portuaria y que sean de interés educativo, investigador, cultural, social o deportivo, previa solicitud de la exención a la Autoridad Portuaria.'

Señala la recurrente que tiene derecho a la exención por cuanto concurren en ella las condiciones exigidas en el art. 170 letra f), mientras que la administración estima que a la vista de la regulación contenida en el art.17.2 c) de la Ley 48/2003 en su redacción original conforme al cual '2. Estarán exentos de la tasa por aprovechamiento especial en el ejercicio de actividades comerciales, industriales y de servicios y de la tasa por servicios generales: c) Las corporaciones de derecho público y entidades sin fines lucrativos para aquellas actividades que se encuentren directamente vinculadas con la actividad portuaria y que sean de interés educativo, investigador, cultural, social o deportivo previa solicitud de la exención a la Autoridad Portuaria, que será otorgada cuando concurran estos requisitos', precepto que fue modificado por la Ley 33/2010 de manera que quedó redactado el art. 8 de la siguiente manera '2. Estarán exentos del pago de la tasa de actividad: f) Las corporaciones de derecho público y entidades sin fines lucrativos para aquéllas actividades que se encuentren directamente vinculadas con la actividad portuaria y que sean de interés educativo, investigador, cultural, social o deportivo, previa solicitud de la exención a la Autoridad Portuaria.' añadiendo el número 4 que '4. A los efectos de esta ley se considerarán entidades sin fines lucrativos las enumeradas en el artículo 2 de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre (LA LEY 1774/2002), de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.'

el actual Texto Refundido aprobado por el RDLegislativo 2/2011 no hace refencia alguna a la Ley 49/2002, dicho ley tiene por objeto la regulación, conforme a su art. 1, del 'régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos definidas en la misma, en consideración a su función social, actividades y características. De igual modo, tiene por objeto regular los incentivos fiscales al mecenazgo. ' señalando en su artículo 2 que 'entidades sin fines lucrativos a efectos de esta Ley , siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo siguiente: a) Las fundaciones. b) Las asociaciones declaradas de utilidad pública. c) Las organizaciones no gubernamentales de desarrollo a que se refiere la Ley 23/1998, de 7 de julio, de Cooperación Internacional para el Desarrollo (LA LEY 2621/1998), siempre que tengan alguna de las formas jurídicas a que se refieren los párrafos anteriores. d) Las delegaciones de fundaciones extranjeras inscritas en el Registro de Fundaciones. e) Las federaciones deportivas españolas, las federaciones deportivas territoriales de ámbito autonómico integradas en aquéllas, el Comité Olímpico Español y el Comité Paralímpico Español. f) Las federaciones y asociaciones de las entidades sin fines lucrativos a que se refieren los párrafos anteriores.'

es lo cierto que las exenciones han de ser objeto de interpretación restrictiva, conforme ha señalado el Tribunal Supremo de modo reiterado, sin que quepa interpretación analógica o extensiva, por otra parte la hoy recurrente solicitó en el año 2004 la exención al pago de la tasa ahora discutida, habiendo sido denegad dicha petición y sin que en el presente recurso haya acreditado cambio de las circunstancias que lleven a un cambio en el reconocimiento de la exención.

Es cierto que el TSJ de Baleares ha dictado algunas sentencias en las que se reconoce el derecho a la exención, mientras que en otras ha atendido a la actividad efectivamente desarrollada por los recurrentes, así en la sentencia recaida el 9 de diciembre del 2010 señalaba que 'Porque tratándose de la aplicación de una exención, le incumbe la obligación de acreditar que, para cada liquidación, concurren los supuestos de la exención. Con tales antecedentes, esta Sala debe considerar que, como quiera que en el Club de Mar se desarrollan actividades al margen de las estrictamente portuarias, la entidad no resulta acreedora de la exención. La inseguridad en la delimitación de las referidas liquidaciones podrá ser corregida en la eventual impugnación de las liquidaciones de ejercicios posteriores en el caso de que las partes demuestren que cumplen o no con el referido criterio.'

por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto, confirmando el acto impugnado, sin que sea dable hacer pronunciamiento en relación a las liquidaciones y su posible prescripción pues será al momento del dictado de cada una de ellas cuanto pueda alegarse y oponerse la posible prescripción.

Y sin perjuicio de que pueda, si así lo estima, previa acreditación de su actividad y cumplimiento de los requisitos establecidos en el Texto Refundido reiterar la solicitud de exención.

QUINTO: Sobre las costas procesales. De conformidad con lo previsto en el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede hacer expresa condena en costas a la recurrente.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido desestimar íntegramente el recurso interpuesto, confirmando por ser plenamente ajustada a Derecho el acto impugnado, sin que haya lugar a ninguno de los pedimentos contenidos en el recurso.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

NOTIFICACIÓN SIN RECURSO

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella NO cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.