Sentencia Administrativo Nº 289/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 841/2011 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinticinco de marzo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO289/2015

En el recurso contencioso-administrativo número 841/2011interpuesto por DON Basilio , representado por la procuradora Dª Ana Muñoz Martínez y defendido por la letrada Dª Mª Victoria Castillo Castrillón.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA,representada y defendida por la Sra. abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del proceso una 'resolución de 23 de junio de 2010 recaída en el expediente de queja nº NUM000 de la Conselleria de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana, por la que se declara la no procedencia de pronunciamiento sobre la Recomendación formulada por el Sindic de Greuges de la Comunidad Valenciana respecto a los derechos que deben ser reconocidos a D. Basilio al estar el beneficiario del derecho actualmente fallecido' (en términos del hecho primero, escrito de demanda).

La cuantía se fijó en indeterminada.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto administrativo impugnado.

TERCERO .Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO . El día diecisiete de octubre de 2014 el Sr. ponente del recurso dictó una providencia por medio de la que acordó:

'...conceder a la parte actora un término de cinco días con la finalidad que alegue sobre la causa de inadmisibilidad opuesta en el escrito de contestación a la demanda'.

Esta parte procesal ha presentado su escrito de alegaciones el veintiocho de octubre de 2014.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Basilio cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de la:

'... resolución de 23 de junio de 2010 recaída en el expediente de queja nº NUM000 de la Conselleria de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana, por la que se declara la no procedencia de pronunciamiento sobre la Recomendación formulada por el Sindic de Greuges de la Comunidad Valenciana respecto a los derechos que deben ser reconocidos a D. Basilio al estar el beneficiario del derecho actualmente fallecido' (hecho primero, escrito de demanda).

La defensa en juicio de la parte demandante explica que el solicitante de la tutela judicial disponía del carácter de ( a) guardador de hechode su padre, D. Fermín , quien presentó una solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia en el ámbito del Sistema Valenciano de la Autonomía Personal y Atención a la Dependencia el día 29 de mayo de 2007.

A la solicitud se acompañó un informe médico emitido por el doctor D. Geronimo (Conselleria de Sanidad), en el que consta la situación física y psíquica que tenía el (b) solicitante en esa época temporal:

'... se encontraba permanentemente en silla de ruedas, precisando de ayuda de tercera persona para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, así como alteraciones psíquicas de carácter moderado o grave'(hecho segundo).

La decisión de 23/06/2010 contraría - para la parte actora - tanto las previsiones legales vigentes como los hechos determinantesque obraban en el expediente administrativo que debió tomar en consideración la Comunidad Autónoma a la hora de decidir si, y en el supuesto fáctico exhibido en él ( c), existían/no existían menciones suficientes para hacer uso de la retroactividadque asume el artículo 10.4 del Decreto 171/2007, de 28 septiembre :

'... El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación'.

No es correcto el criterio administrativo a tenor del que la circunstancia de que el peticionario de la ayuda haya fallecido con anterioridad a la época temporal en la que se reconoció, a su favor, un determinado grado y nivelde dependencia, impide que sus herederos obtengan la cuantía económica que corresponda en concepto de ayudas a la dependencia durante el espacio temporal que medie entre ( c) el momento de presentación de la solicitud de la ayuda (29/05/2007) y dicho fallecimiento:

'... El beneficiario, D. Fermín , es evidente que dada su situación de incapacidad, podía recibir una prestación económica al ser atendido en su entorno familiar, concretamente por su hijo, D. Basilio (...) al ser ambos residentes en el mismo domicilio' (hecho quinto, escrito de demanda).

SEGUNDO.- La Sala desestima la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos pedida en el recurso 841/2011:

'... declarando el reconocimiento del derecho de D. Fermín al disfrute de las ayudas pretendidas en su solicitud de reconocimiento del derecho a las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar y de asistencia personal, todo ello, con los derechos económicos correspondientes y desde que debieron ser reconocidos por parte de la Administración demandada hasta que se produjo el fallecimiento, más los intereses legales que correspondan desde la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia' (suplico, escrito de demanda).

Este resultado parte de las siguientes consideraciones:

1.- '... no poder acreditar la actora en calidad de qué actúa respecto de la persona fallecida '(página 2ª, escrito de contestación a la demanda).

a.- En concreto, se alega en este lugar que:

'... El actor solo puede comparecer en calidad de heredero de D. Fermín y para ello debe justificar el título sucesorio cumpliendo lo que preceptúa el artículo 45.2.b) de la Ley Jurisdiccional (aportando el documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título'(página 3ª).

En un escrito presentado el día 17 de octubre de 2014, la defensa en juicio del Sr. Basilio mantiene que:

'... en el expediente administrativo ha quedado acreditado el hecho de que mi mandante, D. Basilio , tenía la condición de guardador de hecho de su padre (...) por cuanto la persona mayor dependiente, D. Fermín , se encontraba incapacitada en silla de ruedas, resultándole imposible valerse por sí mismo (...) en su condición de guardador de hecho de su padre, tiene representación para solicitar los derechos que le corresponden a su padre, sin necesidad de probar título hereditario alguno'.

b.- Para la Sala:

-el disponer del carácter de 'guardador de hecho' del solicitantedel reconocimiento de la situación de dependencia (que fue su padre, D. Fermín ), no concede, sin más, legitimación procesal en la vía contencioso -administrativa;

-así lo ha declarado este tribunal en diversas sentencias, entre otras en una STSJCV, 5ª, de 15 de julio de 2014, recurso 794/2011 :

'... SEGUNDO.- La Sala obtiene un resultado de inadmibilidad - es decir, de rechazo, por una causa de tipo formal, procedimental, de la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos pedida en los autos - en el recurso 794/2011:

'... a percibir el importe de la prestación (...) que debe reconocerse a mi representado asciende a 7.475,71 €' (suplico, escrito de demanda).

Este resultado tiene en cuenta las siguientes consideraciones:

1.- '... la deficiencia es que el recurso se ha seguido a nombre de D. Olegario , en su propio nombre y derecho, cuando la persona titular del programa de atención a la dependencia es Doña Filomena ' (providencia de audiencia a las partes por término de cinco días dictada por el Sr. ponente del recurso '... para que se subsane una deficiencia de corte formal, procedimental, que afecta a la solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que pide en los autos').

Sobre este motivo formal, en el escrito de conclusiones se ha alegado que:

'... se corresponde con un escrito firmado por su madre, la Sra. Filomena , en el que autoriza a su hijo a actuar en su nombre en cuantas actuaciones sean necesarias en defensa de sus intereses en materia de prestación de dependencia'.

'... existe la figura del guardador de hecho (...) ejerce respecto de dicha persona algunas de las funciones propias de las instituciones tutelares'.

2.- Lo que consta en la controversia es que:

- quien resultó beneficiario del Programa Individualizado de Atención a la Dependencia, la Sra. Filomena , en el mes de septiembre de 2008 se veía afectada ya por una importante invalidez;

- la representación procesal no aparece en los autos, como tampoco que el titular de la ayuda a la dependencia haya sido incapacitado de forma legal, correspondiendo el carácter de tutor a su hija Antonia, y todo ello a pesar de que quien solicita la tutela judicial ha dispuesto de un conocimiento suficiente de la deficiencia y ha tenido tiempo de sobra para subsanarla.

3.- El titular del derecho sobre el que incide la actual controversia únicamente puede ser D. Jose Antonio , dado lo que dispone el artículo 5 de la Ley 39/2006 , de ayudas a la dependencia:

'Son titulares de los derechos establecidos en la presente Ley los españoles que cumplan los siguientes requisitos: a) Encontrarse en situación de dependencia en alguno de los Grados establecidos'.

El hecho de que el procedimiento administrativo se haya iniciado y seguido (e incluso impugnado la resolución que puso punto final al mismo, con el establecimiento del Programa de Atención a la Dependencia) por parte de una de las hijas de la dependiente, no supone, desde luego, que aquélla sea la titular del derecho.

4.- En la vía jurisdiccional (y cualquiera que sea la actuación que se haya seguido en la administrativa), es ineludible que quien ejercite el Derecho sea:

-el titular;

-su legal representante (aquí, el tutor de quien ha sido declarado dependiente, al ser mayor de edad).

La normativa sectorial redunda en la conclusión que aquí obtenemos';

-sin embargo, en el supuesto concreto al que hace referencia el proceso 841/2011, sí existe una suficiente legitimación del Sr. Basilio a la vista de que él es hijodel solicitante de la ayuda; y, por tanto, heredero forzosodel mismo. Este dato hace que aunque no haya exhibido su título sucesorio (testamento o ab intestato), tiene la posibilidad de colocarse en el papel que ostentaba su padre sub., artículo 22 Ley Jurisdiccional :

'Si la legitimación de las partes derivare de alguna relación jurídica transmisible, el causahabiente podrá suceder en cualquier estado del proceso a la persona que inicialmente hubiere actuado como parte'.

2.- '... la hoy actora no interpuso recurso de alzada contra la diligencia de archivo por la que se declaraba concluso el procedimiento dado el fallecimiento del solicitante'(página 4ª, escrito de contestación a la demanda).

a.- Dice la Sra. abogada de la Generalitat:

'... El artículo 17 del Decreto 171/2007 , que establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas dependientes, prevé recurso de alzada a interponer ante el titular de la Conselleria de Bienestar Social, frente a las resoluciones de reconocimiento de situación de dependencia'.

'... pues en definitiva lo que se quiere recurrir es una resolución consentida por él, ya que el artículo fue con fecha el 24 de marzo de 2010, notificados al actor ese mismo día, y éste no fue impugnado por él, deviniendo en firme y consentido y por tanto inatacable'(páginas 4ª y 5ª).

Nada opone sobre esta temática la representación procesal del solicitante de la tutela judicial, y ello a pesar de que en la providencia que el Sr. ponente del recurso dictó el 17/10/2014 se acuerda

'... conceder a la parte actora un término de cinco días con la finalidad que alegue sobre la causa de inadmisibilidad opuesta en el escrito de contestación a la demanda'.

b.- En el expediente administrativo que se ha remitido al tribunal no hay constancia de la comunicación, al interesado (al hijo del solicitante de la ayuda), de la resolución frente a la que se articula la vigencia de un supuesto de acto firme y consentido:

'No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de (...) actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma' ( artículo 28 L.J .).

'En relación a su escrito relativo al expediente de referencia, le informamos que el fallecimiento del interesado durante la tramitación del expediente es causa sobrevenida de archivo, según el artículo 87.2º de la Ley 30/1992 (...) Para la resolución de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia es imprescindible el informe de valoración.

En dicho expediente consta que el solicitante falleció sin haber sido valorado mediante el citado informe esencial para su declaración de persona dependiente con su correspondiente grado y nivel, por lo que no cabe dictar resolución sobre el grado y nivel de dependencia'(resolución del Sr. jefe de área de Atención a la Dependencia de 24 de marzo de 2010, folio 27).

3.- '... la resolución deberá ser motivada en todo caso : hecho que no se produce en el expediente administrativo aportado por la demandada'(hecho cuarto, escrito de demanda).

a.- Como este acuerdo de 24/03/2010 no aparece notificado al actor, la actuación sobre la que se vertebra el contencioso-administrativo tiene que ver con un acuerdo de la Sra. consellera de Bienestar Social de 23 de junio de 2010 en el que manifiesta que:

'... le informamos que el fallecimiento de la persona solicitante del reconocimiento de la situación de dependencia y de los servicios o prestaciones correspondientes, antes de aprobarse el Programa Individual de Atención, conlleva necesariamente, la terminación del expediente (...) doctrina del artículo 87-2º de la Ley 30/1992 '.

'... Sin embargo, si la persona con Resolución de grado y nivel en vigor a fecha de su fallecimiento, hubiera estado recibiendo legalmente un servicio del catálogo de servicios de la Ley 39/2006, conforme a la prelación de su artículo 14 y 15 , y así lo acreditan sus intereses legítimos, se resolverá sobre el pago de la cuantía equivalente a la que hubiera correspondido de haberse aprobado el Programa Individual de Atención de la persona beneficiaria, previa aportación de la documentación oportuna'.

b.- El criterio que sigue el tribunal se recoge en una sentencia dictada por el Pleno de esta Sala de lo Contencioso-administrativo.

Se trata de la STSJCV, 4ª (del Pleno de la Sala), 153/2014, de 15 abril, dictada en el recurso 320/2013 .

Para la Sala, es necesario seguir un procedimiento de responsabilidad patrimonialsi se quiere obtener una conclusión como la que D. Basilio pide en la actual controversia:

'... declarando el reconocimiento del derecho de D. Fermín al disfrute de las ayudas pretendidas en su solicitud (...) desde que debieron ser reconocidos por parte de la Administración demandada hasta que se produjo el fallecimiento, más los intereses legales que correspondan' (suplico, escrito de demanda).

En ella se incluyen, para lo que interesa en los autos 841/2011, estas declaraciones:

'... c.- La mayor parte de los magistrados que componen el Pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo discrepan de este resultado de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación económica individualizada:

'... que se anulan y dejan sin efecto, reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho del recurrente a percibir la cantidad de 17.352,78 € por el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2010 y el 17 de diciembre de 2011 ...' (fallo, sentencia de 13/02/2014 ).

a'.- Para nosotros, una de las claves del litigio se sitúa sobre los rasgos que caracterizan a los dos escritos que, en la vía administrativa, presentaron la titular de la situación de dependencia (3 de febrero de 2010) y dos de sus hijas (11 de noviembre 2010):

'... Solicito me sean reconocidos efectos retroactivos del Programa Individual de Atención aprobado por la Secretaria Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia, mediante la concesión de una prestación Económica Vinculada al Servicio para el periodo que corresponda, por haber estado recibiendo el servicio de atención residencial/Centro de día (...) en centro acreditado para ello (...) A tal efecto, aporto la siguiente documentación: - certificado original del Centro donde conste la fecha de alta en el servicio y el periodo de permanencia en el mismo. - Fotocopias compulsadas de los recibos pagados desde su ingreso y hasta el día anterior al de efectos de la Resolución del Programa Individual de Atención. - Ficha de Mantenimiento de Terceros, que se adjunta, debidamente cumplimentada y firmada' (solicitud de 3 febrero 2010).

'... En relación al reconocimiento, con efectos retroactivos, de una prestación económica vinculada al servicio de atención residencial/centro de día/prestación al cuidador, y al objeto de dar trámite a la misma, se le requiere para aportar lo antes posible la documentación señalada con un aspa (X)' (solicitud de 11 noviembre 2010).

Éstos son los escritos/peticiones que resuelve y a los que se atiene la decisión administrativa cuya legalidad es discutida en el proceso 320/2013:

'... Segundo.- Se formula por parte de los herederos de la persona solicitante del servicio o prestación no aprobada mediante la correspondiente resolución administrativa, solicitud de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante' (antecedentes de hecho, resolución de la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013).

b'.- Ninguno de estos dos escritos constituye una reclamación de responsabilidad patrimonial por la existencia de un funcionamiento normal/anormal de un servicio público.

Para ello, deberían cumplir las exigencias legales previstas en el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas; o, al menos, guardar una suficiente vinculación con su enunciado normativo:

'Artículo 6. Iniciación por reclamación del interesado.

Cuando el procedimiento se inicie a instancia del interesado (...) En la reclamación se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante'.

Del tenor de las solicitudes de 2 febrero y 11 noviembre 2010 no se exhala, en medida alguna, que lo pretendido por la titular de la situación de dependencia y/o por dos de sus herederas fue obtener una declaración de responsabilidad patrimonial por la existencia de un deficiente funcionamiento de un servicio público. Las solicitudes tienen por objeto exclusivo lograr el reconocimiento de un derecho económico para el que existiría - según la reclamación de 02/02/2011 - una automática asunción normativa:

'Solicitud de efectos retroactivos del Programa Individual de Atención de personas mayores dependientes, y de concesión de una prestación económica vinculada al servicio para dicho periodo' (título bajo el que actúa el escrito de 3 febrero 2010 presentado por la titular de la situación de dependencia, Doña Angelina ).

Nos situamos, entonces - en las peticiones de 02/02 y 11/11/2010 -, fuera del espacio de alcance propio de la figura jurídica de la responsabilidad patrimonial:

'1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' ( artículo 139, Ley de Procedimiento Administrativo de 26/11/1992 ).

c'.- Siendo ello así, es preciso que antes de examinar la existencia/falta de existencia de un derecho al logro de la indemnización económica que Doña Angelina pide en los autos 320/2013 (y sobre la que concurren muy importantes visos de razonabilidad, ante la insoportable demora administrativa en la aprobación del PIA conjugada con la vigencia de un incumplimiento de los plazos legales que, como ha subrayado ya esta Sala, ostenta una especial importancia jurídica), la jurisdicción contencioso-administrativa establezca que los actos recurridos en el proceso 320/2013 son contrarios a Derecho.

Esta cuestión ha sido ya tratada por la Sección 5ª en una STSJCV, 5ª de 11 julio 2012, recurso 530/2010 .

La resolución judicial se dictó en el ámbito de una reclamación de retroactividad de los efectos de una situación de dependencia que todavía no había derivado en la aprobación del Programa Individual de Atención al haber fallecido el titular de la situación de dependencia (del que los actores eran herederos) en el intervalo que medió entre una y otra resolución administrativa. Para la sentencia de 11/07/2012 :

'... 2.- '...derecho (...) a obtener un resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por la excesiva dilación o demora en ultimar el procedimiento'(Fundamento de Derecho Séptimo, escrito de demanda).

Para que la Sala pueda - en su caso - llegar a un resultado de indemnización, a los demandantes, por los perjuicios que les ha producido el retraso en la adopción del Programa Individual de Atención de su madre (teniendo en cuenta que la solicitud se presentó el 4 de febrero de 2008 y su causante murió el 4 de marzo de 2010), es ineludible disponer, en primer término, de una actuación procedente de una fuente de poder público que contraríe el ordenamiento legal aplicable.

Es decir, se debe haber demostrado, en la controversia judicial, que el acto administrativo que en ella se recurre no se adecua al molde fijado por el Derecho. Y, una vez que se dispone de ese resultado, es cuando el órgano judicial analizará si, además de ese resultado de anulación, cabe asumir la concurrencia de un supuesto de resarcimiento de los daños que se han generado a quien disponga del carácter de interesado por la resolución administrativa de que se trate.

En los autos 530/2010 falta ese resultado de anulación al haber entendido, el tribunal, que la decisión de 26/05/2010 es conforme a Derecho al archivar el expediente de solicitud de un Plan Individual de Atención sobre la base de que la persona a la que correspondía esta actuación había fallecido:

'... Por todo lo expuesto se le comunica que el expediente ha sido archivado por la citada causa sobrevenida, sin que conste acreditada prestación de servicio que deba ser resarcida a los herederos'.

Si ello es así, debemos rechazar también la existencia de un supuesto de responsabilidad de la Administración que, como se ha visto en el anterior Fundamento de Derecho, constituye el segundo sustrato sobre el que se hace girar la pretensión indemnizatoria presentada en los autos 530/2010:

'... y se declare la situación jurídica individualizada del reconocimiento del derecho a la prestación económica (...) en la cantidad de 8.580,00 euros, correspondientes a 22 mensualidades (desde el 2.5.2008 hasta el 4.3.2010), a razón de 390 euros al mes' (suplico, escrito de demanda).

d'.- El escrito de demanda presentado en el proceso 320/2013 ofrece como único sustento para el logro del resultado de invalidez jurídica de las resoluciones administrativas que impugna, el de que la Conselleria de Bienestar Social demoró en exceso, sin causa justificada, la aprobación del PIA, transgrediendo la previsión normativa vigente en el artículo 10.2 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre :

'... Los meses transcurrían sin que la administración cumpliera con lo estipulado en la propuesta PIA, haciendo evidente dejación de sus obligaciones legales, por ello la madre de mi mandante solicitó el día 3 de febrero de 2010 ante la Conselleria, los efectos retroactivos de la prestación económica contemplada en dicha propuesta'.

'... La Administración, ha dejado pasar el tiempo, a sabiendas y con conocimiento pleno, a expensas a los informes médicos recabados, de la avanzada edad y del delicado estado de salud de la madre (...) ha dejado en el aire 'sine die' la última gestión necesaria para el abono de la prestación'

'... Decreto del Consell nº 171/2007 del que se hace mención especial el artículo 10.2 , el cual dispone que el plazo máximo para resolver (...) será de seis meses computándose a partir de la fecha de la recepción de la solicitud' (hechos quinto y octavo, fundamento de derecho VII, escrito de demanda).

e'.- La existencia de una demora administrativa en la aprobación del PIA ¿determina, per se (sin más), la anulación de un acuerdo administrativo de la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013 que rechaza los efectos retroactivos de la situación de dependencia a la vista de que cuando falleció la dependiente todavía no existía aprobado un Plan Individual de Atención?

El Pleno de la Sala considera que la solución que ha de darse a este interrogante es negativa, todo ello porque:

1.- La existencia de un supuesto de demora o retraso administrativo en la emisión del acuerdo (aprobación del Programa Individual de Atención) que el ordenamiento jurídico impone a la Generalitat no es suficiente para que se declare contrario a Derecho un acuerdo como el emitido el 23 enero 2013 por la Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia. Este acuerdo desestima la solicitud realizada por los herederos de una persona en situación de dependencia pero sin disponer de un Programa Individual de Atención.

La 'solicitud de efectos retroactivos del Programa Individual de Atención de personas mayores dependientes, y de concesión de una prestación económica vinculada al servicio para dicho periodo' (encabezamiento, escrito que la titular de la situación de dependencia - que había sido reconocida el 20 de junio de 2008 - presentó el 3 de febrero de 2010, unos días antes de su fallecimiento), tiene su entronque normativo en el artículo 10.4 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre :

'4. El reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones o servicios se entenderá producido a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación; no obstante, si la persona beneficiaria no estuviera recibiendo ningún servicio de los previstos en el catálogo en el momento de la solicitud, la fecha de efectos será aquella en la que comience a prestarse el servicio'.

En la controversia, hay plena constancia de que la siguiente afirmación que la parte actora incluye en el hecho primero del escrito de demanda, coincide con la realidad de las cosas existentes en el momento en que la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia ingresó en el registro de la Conselleria de Bienestar Social (23 julio 2007):

'Dña Angelina , progenitora de mi mandante, debido al mal estado de salud que padecía, fue ingresada en fecha 2 de abril de 2007 en el centro de día 'La Milotxa' de Torrent (folio 39 del expediente administrativo)'.

Ninguna discusión, a este respecto, aparece bien en los actos administrativos impugnados bien en el escrito de contestación a la demanda:

'... Tercero.- En cuando al asunto concreto, la prestación económica vinculada a centro de día que solicita sea reintegrada a los herederos de la fallecida, lo será y podrá ser exigida como señala la resolución administrativa recurrida desde la aprobación del PIA' (fundamentos de derecho, contestación a la demanda).

2.- Una hija de Doña Angelina , en situación de dependencia en Grado III y Nivel 1 declarada el 20/06/2008 por el Sr. secretario autonómico de Bienestar Social, pide a la Sala que le indemnice por el siguiente concepto:

'... prestación económica vinculada al centro de día por importe de 374,16 €/mes a favor del centro de día para personas mayores dependientes 'La Milotxa'.

Cantidades éstas que fueron costeadas por Angelina y sus familiares, por ello el recurrente pide el abono de la cantidad de 11.598,96 € correspondiente al periodo en el que la progenitora de mi mandante permaneció internada en el referido centro de día, desde la solicitud de reconocimiento de dependencia, en fecha 2 de julio de 2007 hasta su fallecimiento el día 20 de febrero de 2010'.

La mención al día 2 de julio de 2007 tiene que ver con la fecha de presentación de la solicitud en el registro del municipio de residencia de la Sra. Angelina (Ayuntamiento de Torrent). No es éste el criterio legal aplicable:

'... a partir del día siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación' ( artículo 10.4, Decreto 171/2007 ).

3.- Antes de examinar los efectos del 'retraso', es indispensable observar que sin disponer de un acuerdo administrativo que apruebe el Programa Individual de Atención el titular de la situación de dependencia no puede tener (por simple hipótesis) derecho automático a lograr la retroactividad en la concreta prestación/servicio que le corresponda. Y no lo tiene por cuanto que esa prestación/servicio no ha sido todavía declarada por la Administración.

Si, como sucede en los autos 320/2013, una persona titular de la situación de dependencia reclama dicha retroactividad antes de que tenga aprobado un Programa Individual de Atención, el ordenamiento jurídico aplicable decreta como solución legal la de rechazar dicha reclamación. Y es que si no se tiene la prestación/servicio, no es posible que la Administración reconozca el derecho a lograr la retroactividad en sus efectos desde el momento en que se presentó la solicitud de dependencia.

A ello cabe adicionar el hecho de que la notoria diversidad y el carácter variopinto de las prestaciones/servicios a las que pueden acceder, en la Comunitat Valenciana, las personas que se encuentran en situación de dependencia dificulta - que no impide, existiendo incluso una previsión legal del silencio administrativo de valor positivo de la solicitud - la retroactividad sin contar con un PIA aprobado.

Esa diversidad aparece en la norma que regula los requisitos y condiciones de acceso a las ayudas económicas del programa de atención a las personas y a sus familiares en el marco del sistema para la autonomía y atención a la dependencia en la Comunitat Valenciana. Se trata de una orden de 5 de diciembre de 2007 de la Conselleria de Bienestar Social que actúa bajo este título:

'Artículo 2. Servicios y Prestaciones económicas del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana.

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 39/2006 , de 14 de diciembre, el catálogo de servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia en la Comunitat Valenciana está configurado por los siguientes Servicios: a) Los servicios de prevención de las situaciones de dependencia y los de promoción de la autonomía personal. b) Servicio de teleasistencia. c) Servicio de ayuda a domicilio. I. Atención a las necesidades del hogar. II. Cuidados personales. d) Servicio de Centro de Día y de Noche (...) e) Servicio de Atención Residencial'.

4.- La existencia de una Propuesta de Programa Individual de Atención no equivale, en absoluto, a la existencia del acuerdo administrativo que aprueba ese programa:

'Artículo 6. Resolución.

La Secretaría Autonómica competente por razón de la materia o aquél que en el futuro ejerza las competencias en la materia, dictará resolución, sin perjuicio de su posible delegación, aprobando el Programa Individual de Atención.

El Programa Individual de Atención tendrá el siguiente contenido:

a) Datos y circunstancias personas y familiares de la persona en situación de dependencia.

b) Servicio o servicios prescritos, con indicación de las condiciones específicas de la prestación de éste, así como de la participación que en el coste del mismo pudiera corresponder a la persona en situación de dependencia según su capacidad económica.

c) En su caso, de no ser posible el acceso a un servicio público o concertado de atención y cuidado, se reconocerá al beneficiario el derecho a obtener una prestación económica, bien sea la prestación económica vinculada al servicio, la prestación económica para cuidados en el entorno familiar de personas dependientes o la prestación para asistente personal (...)

En todos los casos que se reconozca el derecho a una prestación económica se indicará la cuantía efectiva de la misma, expresando el porcentaje de reducción sobre la cuantía máxima establecida aplicable en función de la capacidad económica de la persona beneficiaria y el resto de factores de cálculo en función de la intensidad del servicio a percibir' (Orden de 5 de diciembre de 2007, que regula el Procedimiento de Aprobación del Programa Individual de Atención).

La primera es un simple acto de trámite - no impugnable, de forma autónoma, en sede contencioso-administrativa - emitido en el cauce procedimental en cuyo seno, y como pieza final del mismo, se va a dictar una resolución (ya impugnable en sede judicial) que aprueba el Programa Individual de Atención de que se trate.

La Propuesta de PIA es la figura más importante de las que se emiten durante la instrucción del denominado Procedimiento de Aprobación del Programa Individual de Atención. Éste es el título bajo el que actúa, como acabamos de ver, una orden de la Conselleria de Bienestar Social de 5 diciembre 2007:

'Artículo 5. Instrucción.

El área competente por razón de la materia (...) realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para la determinación y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba dictarse la resolución por la que se aprueba el establecimiento del Programa Individual de Atención.

La instrucción del procedimiento para el establecimiento del Programa Individual de Atención requerirá los siguientes actos e informes preceptivos:

Subsanación de la documentación (...)

Elaboración de Propuesta de Programa Individual de Atención. Recopilada la documentación sobre la situación económica y social del beneficiario, se elaborará una propuesta de Programa Individual de Atención en el que se establezcan las distintas alternativas de servicios y prestaciones que se consideren modalidades de intervención más adecuadas a las necesidades del beneficiario, de entre los servicios y prestaciones económicas previstos en la resolución.

Esta propuesta de Programa Individual de Atención informará de la cuantía de las prestaciones y el importe de participación del beneficiario en el coste del servicio (...)

Participación municipal.

La propuesta de Programa Individual de Atención se notificará a los servicios municipales de atención a la dependencia correspondiente con el lugar de empadronamiento del beneficiario, que serán los encargados de realizar el trámite de audiencia al interesado.

A estos efectos en el plazo máximo de un mes (...) deberán negociar con el beneficiario o su representante, y en su caso con su familia o entidades que lo representen, la elección, de entre las alternativas propuestas por la Conselleria de Bienestar Social la que mejor se ajusta a sus necesidades'.

'... El técnico municipal firmará la propuesta consensuada con el beneficiario, y la remitirá a la Conselleria de Bienestar Social, para continuar la tramitación.

Propuesta de resolución (...)'.

5.- En el proceso 320/2013, de los cuatro trámites legales previstos dentro de la instrucción del procedimiento de aprobación del Programa Individual de Atención (el primero es el de: 'a) Subsanación de la documentación', artículo 5, que no resulta aplicable en la litis), solo existe el segundo: 'b) Elaboración de Propuesta de Programa Individual de Atención'. Faltan, en cambio: 'c) Participación municipal'; 'd) Propuesta de resolución'.

Es más que llamativo el hecho de que ese documento de 'b) Elaboración de Propuesta de Programa Individual de Atención' no fuese aportado al expediente administrativo que el Sr. Jefe del Servicio de Autorización y Acreditación de Centros y Servicios, Conselleria de Bienestar Social, remitió el 8 de noviembre de 2013 a la Sala. Ha tenido que ser la propia demandante la que acompañase el documento en cuestión junto al escrito de formalización de su solicitud de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos (demanda).

El modelo normalizado de propuesta aportado en ese momento no se encuentra, entonces, rellenado en los apartados 7º, 8º y en los relativos al nombre y firma del técnico del Servicio Municipal de Atención a la Dependencia y del interesado, guardador de hecho o representante legal.

Es verdad que en el expediente administrativo existe un 'informe social para el reconocimiento de la situación de dependencia' (el tribunal ha efectuado ya una referencia muy precisa al mismo supra), folios 14 a 17 del expediente administrativo, emitido el 14 de abril de 2008 por una trabajadora social del Ayuntamiento de Torrent en el seno del 'procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia' - procedimiento anterior al de aprobación del PIA -:

En este informe social hay una absoluta coincidencia con la propuesta de servicios que efectúa el técnico del PIA adscrito a la Conselleria de Bienestar Social:

'... Propuesta de servicios, intensidades, otros apoyos y/o adaptaciones del hogar (...) centro de día/atención diurna'.

'... 6. Prestación vinculada al servicio (...) Prestación económica vinculada al Centro de Día. Importe prestación. 374,16. Centro. Centro de día para personas mayores dependientes La Milotxa' (Propuesta PIA acompañada al escrito de demanda).

6.- Volvemos ahora al interrogante planteado al principio del punto e': la demora en la aprobación del Programa Individual de Atención, ¿permite anular las resoluciones administrativas de 23 enero y 9 abril 2013?

Para el Pleno de la Sala, la respuesta es negativa sobre la base de que en el Derecho español el incumplimiento de los plazos obligatorios que el ordenamiento jurídico imponga a las Administraciones públicas no hace ilegal un acuerdo que deniega una solicitud de reconocimiento de derechos sobre la base de la falta de emisión, en plazo (o dentro de un término prudencial), de la actuación administrativa impuesta por el Derecho:

'... Segundo.- Se formula por parte de los herederos de la persona solicitante del servicio o prestación no aprobada mediante la correspondiente resolución administrativa, solicitud de efectos económicos retroactivos del servicio o prestación no aprobados por resolución administrativa hasta la fecha del fallecimiento del causante' (antecedente de hecho segundo, resolución de la Sra. directora general de Personas con Discapacidad y Dependencia de 23 enero 2013).

La vía que abre el ordenamiento jurídico, en supuestos como aquél que ha dado lugar al proceso 320/2013, es la de responsabilidad patrimonial de la Generalitat por no emitir, dentro de un espacio temporal prudencial (aquí la demora se alarga dos años y seis meses), una actuación reclamada, con taxatividad, por ese ordenamiento: la de aprobación del Programa Individual de Atención de Doña Angelina .

La figura jurídica a la que hay que acudir, entonces, es la de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que es precisamente aquélla a la que acudió este tribunal (Sección 4ª) en las resoluciones judiciales que ha emitido favorables a solicitudes de tutela equivalentes a la que pide Doña Esmeralda :

'... pero en los casos - cual el que aquí analizamos -, en que la resolución en plazo o al menos, dentro de unos márgenes de demora razonable, deviene esencial por la naturaleza de la situación de base (hechos determinantes), la demora constituye un funcionamiento anormal de la Administración, que da derecho al resarcimiento de daños y perjuicios, en los términos también previstos por el Ordenamiento'.

'... A la vista de lo expuesto es claro que la falta de resolución 'en plazo' (que en el caso es esencial) determinó un daño antijurídico que el interesado no tenía la obligación de soportar'.

'... pues no es tanto el derecho a la iniciación, tramitación y resolución del procedimiento de PIA lo determinante de su legitimación, cuanto, como ya indicamos, la acción de responsabilidad patrimonial en que ha de encuadrarse la pretensión actora' ( STSJCV, 4ª, 53/2014, de 13 febrero ).

7.- La demora en la emisión de un acuerdo administrativo por el que se aprueba un Programa Individual de Atención - '1. La Secretaria Autonómica competente por razón de la materia (...) dictará resolución, sin perjuicio de su posible delegación, aprobando el Programa Individual de Atención', artículo 6 Orden de 05/12/2007 -, puede tener consecuencias desde la perspectiva del silencio administrativo positivo que recoge el artículo 43.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo :

'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'.

a.- Así lo ha expresado este tribunal en una STSJCV, 5ª, de 16 de noviembre 2012, recurso 735/2010 :

'... cuya solicitud fue archivada por acuerdo (...) en base a haber sobrevenido el fallecimiento de aquella cuando estaba en situación de dependencia, pero sin que se dictara la correspondiente resolución aprobando el Programa Individual de Atencion'.

'Segundo.- Estima la parte actora en su escrito de demanda que se ha producido el reconocimiento del derecho a las prestaciones por silencio administrativo, pretensión que merece favorable acogida en tanto que el artículo 10.2 del Decreto del Consell Valenciano 171/2007 (...) dispone que la Administración deberá dictar la resolución en el plazo de seis meses desde la solicitud, prescribiendo el apartado 6 del mismo artículo que transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa determinará la estimación de la solicitud por silencio administrativo, y en el presente caso ha transcurrido con exceso el mencionado sin que la Administración haya resuelto en sentido alguno'.

b.- El artículo 10.6 del Decreto 171/2007, de 28 de septiembre , dice que:

'6. El vencimiento del plazo mencionado sin haberse notificado resolución expresa determinará la estimación de la solicitud formulada por silencio positivo'.

Este decreto es el aplicable en la actual controversia, y no el que cita el fundamento de derecho segundo de la resolución de 23/01/2013, Dirección General de Personas con Discapacidad y Dependencia:

'... Segundo.- Decreto 18/2011, de 25 de febrero, del Consell, por el que se establece el procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas en situación de dependencia'.

'4. La resolución de PIA deberá dictarse y notificarse en el plazo máximo de seis meses desde la fecha de registro de entrada de la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia en el registro del órgano competente para su tramitación y resolución. Transcurrido este plazo sin que haya sido dictada y notificada resolución expresa, podrá entenderse desestimada la pretensión interesada por silencio administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la antes citada Ley 16/2008, de 22 de diciembre ' (Decreto 18/2011, de 25 de febrero).

c.- La figura del silencio positivo carece de espacio para su uso en el proceso 320/2013 dado que Doña Esmeralda ha actuado frente a una resolución positiva, expresa, procedente de dos órganos administrativos encuadrados en la Conselleria de Bienestar Social. Sus pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos circunvalan, así, sobre tales actos administrativos por lo que no es dable que la jurisdicción - ni siquiera haciendo uso de las potestades que le confiere el artículo 33.2 Ley Jurisdiccional : '... estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes' - cambien su acción y dé una perspectiva radicalmente distinta a los autos por la vía de abrir el uso del silencio administrativo positivo.

5.-La solicitante de la tutela judicial tiene abierta, a su favor, la vía de responsabilidad patrimonial de la Generalitat , que es donde ha debido articular sus pretensiones de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos de índole económica por los perjuicios que le ha causado la (evidente y excesiva) demora en la aprobación de un Programa Individual de Atención a favor de su madre, ya fallecida, en situación de dependencia desde el día 20 junio 2008'.

c.- Aplicando esta doctrina a la controversia abierta en los autos 841/2011, resulta que no habiéndose aprobado siquiera el grado y nivel de dependencia que ostentaba D. Fermín (persona que había fallecido ya el 13 de junio de 2008), su hijo y solicitante de la tutela judicial, Don Basilio , formuló una solicitud de indemnización pecuniaria.

Para este Tribunal Superior de Justicia, la existencia de un supuesto de demora administrativadeterminante del resultado dañoso para los intereses legítimos del recurrente - en el caso de que existan tanto una ( demora) como el otro ( lesión) - ha de seguirse al través del cauce de un procedimiento autónomo de responsabilidad patrimonial, y no por la vía de una impugnación administrativa contra una resolución de 23/06/2010 cuyo único sustento es que:

'... procede a archivar el expediente a instancia del Sr. Basilio en virtud del artículo 87.2 de la Ley 30/1992 , precepto que se entiende infringido por esta parte al indicar el citado texto legal que la resolución deberá ser motivada en todo caso (...) Al supuesto que nos ocupa es de aplicación del artículo 4.1 del Código Civil , ya que no se encuentra específicamente regulado en ningún precepto legal, por lo que procede la aplicación analógica de las normas específicas reguladoras de la materia que nos ocupa, siendo aplicables las normas que regulen supuestos similares al de la situación personal del dependiente, en cuanto al reconocimiento del grado y nivel de dependencia, así como a la prestación económica que le correspondiere desde el momento de la solicitud hasta la fecha del fallecimiento'(escrito de demanda).

Así, la STSJCV, 4ª, del Pleno,establece que:

'... La vía que abre el ordenamiento jurídico, en supuestos como aquel que ha dado lugar al proceso 320/2013, es la de responsabilidad patrimonial de la Generalitat por no emitir, dentro de un espacio temporal prudencial (aquí la demora se alarga dos años y seis meses), una actuación reclamada, con taxatividad, por ese ordenamiento: la de aprobación del Programa Individual de Atención de Doña Angelina .

La figura jurídica a la que hay que acudir, entonces, es la de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas'.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Basilio contra una 'resolución de 23 de junio de 2010 recaída en el expediente de queja nº NUM000 de la Conselleria de Bienestar Social de la Comunidad Valenciana, por la que se declara la no procedencia de pronunciamiento sobre la Recomendación formulada por el Sindic de Greuges de la Comunidad Valenciana respecto a los derechos que deben ser reconocidos a D. Basilio al estar el beneficiario del derecho actualmente fallecido' (en términos del hecho primero, escrito de demanda).

2.-ESTABLECER la adecuación a Derecho de este acto administrativo de 23/06/2010.

3.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en los autos a ninguna de las partes litigantes.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.