Encabezamiento
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA
Recurso nº:210/2015 - Recurso ordinario F1
Parte actora:MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LIMITED
Representante parte actora:JESÚS SANZ LÓPEZ
Parte demandada:AJUNTAMENT DE SANTPEDOR
Representante parte demandada:CARLOS RIVERA RUIZ
SENTENCIA 289/17
En Barcelona a 9 de Octubre 2017
Vistos por D. Federico Vidal Grases, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona los presentes autos instados por el Procurador don Jesús López Sánz, en representación de la entidad Millenium Insurance Company Ltda, y asistido por el Letrado don Francisco José Bolinches Palomo contra el Ayuntamiento de Santpedor, representado por el Procurador don Carlos Rivera Ruiz y asistido por la Letrada doña Trinidad Capdevila Figols. Se procede a dictar Sentencia en nombre del Pueblo, en base a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha de 12 de junio de 2015 tuvo entrada en este Juzgado escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo suscrito por la parte actora, en la que tras concretar la resolución objeto de recurso y solicitaba que se tuviera por interpuesto el recurso.
SEGUNDO.-Tras la subsanación de defectos en su caso, se admitió el recurso por Decreto de 14 de julio de 2015 y se procedió a la reclamación del expediente administrativo; se dio traslado a la actora para formalizar demanda y tras ello a la demandada, lo que así hicieron
TERCERO.- Por Decreto de 8 de julio de 2016 se fijó la cuantía en 246.520€. La parte actora solicitó prueba documental y pericial. La demandada prueba pericial y testifical. Las pruebas que resultaron admitidas se practicaron según resulta de los respectivos ramos de prueba y grabación en su caso
CUARTO.- A continuación se dio las partes del trámite de conclusiones y el asunto quedó concluso para Sentencia, según Providencia de 5 de octubre.
QUINTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, y la sentencia se ha dictado en el plazo legal.
SEXTO.-Objeto del recurso.-
El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad Millenium Insurance Company Ltda contra la resolución de 21 de mayo de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de marzo de 2015 que declaró formalmente incumplida la obligación de la sociedad VI-PER 2000 S.L: en la realización de unas obras y requirió a la recurrente para la puesta disposición del Ayuntamiento de las cantidades garantizadas por certificados de seguro de caución.
SEPTIMO.-Pretensiones y alegaciones de las partes.
La parte actora expone en primer lugar unos antecedentes administrativos del asunto a los que me remito y como fundamentos de derecho alega en primer lugar la falta de legitimación activa de la recurrente en el procedimiento administrativo por no existir ninguna garantía relativa al cumplimiento del Convenio de 18 de mayo de 2014; el procedimiento de incautación de garantía es nulo de pleno derecho por haberse dictado en un procedimiento caducado, ya que se inició 28 de octubre de 2014 y el acuerdo definitivo fue notificado el 13 de abril de 2015, superado el plazo de tres meses establecido para dictar la resolución; nulidad del procedimiento administrativo por vulneración del derecho fundamental de defensa por haberse negado la práctica de una prueba pericial; existencia de declaración de concurso de acreedores de la entidad contratista y ausencia de culpabilidad o imputabilidad de dicho contratista; improcedencia del acuerdo de ejecución de garantía al no haberse determinado ni tramitado ningún procedimiento administrativo para la determinación de daños y perjuicios; improcedencia del acuerdo de incautación de garantía, excepción de la obligación de pago a primer requerimiento y enriquecimiento sin causa de la administración. Por todo ello súplica que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad improcedencia del procedimiento de declaración de incumplimiento y ejecución de garantía del Proyecto de Urbanización de la Ampliación del Polígono Industrial Les Verges
La demandada se opone a la demanda y alega que el Ayuntamiento aprobó el 24 de febrero de 2004 el Proyecto de Urbanización de Ampliación del Polígono Industrial Les Verges que quedó garantizada por avales de los propietarios. Las obras indicadas no pudieron ser recepcionadas por no haberse ejecutado correctamente y se inició un expediente de restauración de la realidad física alterada. La sociedad constructora VI-PER 2000 S.L: pidió sustituir los avales depositados por garantías constituidas mediante contrato de seguro con la empresa aquí recurrente por los mismos conceptos importes y ello fue admitido por Acuerdo de 3 de abril de 2012 haciéndose constar que las nuevas garantías respondían de las mismas condiciones e importes que las anteriores. La sociedad VI-PER 2000 S.L no adecuó el proyecto de urbanización a la aprobación definitiva del POUM que comportó la modificación del sistema viario a pesar de los múltiples requerimientos efectuados; dichos requerimientos fueron notificados también a la aseguradora. Tras ello se produjo el acuerdo objeto del procedimiento y subsiguiente procedimiento judicial. Como fundamentos de derecho alega en primer lugar la existencia de legitimación pasiva de la sociedad aseguradora para cumplimiento de la obra urbanizadora incumplida. El incumplimiento por parte de la entidad constructora de sus obligaciones es manifiesto y patente. El requerimiento para la incautación de garantía es válido y ajustado a derecho. La existencia de concurso de acreedores de la sociedad constructora no afecta la fiadora que debe cumplir con sus obligaciones respecto al acreedor. Niega la existencia de enriquecimiento injusto ya que la incautación de la garantía tiene por finalidad el finalizar la obra correctamente y se manifestó que de existir sobrantes se devolvería al avalador. Por todo ello súplica que se dicte sentencia por la que se confirme la resolución objeto del procedimiento.
Fundamentos
PRIMERO.- El primer punto que debe solventarse es la existencia de legitimación pasiva por cuanto la parte actora indica que no existe garantía alguna en relación con el Convenio de mayo 2014 entre la entidad constructora y la administración ya que este convenio se suscribió dos años después de que la aseguradora emitiese las garantías objeto del procedimiento.
A la vista del contenido de dicho Convenio y de los certificados de garantía debe llegarse a la conclusión de que los certificados de garantía tienen por objeto el correcto cumplimiento de las obras de urbanización imputables a las parcelas para las cuales se ejecutaba el proyecto de urbanización y ello es así por cuanto en las mismas se describe con toda claridad que la primera de ellas responde de la modificación puntual del plan general Santpedor ampliación zona industrial Les Verges UA11 por 24.600 €; la segunda de la ejecución de las obras a la nave terreno situado en la ronda San Pedro sin número parcela 8A, por 15.600 €; la tercera por la ejecución de las obras del solar sito en la ronda San Pedro s/n parcela 7 por importe de 36.000 €, la cuarta por la ejecución de las obras de la nave terreno situado en la ronda San Pedro s/n parcela 4 por importe de 26.800 € y la última por la modificación puntual del plan general Santpeddor ampliación de la zona industrial Lers Verges UA11 parcelas 2 y 3 y por importe de 143.520 €.
El objeto de los certificados de garantía es claro e indiscutible y garantizan lo que dicen textualmente que garantizan. La cobertura de la garantía es también patente en cuanto indica que el asegurador no puede oponer al asegurado las excepciones que le correspondan contra el tomador del seguro y que asume el compromiso de utilizar a primer requerimiento, también indica que el seguro de caución se mantendrá en vigor hasta que el Ayuntamiento o quién proceda autorice su cancelación o devolución
El Convenio de 18 de mayo 2014 entre la administración y la entidad constructora indica en su pacto primero que la sociedad VIPER 2000 S.L. se compromete a mantener los avales depositados por un valor total de 246.000 € o a depositar aval bancario único por dicho importe. Ello quiere decir que dicha sociedad mantuvo las garantías iniciales establecidas a favor del Ayuntamiento y en garantía de la correcta ejecución de la obra garantizada.
No resulta de aplicación el artículo citado por la parte actora, artículos 34 a 36 Y 50/80 y artículo 60 del Reglamento en cuanto a variación de garantías, por la simple razón de que la garantía no se modificó por el Convenio de referencia.
En todo caso dicho Convenio resultó incumplido con lo cual no surtió ningún efecto en la situación fáctica que es la misma que la anterior a la existencia del Convenio, por lo cual las garantías responden a las mismas condiciones e importes que las anteriores al Convenio
Por lo tanto procede desestimar la alegación de la parte actora en cuanto a su falta de legitimación pasiva
SEGUNDO.-Sigue indicando la parte actora que se ha producido la caducidad del procedimiento por cuanto esté finalizó por la notificación de 13 de abril de 2015 y se inició el 20 de octubre de 2014, con lo cual se superó el plazo de tres meses del artículo 42 LPA..
El Ayuntamiento, por el contrario entiende que la incautación de garantías es un procedimiento autónomo que se agota, es decir, se inicia y termina en el propio requerimiento, con lo cual en ningún caso puede superarse el plazo de los tres meses.
La legislación aplicable al caso es la siguiente:
Artículo 223 Causas de resolución
Son causas de resolución del contrato:
a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85.
b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112.
e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.
f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.
g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.
h) Las establecidas expresamente en el contrato.
i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley.
Artículo 224 Aplicación de las causas de resolución.
1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.
2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato.
En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7.
3. Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores.
4. La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.
5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.
6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artículo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 por ciento del importe del contrato, se estará a lo dispuesto en el artículo 212.5.
7. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley.
Artículo 225 Efectos de la resolución
1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.
2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista
3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.
4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.
5. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.
6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa establecida en la letra g) del artículo 223, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.
Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles.
Hacemos hincapié en el apartado cuarto del artículo 225 en cuanto indica que elacuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.'
Sobre si resulta de aplicación el plazo de caducidad previsto en el art. 42.3 de la LRJAPyPAC a supuestos de resolución de contratos administrativos e incautación de garantías , en defecto de regulación normativa sectorial, debe señalarse que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TS en la Sentencia de fecha 2-10-2007 señala que:
'Arrancando de lo expuesto hemos de coincidir con la posición que mantiene el motivo de modo que al haberse iniciado de oficio por el órgano de contratación competente para ello el procedimiento de resolución del contrato, y atendiendo a la obligación de resolver y notificar su resolución que a las Administraciones Públicas impone el art. 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 Común, la Administración hubo de resolver el procedimiento dentro de plazo, que al no estar establecido por su norma reguladora la Ley lo fija en tres meses en el artículo citado. Lo expuesto ha de completarse con lo que mantiene el art. 44 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 , en la redacción que le dio la Ley 4/1999, en vigor cuando se inició el procedimiento, que en su apartado 1 mantiene que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos' y que en su número 2 dispone como efecto del vencimiento del plazo que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 '.
En similar sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de junio de 2011, recurso 3003/2009 , al decir.
'... es jurisprudencia reiterada de esta Sala la de considerar aplicable el instituto de la caducidad a los procedimientos específicos de resolución de contratos administrativos. En este sentido, se ha de destacar, entre otras y además de la ya citada por la Sala de instancia, la sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2007 (recurso de casación num. 7736/2004 ) '
... '...cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo
Y, , la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 14-1-2015 , entre otras:
SEGUNDO.- Por razones de orden procesal procede en primer término, examinar las cuestiones de orden formal.
a) Vulneración del procedimiento establecido por la omisión de la notificación de la resolución 5 de octubre de 2012, aquí recurrida a la entidad avalista AFIGAL, así como la falta de traslado a los interesados de los recursos de reposición interpuestos en vía administrativa previa (folios 10 y 12 de la demanda).
Siendo ello cierto, pues el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su Artículo 97.2 establece que 'El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre sin embargo, al igual que la falta de traslado a los interesados de los recursos de reposición interpuestos en vía administrativa previa, en lo que respecta al actor, que es quien recurre, no le ha causado indefensión alguna, podría a un tercero, pero no al recurrente. Ahora bien, la indefensión relevante a estos efectos es una indefensión no meramente formal, sino material, es decir la que haya limitado o privado al recurrente de su derecho de defensa. En efecto, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante que se pretende, es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo
b) respecto de la caducidad, se opone tanto en la resolución impugnada, como por la Abogacía del Estado en su escrito de contestación que tal como resulta del expediente administrativo, éste se inició en octubre de 2011 mediante comunicación a los interesados en la que se les notificaba que se iniciaba la actuación encaminada a la resolución del contrato y la consiguiente incautación de las garantías prestadas.
Durante la tramitación de este expediente se produjo un informe del Abogado del Estado en el Ministerio del Interior en el que se informaba que resultaba improcedente la resolución del contrato, ya que se había levantado con anterioridad acta de recepción de la obra. Por ello se señalaba que la actuación procedente era la iniciación de un expediente de incautación de las garantías definitivas.
Como consecuencia de tal informe el procedimiento de incautación se inició con fecha 8 de junio de 2012. Constan en el expediente (fols. 87 y siguientes) las resoluciones notificadas a los interesados.
El expediente fue resuelto mediante la resolución recurrida de fecha 29 de junio de 2012 en la que se acuerda la incautación. Fue notificada al recurrente el 9 de julio de 2012.
En consecuencia de lo anterior, resulta claro que no ha transcurrido el plazo de tres meses desde el inicio del expediente hasta su resolución y notificación de la misma. Ello, considerando aplicable a este procedimiento el plazo supletorio general establecido en el art. 42.3 de la Ley régimen jurídico y procedimiento administrativo.
Si es de aplicación la caducidad alegada por el actor, por no haber resuelto en el plazo de tres meses desde el inicio del expediente.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 2 de octubre de 2007 , al decir: ' Arrancando de lo expuesto hemos de coincidir con la posición que mantiene el motivo de modo que al haberse iniciado de oficio por el órgano de contratación competente para ello el procedimiento de resolución del contrato, y atendiendo a la obligación de resolver y notificar su resolución que a las Administraciones Públicas impone el art. 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , la Administración hubo de resolver el procedimiento dentro de plazo, que al no estar establecido por su norma reguladora la Ley lo fija en tres meses en el artículo citado. Lo expuesto ha de completarse con lo que mantiene elart. 44 de la Ley 30/1992 , en la redacción que le dio la Ley 4/1999 , en vigor cuando se inició el procedimiento, que en su apartado 1 mantiene que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos' y que en su número 2 dispone como efecto del vencimiento del plazo que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 '.
En similar sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de junio de 2011 , recurso 3003/2009 , al decir. '... es jurisprudencia reiterada de esta Sala la de considerar aplicable el instituto de la caducidad a los procedimientos específicos de resolución de contratos administrativos. En este sentido, se ha de destacar, entre otras y además de la ya citada por la Sala de instancia, la sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 7736/2004 ) ', añadiendo '...cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvíadefinitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común '.
TERCERO.-Aplicando esta doctrina al caso y a la vista del expediente administrativo, tras un informe técnico y otro jurídico, y la correspondiente propuesta, el 13 de enero de 2009, se incoa el procedimiento para la protección de la legalidad urbanística, tras los diversos trámites procedentes y notificaciones, el 16 de junio de 2009 se adoptó el acuerdo de ordenar la restauración de la legalidad urbanística vulnerada, por incumplimiento de las condiciones del proyecto de urbanización y el derribo de la obra no legalizable. Se interpusieron diversos recursos los cuales fueron desestimados por resolución de 26 de enero de 2010. El 1 de junio de 2010 el Ayuntamiento suscribe un convenio urbanístico con la entidad VI-PER y el 27 de agosto de 2014 se requiere esta empresa para que aporte el proyecto de urbanización con las debidas modificaciones, a la vista de las deficiencias constatadas por los servicios técnicos, el 22 de octubre se realiza un segundo requerimiento a la finalidad indicada; este requerimiento se notifica tanto a VI-PER como a Milenium. Tras ello aparece el acuerdo de 21 de enero de 2015 en donde se indica que a la vista de los hechos anteriores, (incumplimiento por parte de VI-PER de los requerimientos) podrían incautarse las garantías prestadas por Milenium y se otorga un último plazo a VI-PER, con la advertencia de multa coercitiva (folio 386). El 27 de enero de 2015 se acuerda imponer una multa coercitiva la empresa constructora, darle un nuevo plazo, y esta resolución también se notifica a Milenium. El 31 de marzo de 2015 el Ayuntamiento acuerda: 1.- Desestimar las alegaciones de Milenium; 2.- Declarar formalmente incumplida la obligación de VI-PER en cuanto a la realización de las obras;3.- Requerir a Milenium para la puesta a disposición de las garantías existentes. Este acuerdo se notifica en 13 de abril de 2015. Milenium presenta recurso de reposición que es desestimado.
A la vista de estos datos que resultan del expediente administrativo, aún si entendiéramos que existe un procedimiento de resolución del Convenio suscrito con VI-PER, cosa difícil de entender puesto que no se ha localizado el acuerdo de incoación de tal procedimiento específico, ni el preceptivo trámite de audiencia y todo parece indicar que se trata de una mera derivación del procedimiento de protección legalidad urbanística, que en un momento dado se transmuta en el procedimiento de resolución del Convenio, pues bien aun pasando por alto este hecho, y entendiendo que el procedimiento de resolución se inicia con la resolución de 28/10/14, que es la que reitera el requerimiento y pone de manifiesto a la entidad aseguradora que si se incumple el nuevo plazo se requerirá la ejecución de las garantías, es evidente que se ha superado con creces el plazo de tres meses.
Origina muchas dudas este caso por cuanto como decimos anteriormente, no existe un acuerdo formal que inicie el expediente de resolución del Convenio, por lo cual se entiende que además de darse la caducidad, podríamos encontrarnos ante un supuesto de nulidad por inexistencia de procedimiento. Cualquier procedimiento administrativo y también los de resolución de contrato exige como mínimo un acuerdo formal de incoación, trámite de audiencia y proposición de pruebas y posterior resolución, y aquí no parecen haberse seguido los trámites mínimos e ineludibles de cualquier procedimiento administrativo.
No entramos más en este supuesto puesto que entendemos que podría sobrepasar el marco del procedimiento e incidir en incongruencia por exceso pero, en definitiva, la caducidad del procedimiento ( en caso de existir dicho procedimiento), sería evidente por el transcurso del plazo de tres meses, según la doctrina anteriormente expuesta
CUARTO.-Si bien es cierto que en la demanda debe prosperar por el primer motivo del recurso y que por ello no es necesario entrar en los restantes, no podemos concluir sin hacer patente que el incumplimiento por parte de VI-PER, es un hecho patente e indiscutible a la vista de lo que resulta del expediente administrativo y que no es exacta la alegación de la parte actora en el sentido de entender que se vulneró su derecho de defensa al no permitir el Ayuntamiento la práctica de una prueba pericial, entendiendo que no quedado probado el incumplimiento por parte de la sociedad constructora de sus obligaciones en relación con la ejecución del proyecto. Sin embargo a la vista del expediente administrativo no consta ninguna petición de prueba pericial y es cierto que sede judicial la parte actora solicitó una prueba pericial absolutamente incomprensible y carente de objeto, por lo cual el Juzgado se vio obligado a rechazarla al no haber conseguido tras varios requerimientos que la parte actora fijase con claridad y precisión el objeto de la pericia.
Por otra parte, la prueba pericial que presenta la actora consistente en dictamen del arquitecto técnico señor Edemiro , junto con las pruebas testificales practicadas no dejan la más mínima duda sobre que la obra se encuentra inacabada e incorrectamente ejecutada puesto que presenta irregularidades evidentes, roturas y agujeros, desniveles no legalizables, grietas, falta de elementos de jardinería, iluminación y el urbanización, graves deformaciones, y trazado que no se ajusta al planeamiento urbanístico. El contenido de la prueba pericial y testifical es patente y repetimos, no permite albergar la más mínima duda sobre el incumplimiento por parte de la entidad promotora.
También cabe aclarar que esta sentencia no impide que el Ayuntamiento inicie un nuevo expediente resolución, y en su seno acuerde lo que proceda sobre la incautación de garantías, ello en el caso en que se encuentre en tiempo hábil para ello.
QUINTO.-No procede imposición de costas puesto que resultaría sumamente injusto imponer las costas del Ayuntamiento, a pesar de haberse declarado la circunstancia evidente de existir incumplimiento por parte de VI_PER, estimándose la demanda únicamente por la concurrencia de caducidad,
Por lo expuesto,
Fallo
ESTIMOel recurso presentado por entidad Millenium Insurance Company Ltda contra la resolución de 21 de mayo de 2015 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 31 de marzo de 2015 que declaró formalmente incumplida la obligación de la sociedad VI-PER 2000 S.L: en la realización de unas obras y requirió a la recurrente para la puesta disposición del Ayuntamiento de las cantidades garantizadas por certificados de seguro de caución. yANULOla resolución impugnada en todas sus partes.
Sin hacer expresa imposición de costas.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en dos efectos en el plazo de los quince días siguientes a su notificación con las formalidades legales.
Lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Magistrado- Juez que la dictó en el día siguiente a su fecha y en audiencia Publica en los estrados del Juzgado. Doy Fe.
