Sentencia Administrativo Nº 29/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 519/2011 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 519/2011

SENTENCIA NÚMERO 29/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DOÑA MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a dieciséis de enero de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 2 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Donostia-San Sebatián, en recurso contencioso-administrativo número 1060/09 , en el que se impugna : la resolución de 13 de octubre de 2009, del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27.8.09, que concedió licencia de obra menor para la reforma de un ascensor.

Son parte:

- APELANTE: D. Horacio , representado por el Procurador D. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y dirigido por el Letrado D. JOSU FERRO URIGUEN.

- APELADO: AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, representado por el Procurador D. GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado Dª. CLARA GONZÁLEZ ALDAY.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Horacio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que revoque la sentencia apelada en el sentido indicado, estimando íntegramente los pedimentos de la parte apelante en su escrito de demanda, todo ello con expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte demandada-apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

Por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián en fecha 31 de marzo de 2011 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación,suplicando se dictase sentencia por la que desestime el recurso de apelación formulado, con confirmación de la sentencia recurrida e imposición de costas a la apelante.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia núm. 23/2011 de 2.2.11, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1060/2009 seguido ante el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián .

La sentencia desestimó el recurso interpuesto contra la resolución de 13 de octubre de 2009, del Concejal Delegado de Urbanismo y Vivienda del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27.8.09, que concedió licencia de obra menor para la reforma de un ascensor.

El recurrente discrepa de la sentencia, en primer lugar, porque según el informe técnico elaborado por el Sr. Nicanor , rebate los argumentos sostenidos por la Arquitecta Municipal en los que se basa la sentencia. En concreto, en relación con la existencia de una alternativa real y efectiva como es la instalación de un salva-escaleras sin ocupación del local del recurrente. Se considera, por lo tanto, en primer lugar, que la sentencia aprecia incorrectamente la prueba. En segundo lugar, se sostiene que el Proyecto de Reforma del ascensor era insuficiente para que pudiera otorgarse la licencia. No valora otras alternativas, y no contiene relación de los bienes y derechos afectados, incumpliendo los apartados B.F. y G del art. 5 de la Ordenanza Municipal para la Promoción de la Accesibilidad de viviendas situadas en edificaciones residenciales, en Donostia-San Sebastián.

SEGUNDO.-La sentencia que se recurre desarrolla su argumentación, en cuanto al fondo del asunto, en los FJ-5 y 6. Se concluye que la alternativa propuesta por el recurrente (instalación de plataforma salva-escaleras) no es 'real y efectiva', y no garantiza en iguales o similares términos la necesaria accesibilidad del edificio litigioso. Se apoya la conclusión en el informe obrante a los f. 184 y 185; se valora la posición sostenida en el acto de juicio por el Arquitecto Sr. Serafin , y se concluye que no existe falta de proporcionalidad en la solución adoptada, examinando la afección a la propiedad del recurrente.

Como se indica en la STSJPV de 24.3.2011 (rec. 324/2011 -Pte. Sr. Villafañez):

' En este sentido se ha recordado reiteradamente por esta Sala de Justicia, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 , 15 de diciembre de 1998 , que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) La naturaleza propia del recurso de apelación permite al Tribunal ad quem la valoración de la prueba practicada en el proceso de instancia, pero sólo a partir del cumplimiento por la parte apelante de la carga de mostrar la infracción del derecho de la prueba que pudiera haberse padecido por el órgano jurisdiccional de instancia al determinar el resultado probatorio.

d) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, cuando prescribe que: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Dicha norma resulta de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998. '

El art. 456.1 LEC establece que: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación

Y el art. 459 LEC : Apelación por infracción de normas o garantías procesales.

En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Aunque no resulta suficientemente explícito en el recurso de apelación, la crítica que se deduce del escrito de interposición, en relación con la sentencia, es que no se valora correctamente la prueba pericial aportada por la parte recurrente, el informe pericial elaborado por el Sr. Nicanor , y que considera que desmonta los argumentos sostenidos en el informe elaborado por la Arquitecta Municipal, fechado el 12 de agosto de 2009. El art. 348 de la LEC establece que: 'El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.'

La STS 20.11.12 (rec. 5442/2011 -Pte. Sr. Martínez-Vares) dice:

'la doctrina constitucional según la cual el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión. Y tampoco 'garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' (la compañía aseguradora cita, en este sentido, el ATC 307/1.985, de 8 de mayo ).

Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha admitido que, como sostiene la recurrente, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales puede resultar vulnerado por cuestiones fácticas o de prueba, pero sólo cuando existe en la sentencia un 'error patente' (en este sentido, por ejemplo, STC 69/2.006, de 13 de marzo , FJ 2). Y según el mismo Tribunal concurre error patente 'en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración' (por todas, STC 22/2.002, de 28 de enero ). O, dicho de otro modo, cuando el órgano judicial incurre en un 'error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo con ello efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano' ( SSTC 26/2.009, de 26 de enero , y 51/2.010, de 4 de octubre ). Sólo en estos extremos casos, por tanto, cabe apreciar una infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. No, por el contrario, en aquellos en los que no se valora de manera expresa y pormenorizada cada prueba aportada por las partes ( ATC 307/1.985, de 8 de mayo , citado por esta Sala en numerosas ocasiones, entre otras en sentencias de 4 y 26 de mayo de 2.011 , recursos de casación 764/2.007 y 4.237/2.007 , y 29 de mayo de 2.012, recurso de casación 1.551/2.011 ).

Y es que la denuncia que aquí se hace debe enmarcarse en la exigencia general que es la motivación de las sentencias. La motivación es un atributo de toda la sentencia, no sólo de una parte. La sentencia, o está motivada, o no lo está. En este sentido, es doctrina constitucional reiterada que la exigencia de motivar las resoluciones judiciales 'es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos' (por todas, STC 196/2.003, de 27 de octubre , con cita de otras) y cumple, en este sentido, una doble función: por una parte, da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder, y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan. Por tanto, sólo cuando no se ajuste a este doble parámetro puede considerarse que una sentencia está insuficientemente motivada.

Y sobre el contenido de esa motivación, el Tribunal Constitucional exige dos condiciones: en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho, una carga que -aclara el máximo intérprete de la Constitución- no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. Esta doble exigencia es la que permite entender cumplida la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, STC 172/2.004, de 18 de octubre , con cita de otras).

Pero como inmediatamente matiza la STC 77/2.000, de 27 de marzo , 'para no forzar los conceptos manipulando las palabras, parece necesario distinguir entre la existencia del razonamiento en que consiste la motivación y su discurso. Cuando la haya formal y materialmente, no sólo bastante sino clara e inequívoca, con argumentos extraídos del acervo jurídico, la realidad de su existencia no podrá ser negada o desconocida en función de que se compartan, o no, la argumentación o las conclusiones a las cuales se llegue'.

Y más adelante:

'..el ATC 307/1.985, de 8 de mayo , el derecho a la motivación de las sentencias 'no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas'. Es consustancial al proceso la concurrencia de pruebas contradictorias, en defensa de las posiciones de cada parte, y es el Tribunal quien debe valorarlas en su conjunto, como aquí ha hecho. Sin perjuicio, claro está, de que pueda no compartirse esa valoración.'.

Como resulta de lo anteriormente expuesto la posición del Tribunal de apelación en relación con la valoración de la prueba, debe partir de la previa valoración relativa a si se han vulnerado o no las reglas de valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia. Es evidente que, en el caso concreto, el apelante discrepa de la valoración contenida en la sentencia, porque considera suficientemente rebatidos los argumentos del informe técnico de la Arquitecta Municipal, por el informe pericial aportado por la propia parte. Como hemos expuesto la sentencia efectúa un análisis de la prueba en los FJ-V y VI, con referencia a las actuaciones que se han seguido en el acto de juicio oral que pudieran valorarse directamente por el Juzgador de instancia, en virtud del principio de inmediación. No existen elementos suficientes que permitan llegar a la conclusión de que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia, no se acomode a los términos de la sana crítica, puesto que expone suficientemente las razones de su conclusión. Debemos añadir que la cuestión relativa a la instalación de una única plataforma salvaescaleras fue examinada, y valorada en el expediente administrativo, como resulta del informe obrante al f. 188 del expediente administrativo. En concreto se afirma que 'esta solución no resulta operativa frente a otras soluciones viables como la elegida por la Comunidad'. Esta posición mantenida por la Arquitecta Técnico Municipal, no se comparte por el perito de parte (documento núm. 1 acompañado con la demanda), que considera que la instalación es 'totalmente operativa para salvar los 4,25 m. que nos atañe', y en las respuesta anteriores rebate los inconvenientes que se indicaban en el informe municipal. La conclusión del Juzgador de instancia se sustentó, también, en las afirmaciones sostenidas por Don. Serafin , arquitecto autor del proyecto, en relación con esta alternativa técnica. La Sala no puede observar ninguna quiebra de las reglas de la sana crítica en la valoración que se efectúa por el Juzgador de instancia, de la prueba pericial obrante en los autos, cuando concluye manteniendo el acto administrativo impugnado, y dando en último término prevalencia al informe municipal, que goza de las garantías de imparcialidad, que resultan del hecho de que quien lo emite es funcionario municipal, sujeto al deber de imparcialidad.

La sentencia da respuesta, asimismo, a la cuestión relativa a la vulneración del art. 5 de la Ordenanza Municipal. Se indicaba que el proyecto no reunía los presupuestos necesarios, en relación con los apartados B, F y G del art. 5 de la Ordenanza municipal para la promoción de la accesibilidad a las viviendas situadas en las edificaciones residenciales de la ciudad.En concreto dicho precepto dice:

Artículo 5. Contenido del proyecto técnico de obra.

Además de las determinaciones generales propias del mismo, el proyecto técnico de obra mencionado en el anterior artículo «4.3» expondrá, en cada caso y entre otras, con la debida precisión:

A. Su adecuación a los criterios establecidos bien en el artículo «4» bien en el «5» de las Normas Urbanísticas de la referida Modificación del Plan General, incluida la exposición de las circunstancias que lo justifiquen.

B. La lógica y la racionalidad de la solución propuesta, tanto en sí misma, como frente a otras posibles soluciones que pudieran plantearse, en el contexto de los criterios establecidos en esos artículos «4» y «5».

C. La evaluación de los impactos y afecciones de cualquier naturaleza -física, estética, acústica, etc. que se deriven de la solución planteada en el ámbito afectado por la misma.

D. Las propuestas de corrección o eliminación de dichos impactos y afecciones, incluso en lo referente a la utilización de los materiales y maquinarias que con ese fin resulten adecuados.

E. Los reajustes que, en su caso, conlleve la solución planteada en el régimen urbanístico de los terrenos afectados, las condiciones de parcelación de los mismos, las alineaciones de la edificación, la naturaleza jurídica de esos terrenos, etc., y su adecuación a los criterios establecidos en la referida Modificación del Plan General.

F. La relación de todos y cada uno de los bienes y derechos afectados por la solución propuesta, la descripción de sus características, y la identificación de sus titulares.

G. El coste de ejecución de las obras y de implantación de las instalaciones, incluido el de, en su caso, adquisición y/o disposición de los terrenos y/o locales o espacios de la edificación afectados por las mismas.

H. Cualesquiera otras circunstancias y extremos que, de acuerdo con lo indicado en el planeamiento vigente, incluida la citada Modificación del Plan General, se estimen necesarios.

Debemos señalar, en primer lugar, que si el Proyecto no contuviera alguna de éstas determinaciones, debía de haberse requerido de subsanación. En el expediente administrativo consta que se requirió de documentación complementaria, y consta claramente la superficie afectada e incluso la propuesta de valoración (f.22-23 exped advo.), por lo que quedaba suficientemente definido que se veía afectado por la expropiación, y quién era el titular. En cuanto a las alternativas al proyecto, como hemos indicado, es un hecho que en el expediente administrativo se valoró la alternativa propuesta por el recurrente, y sus inconvenientes, por lo que debe rechazarse la alegación de nulidad de la licencia por vulneración del art. 5 de la Ordenanza.

Finalmente la sentencia efectúa, igualmente, un análisis de la proporcionalidad de la solución adoptada, en relación con las cargas, que se ajusta a las reglas de la lógica y racionalidad, al evaluar el interés de la Comunidad en relación con la afección que supone para el recurrente, todo ello en el ámbito de la Ley 20/1997 de 4 de diciembre, para la promoción de la accesibilidad, Decreto 68/2000 de 11 de abril, en relación con el art. 177.j) de la Ley 2/2006 , que contempla como supuesto expropiatorio por razones urbanísticas: 'La inobservancia del deber de actualizar, en las edificaciones de uso predominantemente residencial y en los términos requeridos por la ordenación urbanística, los servicios e instalaciones precisas para hacer efectiva la accesibilidad prevista por la legislación sectorial pertinente.'.

Es por ello que la Sala estima que debe mantenerse la sentencia dictada en la instancia, rechazando los motivos impugnatorios.

TERCERO.-Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante, cuyas pretensiones se desestiman íntegramente. Con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Horacio , DEBEMOS MANTENER LA SENTENCIA NÚM. 23/2011 DE 2.2.11, DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1060/2009 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE CONFIRMAMOS . CON EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, Y PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.