Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 29/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 177/2020 de 04 de Febrero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000029/2021

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D./Dª. JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR

Magistrados

D./Dª. JAVIER ALBAR GARCIA (Ponente)

D./Dª. JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO

En Zaragoza, a 04 de febrero del 2021.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso de apelación contencioso-administrativo nº 177/2020 seguidos a instancia de DON Leonardo y DOÑA Catalina contra la sentencia 41/2020 de 21 de febrero del Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza, PO 177/2020, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía (Teniente de Alcalde por delegación) del Ayuntamiento de Alagón nº 2017/1259, de 9 de octubre de 2017, por el que se concede a D. Primitivo licencia ambiental de actividad clasificada y licencia urbanística para 'instalación deportiva para la práctica y enseñanza de pádel' y contra Decreto de Alcaldía (Teniente de Alcalde por delegación), por el que se concede a D. Primitivo licencia de funcionamiento de actividad para 'instalación deportiva para la práctica y enseñanza de pádel', siendo partes como apelantes Catalina y Leonardo representados por la Procuradora LUCIA DEL RIO ARTAL y defendidos por el Abogado MANUEL JESÚS ZAPATER PONZ y como apelado Primitivo y AYUNTAMIENTO DE ALAGON, representado por el Procurador MARIA DEL PILAR SERRANO MENDEZ y BLANCA MARIA ANDRES ALAMAN y dirigido por el Letrado JOSÉ PALACÍN GARCÍA-VALIÑO y CLEMENTE SÁNCHEZ-GARNICA GÓMEZ, respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO-Fue turnado a esta Sala escrito interponiendo recurso apelación por la demandada contra la resolución señalada más arriba. Se tramitó siguiendo los preceptos legales y quedó pendiente de señalamiento.

SEGUNDO-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, siendo ponente D. Javier Albar García, quien expresa el parecer de la Sala.

Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 3 de febrero de 2021.

Fundamentos

PRIMERO-Se recurre la sentencia 41/2020 de 21 de febrero del Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza, PO 177/2020, que estimó parcialmente el recurso interpuesto y acordó lo siguiente:

' Primero.-ESTIMO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leonardo, y Dña. Juana,frente a los actos administrativos indicados en el Antecedente de Hecho Primero de la presente sentencia.

Segundo.-DECLARO que no es conforme a Derecho la primera de las resoluciones impugnadas [Decreto de Alcaldía (Teniente de Alcalde por delegación) del Ayuntamiento de Alagón nº 2017/1259, de 9 de octubre de 2017, por el que se concede a D. Primitivo licencia ambiental de actividad clasificada y licencia urbanística para 'instalación deportiva para la práctica y enseñanza de pádel'en C/Carrera de Caballos, nº 44, de Alagón, folio 657], que se debe aclarar en el requerimiento de aplicación de la Tabla VII del Anexo III de la Ley 7/2010, de 18 de noviembre, de protección contra la contaminación acústica de Aragón y completar con la exigencia de aislamiento acústico ya indicada en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Tercero.-I.- DECLARO que no es conforme a Derecho la segunda de las resoluciones impugnadas [Decreto de Alcaldía (Teniente de Alcalde por delegación) del Ayuntamiento de Alagón nº 2017/1369, de 7 de noviembre de 2017, por el que se concede a D. Primitivo licencia de funcionamiento de actividad para 'instalación deportiva para la práctica y enseñanza de pádel'en C/Carrera de caballos, nº 44, de Alagón, folio 815], dadas las carencias indicadas en el Fundamento de Derecho Quinto sobre:

1.- Puesta en servicio de instalaciones eléctricas

2.- Autorización de vertido

3.- Ruidos

4.- Adecuación al Proyecto:

II.- La corrección de las deficiencias podrá efectuarse de esta forma:

1.- Puesta en servicio de instalaciones eléctricas: con la aportación de trámite ante el correspondiente Servicio Provincial.

2.- Autorización de vertido: con la correspondiente autorización.

3.- Ruidos: será procedente la realización de las actuaciones que se indiquen por el Ayuntamiento de Alagón o que proyecte un técnico en la materia. Y para comprobar el adecuado funcionamiento de las medidas será preciso que por el Ingeniero Técnico de Telecomunicación Don Luis Carlos se efectúe una medición acústica que no supere los límites de inmisión acústica de la tabla VII tantas veces citada.

4.- Adecuación al Proyecto: mediante la oportuna restitución del pilar más el correspondiente certificado técnico de que se ha ejecutado conforme a normativa técnica. Y lo mismo respecto de la terminación del material aislante, con el oportuno tratamiento ignífugo y el correspondiente certificado de ejecución conforme a normativa técnica'.

Mantengo el resto del contenido de los acuerdos impugnados, aclarando que queda abierta la posibilidad de la parte recurrente para que aporte los correspondientes documentos de legalización respecto de los aspectos indicados.

Cuarto.-No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes'.

Por los recurrentes se apela la sentencia y se pretende la total estimación de la demanda, en concreto:

' PRIMERO.- Se anule completamente y se deje sin efecto por todos los motivos y alegaciones expuestas y las que se consideren de aplicación, por no ajustarse a derecho, el Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Alagón de 28 de octubre de 2016 por el que se informa favorablemente a la tramitación del expediente de licencia ambiental de actividad clasificada, para 'Instalación Deportiva para la práctica y enseñanza de pádel', en Carrera de Caballos, 44 de Alagón. SEGUNDO.- Se anule completamente y se deje sin efecto por todos los motivos y alegaciones expuestas y las que se consideren de aplicación, por no ajustarse a derecho, el Decreto 2017-1259, de 9 de octubre, del Alcalde del Ayuntamiento de Alagón, de concesión de la licencia ambiental y licencia urbanística para 'Instalación Deportiva para la práctica y enseñanza de pádel', en Carrera de Caballos, 44 de Alagón. TERCERO.- Se anule y se deje sin efecto por todos los motivos y alegaciones expuestas y las que se consideren de aplicación, por no ajustarse a derecho, el Decreto 2017- 1369, de 7 de noviembre, del Alcalde del Ayuntamiento de Alagón, por el que se toma razón de la comprobación y se otorga licencia de funcionamiento para 'Instalación Deportiva para la práctica y enseñanza de pádel', en Carrera de Caballos, 44 de Alagón. CUARTO.- Se condene a la Administración demandada y a cuantos interesados resulten del expediente administrativo en su caso, a estar y pasar por dicha declaración. QUINTO.- El reconocimiento de una situación jurídico-individualizada consistente en que, a la vista de los proyectos obrantes en el expediente administrativo, la actividad pretendida, medioambientalmente clasificada y recreativa en la zona residencial, calle Carrera de Caballos, 44 de Alagón es incompatible con el PGOU vigente, y vulnera la Legislación de protección contra la contaminación acústica de Aragón. 32 SEXTO.- Se condene a las Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y a hacer efectiva la anulación de las licencias impetrada, así como a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la restauración de la legalidad infringida, procediendo a la inmediata clausura y cese de la actividad ilegal y carente de licencias y al ejercicio de las funciones de policía correspondientes a la Administración para hacer efectivo el cese de las molestias, ruidos y vibraciones acreditado sobre los demandantes. SÉPTIMO.- Condene en costas a la parte demandada.'

Se atacan las conclusiones de la sentencia sobre los defectos formales invocados, como la falta de emplazamiento a los interesados, caducidad y silencio negativo; sobre la norma urbanística aplicable; sobre las conclusiones en materia de aislamiento acústico e inmisión acústica.

SEGUNDO- Con relación a las primeras cuestiones, las procedimentales, la sentencia consideró lo siguiente:

' Segundo.- Las alegaciones sobre el procedimiento administrativo[motivos de impugnación referidos a la tramitación de la licencia ambiental de actividad clasificada y licencia urbanística].- Para la adecuada resolución del caso procede examinar en primer lugar las alegaciones respecto de las cuestiones de procedimiento administrativo que se indican en la demanda rectora de este proceso.Pese a que en la demanda no se concreta a qué procedimiento se refiere, cabe entender que se trata del procedimiento para el otorgamiento de la licencia de actividad y urbanística.

2.1.- Aplicación de normativa diferente de la que procede.-Se invoca la invalidez de la actuación administrativa por haber aplicado una normativa diferente de la que procede: la Ley 7/2006, de 22 de junio, de Protección Ambiental de Aragón, en lugar de la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón. Pero este único elemento no implica, de forma automática, la nulidad del procedimiento administrativo. La aplicación de una normativa indebida sólo será relevante desde el punto de vista del procedimiento administrativo si la normativa aplicable fija algún tipo de trámite o de actuación que no se haya cumplido por la Administración, circunstancia que no se da en este caso.

2.2.- La alegación de caducidad del procedimiento por no subsanar o no aportar informes o trámites.También se invoca la caducidad del procedimiento administrativo, porque en varias fases se han formulado requerimientos por el Ayuntamiento de Alagón al solicitante que no han sido atendidos en plazo.

Se debe reseñar la normativa aplicable en materia de caducidad para los casos de procedimientos iniciados a solicitud del interesado, recogidas en el art. 92 Ley 30/1992 [aplicable en este caso dada la fecha de tramitación del procedimiento administrativo]. En el mismo se señalan cuatro requisitos para que se disponga por la Administración la caducidad del procedimiento:

-La paralización del procedimiento

-Que sea imputable al interesado

-Que se formule requerimiento por plazo de tres meses, no atendido

-Que se trate de un trámite esencial

La parte recurrente mantiene que en varias fases se ha dado una paralización que debió determinar la caducidad del procedimiento, pero de un atento examen del expediente administrativo se pone de relieve que no existe ningún caso en que se cumplan estos requisitos. De hecho, en la demanda rectora de este proceso únicamente se señala la existencia de lapsos de tiempo en que no se aportaron determinados informes, pero no se analiza ni se indica que existiera el requerimiento adicional exigido por la norma, ni tampoco que se trate de informes o trámites de carácter indispensable para resolver. Otra cosa es que se trate de informes o trámites no esenciales, que no originan la caducidad, sino simplemente que se debe dictar la resolución que proceda.

En última instancia, para el interesado será de aplicación la regla del art. 63.2 Ley 30/1992 [aplicable en este caso dada la fecha de tramitación del procedimiento administrativo] en la medida en que no se trata de trámites indispensables o de circunstancias que originen indefensión. Resulta, por otra parte, inadecuado que el Ayuntamiento haya continuado con la tramitación del procedimiento, y que años después se disponga que se debía haber finalizado, ya que ello originaría una afección indebida para el solicitante. De hecho, el art. 63.3 Ley 30/1992 sobre la eficacia de los plazos a estos efectos, indica que la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido no origina la anulabilidad, salvo cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo, circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa.

2.3.- La caducidad del procedimiento administrativo como tal y el silencio administrativo.-También se efectúan algunas consideraciones en la demanda rectora de este proceso y en la fase de conclusiones, respecto de que ha transcurrido el plazo previsto en la normativa vigente para la tramitación del procedimiento, por lo que procede la declaración de caducidad del expediente administrativo. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la aplicación de la figura de la caducidad del procedimiento depende de si se trata de procedimientos iniciados a solicitud del interesado o de procedimientos iniciados de oficio.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado [en puridad se deben distinguir al menos dos procedimientos: el procedimiento para la licencia de obras y actividad y el procedimiento para la licencia de funcionamiento], de tal forma que el transcurso del plazo para resolver no puede tener como consecuencia la caducidad del procedimiento administrativo.

Estas disposiciones son las que se derivan de los arts. 43 y 44 Ley 30/1992 [aplicable en este caso dada la fecha de tramitación del procedimiento administrativo] [homólogos de los nuevos arts. 24 y 25 Ley 39/2015 ]. El primero se refiere al silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y el segundo a la falta de resolución de expresa en los procedimientos iniciados de oficio.

Dado que se trata del supuesto de hecho previsto en el art. 43 Ley 30/1992 , podría ser de aplicación la doctrina del silencio administrativo. Pero esta figura no está prevista en perjuicio del solicitante, sino como una especie de ficción de la que se pueden derivar determinadas consecuencias jurídicas, dependiendo de si se trata de un supuesto de hecho de silencio administrativo positivo o de silencio administrativo negativo. Pero, dado que en el caso que nos ocupa no se invoca el silencio positivo, lo que no cabe es la aplicación de la figura del silencio negativo en perjuicio del interesado, dado que el silencio negativo lo único que determina en este punto es la posibilidad de que el interesado pueda acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa sin necesidad de esperar a que se dicte la resolución expresa. Pero la Administración siempre está sujeta a la obligación de resolver, y si llega un momento en que efectivamente se dicta la resolución, es inapropiado intentar aplicar la figura de la caducidad, o del silencio administrativo.

2.4.- La alegación de inexistencia de trámites esenciales.-Se indica que no se ha efectuado informe razonado por el Ayuntamiento de Alagón tras el período de exposición pública. Sin embargo, consta al folio 406 el informe de 14 de mayo de 2015 del Arquitecto D. Agustín respecto de las alegaciones formuladas. En el mismo se analizan las mismas y se da su opinión técnica al respecto.

En consecuencia, procede la desestimación de estos motivos de impugnación sobre el procedimiento administrativo'.

Entrando en la respuesta a lo planteado, debemos decir lo siguiente:

1) En cuanto a que se aplicó indebidamente la Ley 11/2014, de 4 de diciembre, de Prevención y Protección Ambiental de Aragón, en lugar de la Ley 7/2006, de 22 de junio, de Protección Ambiental de Aragón, según impondría la DT3ª de la ley 11/2014, la parte vuelve a incidir en la equivocada aplicación, pero no hace explícita ninguna consecuencia concreta que de ello se sigue, es decir, ningún incumplimiento material del cual devendrían diferentes consecuencias jurídicas de las que resultaron. No se menciona ningún trámite que estuviese en una norma y no en la otra, o que fuese de forma diferente.

El problema estaría, según se verá, en que con ello se habría intentado justificar que el procedimiento se inició el 12-1-2017, y con ello se habrían eludido las normas relativas a la caducidad y la prescripción, refiriéndose con ello a la sentencia 120/2017 de 2 de junio del Juzgado de lo Contencioso nº 1. Sin embargo, todo ello es irrelevante, como a continuación se explica.

2) Así en relación con la caducidad, el art. 92 de la ley 30/1992 consideraba que la misma tenía que declararse con expreso apercibimiento, apartado 1, ante paralizaciones imputables al interesado, no implicando un efecto automático, ni pudiendo declararse por simple paralización ante trámites no esenciales ni mucho menos puede pretenderse por terceros y de modo retroactivo, es decir, pretender la nulidad de una licencia porque en un momento dado debió haberse declarado la caducidad. En el mismo sentido, el art. 95 de la ley39/2015.

Este tribunal, en reciente sentencia de 425/2020 de 28 de octubre, RA 245/2019, citando otra anterior, dijo ' En este sentido, ya hemos dicho en sentencia de la Sala de fecha 29.03.2017 :

'la caducidad no se debe de aplicar de forma directa sino que implica valorar las circunstancias de cada caso.

1º.-La caducidad no opera automáticamente sino que exige un acto declarativo, previa la tramitación del correspondiente expediente.

2º .La caducidad exige que haya plena constancia de la inequívoca voluntad del titular de la licencia de abandonar la obra y su proyecto de construir.

3º.-Para su declaración no basta con la simple inactividad del titular sino que será precisa una ponderada valoración de los hechos, ya que no puede producirse a espaldas de las circunstancias concurrentes y de la forma en que los acontecimientos se sucedan.

4º. Al suponer la caducidad un poderoso impedimento para el ejercicio de auténticos derechos adquiridos, siempre ha de ser interpretada con carácter restringido.' Y es obvio que para conocer tanto la voluntad como las circunstancias que puedan justificarlo, es precisa la audiencia.'

Respecto del silencio negativo, que alega la parte que habría concurrido, con base en el art. 239 D.Legislativo 1/2014 de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón, se ha dicho múltiples veces por el propio TS, sentencias 17-11-2011, 23-1-2004, y por el TC, sentencias 204/1987, 63/1995 que el silencio se aplica en beneficio del particular, es una fórmula que le permite, aun cuando sea negativo, como en materia de licencias urbanísticas, llevar ante la Jurisdicción una resolución presunta que le perjudica, evitando que por la mera inactividad de la administración, ésta se vea favorecida, pero no obliga en absoluto a asumir las resoluciones presuntas negativas que resultarían de la aplicación ee la norma. Es más, ni siquiera, tras las STC 188/2003 y 220/2003, es aplicable la exigencia del art. 46 LJCA, que fija un plazo de seis meses para recurrir desde que transcurre el tiempo para considerar que se ha producido el silencio.

Por todo ello, estas alegaciones deben rechazarse.

3) Respecto de la omisión de la notificación personal a los interesados, la realidad es que los mismos, desde muy pronto, folios 102, 266, han tenido conocimiento, y llegaron incluso a interponer un anterior recurso por inactividad. En la sentencia del Juzgado nº 1 ya se pide información el 27-10-2014.

Además, consta notificación personal a los interesados, folios 96 a 99 del Expediente administrativo.

Por otro lado, aunque se invoca la Sentencia número 489/2006, de 21 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en ese caso no había habido notificación a los vecinos, mientras que en este caso lo que se denuncia es que no se les ha contestado, lo que no es lo mismo, pues en el momento en el que se resuelven las licencias, de manera tácita se les contesta. Además, existe Informe razonado sobre las alegaciones formuladas por los recurrentes en el trámite de Información Pública, emitido, en fecha 14 de mayo de 2015, por el Arquitecto municipal, folio406Expediente administrativo, que se reitera en informe anterior.

TERCERO- Con respecto de la compatibilidad con el PGOU.

La sentencia consideró ' Tercero.- El planeamiento urbanístico del Ayuntamiento de Alagón y el uso de la actividad de pádel[motivo de impugnación referido a la licencia urbanística].- Por la parte recurrente se afirma que el uso deportivo en el inmueble del solicitante es incompatible con el planeamiento urbanístico del Ayuntamiento de Alagón.

En primer lugar, se debe fijar la versión del Plan General de Ordenación Urbana de Alagón de aplicación en este caso.

El art. 236 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón [ 232 del Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón], por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón plasma la regla tradicional en materia de licencias urbanísticas de que son de aplicación las previsiones de la legislación y el planeamiento urbanístico vigentes en el momento de dictarse la resolución si se dicta dentro de plazo. En el caso que nos ocupa, no se resolvió dentro del plazo, luego se aplica la legislación vigente en el momento de la solicitud.

La solicitud de licencia de obras y actividad se formuló el 3/10/2014 (obrante en el expediente administrativo al folio 1). En ese momento aún no estaba vigente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana que se aprobó definitivamente con posterioridad y se publicó en el BOPZ de 10/3/2017.

Se ha suscitado cierta confusión con la invocación por D. Agustín del art. 78 de la LUA y de la referencia al plazo de 2 años en que -se afirma- estuvo en vigor la 'revisión del PGOU (aprobación inicial de la revisión en el Pleno del Ayuntamiento de Alagón de 26/7/2012)'. Cabe entender que la referencia al art. 78 es al Decreto-Legislativo 1/2014, de 8 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Urbanismo de Aragón [precedido de la Ley 4/2013, de 23 de mayo, por la que se modifica fa Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de de Aragón], que en este precepto regula la suspensión del otorgamiento de licencias tras la aprobación provisional del planeamiento. Pero es algo diferente de la entrada en vigor de nuevo planeamiento. En cualquier caso, tanto la solicitud como el otorgamiento de la licencia fueron posteriores al transcurso del plazo de 2 años.

En consecuencia, es de aplicación la versión del PGOU de 2003'.

Frente a ello, la parte insiste en su argumento de que en ese momento estaba vigente la revisión del PGOU, aprobada inicialmente el 26-12-2012, con base en el art. 78 LUA.

Sin embargo, no son así las cosas. En primer lugar, si la aprobación inicial de la Revisión tuvo lugar en 2012, era aplicable la LUA 3/2009, en su versión anterior a la ley 4/2013, y cuyos artículos 70 y 71 decían lo siguiente: ' ARTÍCULO 70. SUPUESTOS

1. El Ayuntamiento Pleno podrá acordar la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación, edificación y demolición para áreas o usos determinados con el fin de estudiar la formación o reforma de los planes urbanísticos o estudios de detalle.

2. El acuerdo de aprobación inicial de los citados instrumentos determinará la suspensión del otorgamiento de las licencias enumeradas en el apartado anterior en aquellas áreas cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente, siempre que tal acuerdo señale expresamente las áreas afectadas por la suspensión.

3. La suspensión de licencias no afectará a los proyectos que cumplan simultáneamente el plan o estudio de detalle en vigor y la modificación de uno u otro aprobada inicialmente.

ARTÍCULO 71. PLAZOS

1. La suspensión a que se refiere el apartado primero del artículo anterior se extinguirá, en todo caso, en el plazo de un año. Si se hubiera producido, dentro de ese plazo, el acuerdo de aprobación inicial, la suspensión se mantendrá para las áreas cuyas nuevas determinaciones supongan modificación de la ordenación urbanística, y sus efectos se extinguirán definitivamente transcurridos dos años desde el acuerdo de suspensión adoptado para estudiar el planeamiento o su reforma.

2. Si no se hubiese suspendido el otorgamiento de licencias conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo anterior con anterioridad al acuerdo de aprobación inicial, la suspensión determinada por dicha aprobación inicial tendrá una duración máxima de dos años.

3. En cualquier caso, la suspensión se extingue con la aprobación definitiva del instrumento correspondiente. Extinguidos los efectos de la suspensión en cualquiera de los supuestos previstos, no podrán acordarse nuevas suspensiones en el plazo de cuatro años por idéntica finalidad.

4. Cuando el órgano autonómico competente suspenda la emisión de informe o la aprobación definitiva en los supuestos establecidos en esta Ley, la suspensión de otorgamiento de licencias se prorrogará por ministerio de la Ley, salvo que el municipio opte por levantarla, por el plazo que medie entre el acuerdo de suspensión y el levantamiento de la misma conforme a lo establecido en el art. 50.3'.

Es decir, no decían que hubiese estado vigente la revisión, sino que, en dos años desde la revisión, es decir, hasta el 26-12-2014, se producía la suspensión de las licencias que no fuesen compatibles simultáneamente con el Plan anterior, que seguía vigente y con la Revisión, pero en absoluto decía que estuviese vigente la revisión, y mucho menos a efectos de determinar bajo qué legislación se había solicitado la licencia.

Por ello, el aplicable era el PGOU de 2003, pues el nuevo se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Zaragoza de 10 de marzo de 2017, BOP número 56, que era el vigente en el momento de la solicitud, todo ello, como dijo la sentencia, por aplicación del art. 236 LUA DLeg. 1/2014, que lleva a aplicar el PGOU vigente en el momento de pedir la licencia si no se ha resuelto en plazo.

Ello echa por tierra la argumentación principal de la parte, que se basa en el nuevo Plan.

En cuanto a las afirmaciones hechas por la sentencia, el 85 prevé el uso deportivo como compatible en la zona residencial. En el art. 86 no figura como prohibido, al estarlo sólo las naves de usos ganaderos. En el 99 se permite la construcción de pequeñas naves industriales con fachada a la calle, lo que perfectamente puede englobar una nave de uso deportivo con fin comercial, por aplicación sistemática en relación con el art. 103, que, referido a la zona de uso industrial, incluye el deportivo, oficina, cafetería o restaurante, junto al industrial propiamente dicho, y, además, al de viviendas densidad limitada, lo que supone que éstas no son radicalmente incompatibles con todos esos usos.

Se argumenta, finalmente, en la apelación, con base en el art. '295 del capítulo del PGOU destinado a la zona del ensanche respecto a uso compatible', pero el vigente en 2003 tiene 142 y el actual en el 295 no dice lo que invoca la parte, y se refiere a la zona industrial.

Por tanto, debe desestimarse el recurso en este punto.

CUARTO- Alegaciones respecto de la cuestión de aislamiento e inmisión acústica. Normativa aplicable.

En este asunto, la sentencia hizo un pormenorizadísimo examen de las pruebas, las más relevantes del juicio, y de los informes escritos y orales de los profesionales, distinguiendo la cuestión del aislamiento acústico y de las inmisiones acústicas y examinando la aplicabilidad del CTE RD 314/2006.

La parte, esencialmente, vuelve a insistir en sus puntos de vista, apoyados en los de los peritos, si bien hace invocaciones concretas de error de la sentencia.

Así, pg. 16 de la apelación, dice que la sentencia fija el aislamiento acústico a ruido aéreo en 45 dbA cuando es de 55 db en recintos protegidos, lo que incluye dormitorios, salones, etc, Anejo II del RD 314/2006 siendo de 60 dbA en el de Impacto, invocando como infringidos los artículos 2 y 14.

Pues bien, en primer lugar debe examinarse si es correcta la conclusión de la sentencia de que no es aplicable el CTE.

-Aplicabilidad del CTE respecto del aislamiento.

Al respecto, lo que viene a considerar es que es dudosa su aplicación, o, mejor dicho, concluye que la evolución normativa viene a exigir en la medida d elo posible su aplicación. Así, por un lado la ley 7/2010, de protección contra la contaminación acústica de Aragón, no lo impondría, pues la misma, Artículo 31. Disposiciones generales, dice ' 1. Las edificaciones de nueva construcción o aquellas sometidas a rehabilitación integral cumplirán las condiciones relativas a la calidad acústica de la edificación establecidas en el Código Técnico de la Edificación o en la norma que lo modifique o sustituya'. Por ello, en principio, al no existir nueva construcción, ni tampoco rehabilitación integral, no sería de aplicación en esta materia el contenido del Código Técnico de la Edificación

Sin embargo, tal primaria conclusión entiende que ha sido matizada por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, nacional, efectuó en su Disposición Adicional 11ª, de la que dice que hace una decidida apuesta por su aplicación. Así, se modificó por la misma el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación, en estos términos:

'3. Igualmente, el Código Técnico de la Edificación se aplicará también a intervenciones en los edificios existentes y su cumplimiento se justificará en el proyecto o en una memoria suscrita por técnico competente, junto a la solicitud de licencia o de autorización administrativa para las obras.En caso de que la exigencia de licencia o autorización previa sea sustituida por la de declaración responsable o comunicación previa, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, se deberá manifestar explícitamente que se está en posesión del correspondiente proyecto o memoria justificativa, según proceda.

Cuando la aplicación del Código Técnico de la Edificación no sea urbanística, técnica o económicamente viable o, en su caso, sea incompatible con la naturaleza de la intervención o con el grado de protección del edificio, se podrán aplicar, bajo el criterio y responsabilidad del proyectista o, en su caso, del técnico que suscriba la memoria, aquellas soluciones que permitan el mayor grado posible de adecuación efectiva.

La posible inviabilidad o incompatibilidad de aplicación o las limitaciones derivadas de razones técnicas, económicas o urbanísticas se justificarán en el proyecto o en la memoria, según corresponda, y bajo la responsabilidad y el criterio respectivo del proyectista o del técnico competente que suscriba la memoria. En la documentación final de la obra deberá quedar constancia del nivel de prestación alcanzado y de los condicionantes de uso y mantenimiento del edificio, si existen, que puedan ser necesarios como consecuencia del grado final de adecuación efectiva alcanzado y que deban ser tenidos en cuenta por los propietarios y usuarios.

En las intervenciones en los edificios existentes no se podrán reducir las condiciones preexistentes relacionadas con las exigencias básicas, cuando dichas condiciones sean menos exigentes que las establecidas en los documentos básicos del Código Técnico de la Edificación, salvo que en éstos se establezca un criterio distinto. Las que sean más exigentes, únicamente podrán reducirse hasta los niveles de exigencia que establecen los documentos básicos.

4. En las intervenciones en edificios existentes el proyectista deberá indicar en la documentación del proyecto si la intervención incluye o no actuaciones en la estructura preexistente; entendiéndose, en caso negativo, que las obras no implican el riesgo de daño citado en el artículo 17.1,a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.'

A su vez, se modificó por la ley el art. 2, en su apartado 6, que queda así redactado: ''6. En todo cambio de uso característico de un edificio existente se deberán cumplir las exigencias básicas del CTE. Cuando un cambio de uso afecte únicamente a parte de un edificio o de un establecimiento, se cumplirán dichas exigencias en los términos en que se establece en los Documentos Básicos del CTE.'

Por su parte, el DB HR Protección frente al Ruido del Código Técnico de la Edificación en su art. 2 (Parte I) sigue indicando en cuanto al ámbito de aplicación como excepción 4 las obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación de edificios existentes, salvo rehabilitación integral. Entiende la sentencia que estas consideraciones deben atemperarse a la modificación operada por la Ley 8/2013, cuya idea es precisamente la de que se aplique en caso de que sea factible. Ante ello concluye que no queda claro el alcance de dicha aplicación, ya que, como se ha visto, hay conceptos jurídicos indeterminados que se llenan con elementos técnicos.

Por ello, acude a la 'Guía de Aplicación del Documento Básico de Protección frente al ruido' en su versión actualizada a diciembre de 2016 que dedica el apartado 2.0.2, a 'Obras en edificios existentes'. En esta Guía se distinguen las diferentes situaciones y se parte de la idea de que en 'intervenciones sobre edificios existentes, no será de aplicación el DB HR salvo cuando se trate de rehabilitación integral.'

Se establecen unas orientaciones para los casos de rehabilitación parcial de edificaciones:

'A continuación se da una orientación sobre algunos elementos constructivos cuya modificación y sustitución supone fácilmente el cumplimiento de las exigencias de aislamiento acústico del DB HR, aunque no sea obligatorio su cumplimiento:

- Las ventanas o lucernarios: La sustitución de ventanas y lucernarios es a veces suficiente para el cumplimiento de las exigencias de fachadas, cubiertas y suelos en contacto con el aire exterior, a menos que la parte opaca sea muy ligera y que el edificio esté situado en una zona con unos niveles de ruido día elevados.

- Puertas de acceso a unidades de uso.

- Tabiquería interior.

- Medianerías.

El caso de los elementos de separación verticales y horizontales es más complejo, ya que el aislamiento acústico conseguido en los edificios depende no sólo de su composición, sino a los diferentes elementos constructivos (forjados, cubierta, fachadas, etc.) que forman el recinto y sus uniones, de forma tal, que una intervención parcial puede o no alcanzar los niveles de aislamiento acústico exigidos en el DB HR. Es por ello que, siempre que esto sea compatible con la intervención, se perseguirá la mejora de los mismos (mayor nivel de adecuación a las exigencias), a pesar de que puedan o no satisfacerse las exigencias de aislamiento acústico establecidas en el DB HR.'

No obstante, también se indica respecto de los 'cambios de uso' lo siguiente:

'Si se produce un cambio de uso característico del edificio, se debería adecuar todo el edificio a las exigencias establecidas en el DB HR con carácter general, ya que una intervención como un cambio de uso global de un edificio, puede asimilarse a una obra nueva. Si la adecuación del edificio es técnicamente inviable o en edificios con valor histórico o arquitectónico reconocido, esto altera de manera inaceptable su carácter o aspecto, pueden adoptarse aquellas soluciones que permitan el mayor grado posible de adecuación efectiva.

Si en cambio se produce un cambio de uso parcial, es decir, si es una parte del edificio la que cambia de uso, deberían tenerse en cuenta las siguientes recomendaciones para proteger a los usuarios de los edificios:

a) Siempre que se generen recintos de actividad y/o instalaciones colindantes con unidades de uso, es conveniente el cumplimiento del DB HR. Si se genera un recinto ruidoso se atenderá a lo establecido en las ordenanzas y reglamentaciones específicas.'

En materia de 'ruido de impactos', el apartado 2.1.2.3.2 de la guía señala lo siguiente:

'La tabla 2.1.2.3 contiene las exigencias de aislamiento acústico a ruido de impactos entre recintos11. Se ha diferenciado entre los recintos de una unidad de uso con los recintos receptores que deben contar con un aislamiento acústico como protección frente al ruido de recintos exteriores a la misma, ya sean recintos de otra unidad de uso, de instalaciones, actividad, etc.

Respecto a los recintos de instalaciones o de actividad, debe precisarse que las exigencias de aislamiento acústico a ruido de impactos se aplican a todos los recintos protegidos y habitables del edificio, independientemente de que pertenezcan a una unidad de uso o no.'

También aclara - sigue diciendo la sentencia- que:

'Respecto al ruido de impactos deben matizarse varias cuestiones:

1 El nivel de presión de ruido de impactos, L'nT,w, = 65 dB, que expresa el aislamiento a ruido de impactos del edificio, debe cumplirse en todos los recintos protegidos de un edificio de alguna unidad de uso.

2 El nivel de presión de ruido de impactos, L'nT,w, = 60 dB, que expresa el aislamiento a ruido de impactos del edificio, debe cumplirse en todos los recintos protegidos y habitables de un edificio colindantes con un recinto de instalaciones.

3 El modo de aislar a ruido de impacto un recinto consiste en actuar sobre el forjado donde se van a producir los impactos. Si se trata de una transmisión de ruido de impactos entre recintos superpuestos, debe actuarse en el forjado superior y en el caso de que se tratara de una transmisión de ruido de impactos entre recintos adyacentes, debe actuarse en el forjado del recinto colindante al recinto receptor.'

También indica que ' La manera más efectiva de aislar el ruido de impactos es la de emplear suelos flotantes (véase apartado 2.1.4.3.4 de la opción simplificada), que deben instalarse no sólo en los recintos dispuestos encima de otras unidades de uso, sino también en los recintos que colinden vertical, horizontalmente o tengan una arista horizontal común con recintos protegidos de una unidad de uso.

Es por ello que el uso de suelos flotantes se extiende a la práctica totalidad de recintos de un edificio.

Las exigencias de aislamiento a ruido de impactos L'nT,w = 65 dB, no son de aplicación en recintos habitables, sin embargo, sí lo son para los recintos protegidos, que sean colindantes vertical, horizontalmente o tengan una arista horizontal común con recintos de otras unidades de uso o cualquier otro recinto del edificio.

En general, hay que instalar suelos flotantes también en los recintos habitables, ya que suelen estar en contacto con un recinto protegido colindante horizontalmente, verticalmente o con una arista horizontal común.'

La sentencia hace una afirmación que, por mucho que se combata en la apelación, no deja de ser cierta, y es que consta que los recurrentes adquirieron la vivienda en los años 1997-1999 en las circunstancias ya reseñadas de que tenían adosado un pabellón, sin más separación que una única pared divisoria que servía también de cerramiento al pabellón. Por ello, de alguna manera, debían ser conscientes de la posibilidad de que se ejerciera alguna actividad generadora de ruido y de que no existía una verdadera separación con dicho pabellón, en todo caso, ello no es especialmente relevante para la resolución.

A la vista de todas estas consideraciones se concluye por la sentencia que las medidas de aislamiento acústico a ruido de impacto del documento básico DB HR Protección frente al Ruido del Código Técnico de la Edificación no deben ser de aplicación en el caso que nos ocupa.

Por otro lado, sigue considerando la sentencia, en el caso que nos ocupa, hay que tener en cuenta que lo que se pretende aislar o el edificio que se ve afectado por el ruido no es el edificio sobre el que se actúa (el 'Pádel Indoor Alagón'), sino que se pretende evitar que dicha edificación o la actividad que en él se desarrolle moleste a una edificación colindante. A la vista de tales circunstancias y de las normas indicadas, cabe concluir que se debe acompasar la aplicación del DB HR Protección frente al Ruido del Código Técnico de la Edificación a las obras de que se trate y que se exige el cumplimiento del aislamiento acústico en los índices propios de una edificación colindante del mismo que son los del apartado 2.1.1 [que el perito de designación judicial Sr. Luis Carlos señala en la página 46 de su dictamen pericial: Habitable Ruido aéreo, DnT,A (dBA) 45]. En el Fundamento de Derecho Quinto 5.3.3 Ruidos analiza si cumple o no esta exigencia, respecto de la cual, en el Proyecto de Acondicionamiento del Sr. Iván se dedica un apartado al cumplimiento del documento básico de Protección frente al Ruido del Código Técnico de la Edificación.

A la vista de estas disposiciones, concluye, es de aplicación en el caso que nos ocupa el Código Técnico de la Edificación y el documento básico DB HR Protección frente al Ruido del Código Técnico de la Edificación en los términos indicados sobre aislamiento acústico a ruido aéreo.

Por tanto, considera que es aplicable el CTE respecto del aislamiento acústico a ruido aéreo, pero no al ruido de impacto, en cuanto el mismo va ligado a la estructura de una edificación existente.

No consideramos erróneas estas afirmaciones sobre el aislamiento de impactos. La parte invoca el art. 14 del RD314/2006 CTE, pero el mismo, por su dicción, obviamente se refiere a las edificaciones nuevas, o de rehabilitación total o que al menos en determinados elementos sean objeto de nueva construcción, en definitiva, cuando es posible tal aplicación, según la sentencia. Y cuando se refiere a edificios residenciales, se refiere al caso de que se hiciese un nuevo edificio residencial colindante a la nave, pero el caso es el contrario, es una nave ya realizada, antes incluso de la compra por los recurrentes.

Dice que en una nave sin actividad se cambia el uso característico existente para desarrollar una actividad medioambientalmente clasificada como molesta y que por lo tanto es de directa aplicación el Código Técnico de la Edificación y sus exigencias básicas de protección frente al ruido (HR), tanto el aislamiento acústico como el vibratorio, tanto el aéreo como a ruido de impactos, pero no es así, pues era un uso ya compatible anteriormente, y podía ser industrial, deportivo, etc. No ataca la apelación los razonamientos de la sentencia sobre que, por razones de temporalidad, no es aplicable dicha norma, ya que los preceptos que cita y reseña, y que hemos recogido anteriormente, vienen a establecer una aplicación 'en la medida de lo posible', cuando el proceso de adaptación, por ejemplo si se levantan suelos, permite añadir medidas de aislamiento que, de ordinario, no pueden fijarse sino alterando la obra preexistente.

QUINTO-Exigencias concretas de aislamiento acústico aéreo. Su cumplimiento.

Como primera cuestión, diremos que no cuestionaremos la afirmación de la sentencia de que se debe cumplir con lo exigido por la CTE para el aislamiento aéreo, pues no ha sido recurrida, si bien no podemos dejar de apuntar que las razones para no aplicar el de impacto podrían ser aplicables a éste.Otra cosa es lo relativo a las inmisiones.

Se alega que hay un error judicial en cuanto a la exigencia de aislamiento al ruido, que la sentencia refiere al requerido por la Ordenanza Municipal y por el documento básico DB HR Protección frente al Ruido del Código Técnico de la Edificación, que es de 45 db, frente a lo cual la parte alega que según el CTE es de 55 en recintos protegidos y 45 en habitables. Pues bien, en el CTE figura como 50 en protegidos y 45 en habitables. Parece que la explicación de la diferencia está en considerar que es aplicable la norma relativa a unidades dentro del mismo recinto emisor, es decir, si se trata de una residencia con viviendas, se referiría al aislamiento entre viviendas. Por el contrario, en este caso, aunque colindantes, son dos edificios diferentes, por lo que se aplican las normas del recinto emisor exterior a la unidad de uso. Conforme al DB HR, se consideran recintos protegidos: 'habitaciones y estancias (dormitorios, comedores, bibliotecas, salones, etc.) en edificios residenciales.

En cualquier caso, lo determinante es qué norma resulta la aplicable, y la parte se limita a invocar lo que manifestó su perito, Manuel, considerando que es lo correcto, sin analizar el análisis, valga la redundancia, que hace la sentencia. No se atacan los razonamientos de la sentencia, que son los siguientes:

'La cuestión debatida se refiere a dilucidar qué tipo de límites de inmisión se deben aplicar en el caso que nos ocupa. El informe del Instituto Aragonés de Gestión Ambiental, al que sigue la resolución municipal, no es muy definido en este punto, pero no excluye la aplicación preferente de la Ley, como es lo propio del sistema de fuentes del Derecho. Tratándose de una Ley, de rango superior a una Ordenanza Municipal, y, además, posterior en el tiempo, la conclusión es que el contenido de la Ley debe ser aplicado con carácter preferente en el presente caso respecto de los valores de inmisión acústica.

Como se sabe, la Ley sólo se refiere al tema de la inmisión, no a los valores de aislamiento.

Respecto de la concreta tabla a aplicar, de las que recoge el ANEXO III de la Ley 7/2010 sobre 'Objetivos de calidad acústica y valores límite', se cuestiona la aplicación de la que se adapte al presente caso. Se cuestiona la aplicación de las tablas 2, 6 o 7.

La delimitación de su ámbito de aplicación se efectúa de la siguiente manera:

Tabla 2: Objetivos de calidad acústica para ruido aplicables a áreas acústicas interiores (1). (1) Los valores de la tabla 2 se refieren a los valores del índice de inmisión resultantes del conjunto de emisores acústicos que inciden en el interior del recinto (instalaciones del propio edificio, actividades que se desarrollan en el propio edificio o colindantes, ruido ambiental transmitido al interior).

Tabla 6: Valores límite de inmisión máximos de ruido aplicables a actividades.

Tabla 7: Valores límite de ruido transmitido a locales colindantes por actividades.

Conviene aclarar que el Anexo III distingue entre 'objetivos de calidad acústica' y 'valores limite' [de inmisión]. La Tabla 2 se refiere a 'objetivos de calidad acústica', y no es de aplicación para el otorgamiento de las licencias.

El apartado 2 del Anexo III alude a '2. Valores límite de inmisión.', y en este apartado se incluyen las tablas 6 y 7.

A la vista de esta delimitación, atendiendo además, a que se trata de una actividad [encaja en la definición del Anexo I de la Ley ' Actividad: con relación a la contaminación acústica, toda instalación, establecimiento o actividad de carácter público o privado, de naturaleza industrial, comercial, de servicios, almacenamiento, deportivo, recreativa o de ocio, así como cualquier otro tipo de actividad que pueda transmitir ruido y vibraciones, tanto al ambiente exterior como a locales, edificios, instalaciones o actividades colindantes.'],no es de aplicación la tabla 2, y dado que se trata de una situación de colindancia entre la vivienda o edificación de los recurrentes, con la nave en la que se han instalado las pistas de pádel, se debe aplicar la tabla 7,referida, precisamente, a locales colindantes. Efectivamente, encaja en la definición legal del Anexo I: ' Locales colindantes: desde el punto de vista acústico, aquellos locales en los que la transmisión de ruido y/o vibraciones entre el emisor y el receptor se produce a través de elementos constructivos o instalaciones que se constituyen en vías de transmisión directa o indirecta de ruido y vibraciones entre el emisor y el receptor.'

La Ley en su Anexo III 'Objetivos de calidad acústica y valores límite' dispone lo siguiente a este respecto:

'2. Valores límite de inmisión

(...)

d) Valores límite de inmisión de ruido en áreas acústicas interiores aplicables a actividades colindantes.

1.º Ninguna instalación, establecimiento, actividad industrial, comercial, de almacenamiento, deportivo-recreativa o de ocio podrá transmitir a locales colindantes ubicados en cualesquiera de los distintos tipos de áreas acústicas y ambientes acústicos interiores contemplados en la presente Ley niveles de ruido superiores a los establecidos como valores límite en la tabla 7, evaluados de conformidad con los criterios generales recogidos en el anexo IV.

2.º La consideración de local colindante se realizará de acuerdo con los criterios que, con carácter general, se recogen en la definición contemplada en el anexo I, y aquellos que, con carácter particular, se establezcan en el desarrollo reglamentario de la presente Ley.'

La tabla en lo que nos interesa señala lo siguiente:

'Tabla 7: Valores límite de ruido transmitido a locales colindantes por actividades.

El anexo señala a este respecto:

'6.º Se considerará que se respetan los valores límite de inmisión de ruido establecidos en la tabla 7 cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los procedimientos establecidos en el anexo IV cumplan, para el periodo de un año, que:

I. Ningún valor promedio del año supera los valores fijados en la correspondiente tabla 7.

II. Ningún valor diario supera en 3 dB los valores fijados en la correspondiente tabla 7.

III. Ningún valor medido del índice LKeq,Tisupera en 5 dB los valores fijados en la correspondiente tabla 7.'

'7.º A los efectos de la inspección de actividades a que se refieren los artículos 41 y 42 de la presente Ley, se considerará que una actividad, en funcionamiento, cumple los valores límite de inmisión de ruido establecidos en la tabla 7, cuando los valores de los índices acústicos evaluados conforme a los criterios generales establecidos en el anexo IV cumplan:

I. Ningún valor diario supera en 3 dB los valores fijados en la correspondiente tabla 7.

II. Ningún valor medido del índice LKeq,Ti supera en 5 dB los valores fijados en la correspondiente tabla 7.'

No se trata propiamente de que el Acuerdo del Instituto Aragonés de Gestión Ambiental sea o no incorrecto, sino más bien de que puede ser incompleto. La tabla 6 es la que las actividades deben cumplir con carácter general, ya que se refiere a los ruidos transmitidos a otros inmuebles y la tabla 7 puede ser o no de aplicación en la medida en que existan 'colindantes' en la terminología de la norma.

Como he indicado en el Fundamento de Derecho anterior, las cuestiones jurídicas no son objeto de dictamen pericial, aunque es cierto que en ocasiones, se entremezclan cuestiones de orden jurídico con cuestiones de orden técnico.

No obstante, precisamente en este punto los peritos salvo el Sr. Manuel (aunque al final llega a fijar el mismo límite), es decir, Luis Carlos, Segundo (en su informe del folio 357) y Victoriano, consideran aplicable la tabla 7 del Anexo III.

El perito judicial Ingeniero Técnico de Telecomunicaciones Don Luis Carlos llega a esta conclusión sobre la aplicabilidad de la Tabla 7 de la Ley 7/2010, como límites de inmisión en el caso que nos ocupa (pág. 35 de su dictamen pericial). También es la tabla de la Ley 7/2010 que aplicó el Ingeniero Técnico Industrial Don Victoriano, que efectuó una medición acústica en febrero de 2017 por iniciativa del Ayuntamiento y de D. Primitivo.

La Ordenanza Municipal para el tema de inmisiones fija unos límites que en lo que se refiere a estancias, prácticamente coinciden con estos, ya que señala en su art. 80:

'Limitación en el Ambiente interior

Ninguna actividad o fuente sonora, excluido el ruido ambiental (tráfico o fuentes naturales), podrá producir en el ambiente interior de las viviendas o locales de una edificación, niveles sonoros medidos en db(A) superiores a los señalados a continuación:'

Dado que según la Tabla 7, ningún valor medido del índice Lkeq,ti debe superar en 5 db los valores, lo que daría 45 db para estancias y 40 para dormitorios. En dormitorios 40 db en horario diurno es lo que tiene en cuenta el Sr. Manuel y también el Sr. Victoriano.

El acuerdo de calificación del INAGA y la licencia municipal disponen la aplicación de la Ordenanza Municipal o en su defecto de la Ley 7/2010. Debe ser entendida esta concatenación de normas en el sentido de que sería de aplicación la Ordenanza Municipal si es más restrictiva, lo que es correcto desde el punto de vista jurídico. Como regla de principio en materia de ruidos, se aplican los límites o niveles más exigentes. Aunque propiamente es una cuestión jurídica y no una cuestión técnica, los peritos coincidieron en esta regla. Obviamente, siempre que se trate de normas aplicables en el caso de que se trate.

Existe, no obstante, un elemento a tener en cuenta y es que según la Ley 7/2010, de 18 de noviembre, de protección contra la contaminación acústica de Aragón, el horario nocturno va de 23:00 a 7:00 h. y en la Ordenanza Municipal el horario nocturno va de 22:00 a 8:00 h. De esta forma, a la vista de las tablas de las dos regulaciones, resulta que la Ordenanza Municipal en horario de 22:00 a 23:00 y de 7:00 a 8:00 es más restrictiva que la Ley, conforme al siguiente cuadro:

De esta manera, el acto del Ayuntamiento de otorgamiento de licencia de actividad debe ser completado en el sentido que se desprende de estas consideraciones, debiendo añadirse o aclararse en la resolución municipal la referencia al cumplimiento de la Tabla 7 del Anexo III de la Ley 7/2010, de 18 de noviembre, de protección contra la contaminación acústica de Aragón.

De todas formas, estas consideraciones no afectan al resultado del pleito, como veremos a continuación.

La aplicación de las dos normativas lleva al siguiente horario y límites de inmisión acústica:

Llegados a este punto, cabe concluir que las licencias de actividad y urbanística son ajustadas a Derecho, salvo la exigencia de valores límite de aislamiento acústico a ruido aéreo del DB HR Protección frente al Ruido del Código Técnico de la Edificación [apartado 2.1.1: = 45 (dbA)]. Como he indicado, en el Fundamento de Derecho 5.3.3. Ruidos'.

Ninguna tacha se encuentra a tales razonamientos, y de hecho la parte no los ataca específicamente. Es más, afirma la sentencia, y no se desmiente, que todos los peritos coincidieron en la aplicación de la tabla / de la ley 7/2010.

Tampoco se entienden las afirmaciones de la apelación sobre la diferencia en los periodos de horario nocturno entre la ley y la ordenanza de Convivencia Ciudadana de Alagón, que en determinadas horas es más exigente, pues con independencia de que en horario de 22 a 8 sólo está abierto media hora, , de 22 a 22:30, eso, como dice el Ayuntamiento, es una norma general, y, en todo caso, si en algún momento pretendiese ampliarse el horario, debería cumplirse, o podría ser un obstáculo para tal ampliación, lo que favorece a los recurrentes.

SEXTO-Se alega que se incumplen los artículos 216 y 218 LEC , en concreto por no numerarse en el fallo los pronunciamientos en relación con las pretensiones de las partes, no contestándose a todas ellas e incurriendo en incongruencia.

Al respecto, y en primer lugar, sorprende que si se consideran no contestadas algunas de las pretensiones, o contestadas de forma poco clara, no se pidiese el consiguiente complemento o aclaración de sentencia, según el caso.

En segundo lugar, se concreta lo siguiente, y es que no se ha contestado a las pretensiones 5 y 7:

' 5.- El reconocimiento de una situación jurídico-individualizada consistente en que, a la vista de los proyectos obrantes en el expediente administrativo, la actividad pretendida, medioambientalmente clasificada y recreativa en la zona residencial, calle Carrera de Caballos, 44 de Alagón es incompatible con el PGOU vigente, y vulnera la Legislación de protección contra la contaminación acústica de Aragón.(...)

7.- Se condene a las Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y a hacer efectiva la anulación de las licencias impetrada, así como a la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la restauración de la legalidad infringida.'

Pues bien, la lectura de la sentencia, larga pero muy bien estructurada, pone de relieve que se le rechazan algunas de tales pretensiones.

En cuanto a la cinco, se le desestiman sus pretensiones sobre la incompatibilidad de la licencia solicitada con el PGOU.

Respecto del resto, se ordena hacer las correcciones correspondientes, fundamento Quinto, desde puntos 5.3.3 a 5.4 inclusive. Así, en concreto, y respecto del ruido, se dice ' Por lo que se refiere al tema del ruido, ciertamente, por parte del titular de 'Pádel Indoor Alagón' se han llevado a cabo medidas correctoras de insonorización y de aislamiento acústico; pero estas medidas no han sido suficientes para impedir las inmisiones acústicas superiores a los límites legales. Será procedente la realización de las actuaciones que se indiquen por el Ayuntamiento de Alagón o que proyecte un técnico en la materia para corregir las deficiencias. Y para comprobar el adecuado funcionamiento de las medidas será preciso que por el Ingeniero Técnico de Telecomunicación Don Luis Carlos se efectúe una medición acústica que no supere los límites de inmisión acústica de la tabla VII tantas veces citada'.

Respecto del punto 7 de la apelación, ya se dice en el punto 3 del fallo que debe realizar las actuaciones correspondientes el Ayuntamiento.

Respecto del resto, se confirman las resoluciones en el fallo: ' Mantengo el resto del contenido de los acuerdos impugnados, aclarando que queda abierta la posibilidad de la parte recurrente para que aporte los correspondientes documentos de legalización respecto de los aspectos indicados'.

SÉPTIMO-Se alega que no ha habido exhaustividad en la sentencia, que no ha analizado la sentencia del Juzgado nº 1 de lo Contencioso.

Al respecto, ni hay obligación de ello ni puede dársele el alcance que pretende la parte.

La misma acordó lo siguiente: 'I.- SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO PLANTEADO CONTRA LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN ESTA SENTENCIA (POR LA DILACIÓN DERIVADA DE LA PARALIZACIÓN DEL EXPEDIENTE TRAS LA PETICIÓN DE ASISTENCIA A LA DIPUTACIÓN DE ZARAGOZA; POR LA INEXISTENCIA DE UN ADECUADO INFORME URBANÍSTICO SOBRE LA CONFORMIDAD DE LA ACTIVIDAD CON EL PLANEAMIENTO URBANÍSTICO; Y POR LA FALTA DE ACTUACIÓN DE LAS COMPETENCIAS EN MATERIA DE POLICÍA EN APLICACIÓN DE LA LEY 11/2005).

II.- SE CONDENA A LA ADMINISTRACIÓN A QUE, POR LOS SERVICIOS TÉCNICOS MUNICIPALES, SE EMITA INFORME SOBRE LA CONFORMIDAD URBANÍSTICA DEL ESTABLECIMIENTO (A LA VISTA DEL INFORME MOTIVADO Y RAZONADO DEL SR. D. Teodoro), ASÍ COMO A QUE EJERCITE SUS COMPETENCIAS EN MATERIA DE POLICÍA EN APLICACIÓN DE LA LEY 11/2005.

III.- SE HACE EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES A LAS DEMANDADAS HASTA LA CUANTÍA TOTAL DE SEISCIENTOS (600) EUROS, A RAZÓN DE DOSCIENTOS (200) EUROS POR CADA PARTE DEMANDADA.

IV.- LAS DEMÁS PETICIONES DEL SUPLICO QUEDAN IMPREJUZGADAS, EN FUNCIÓN DE LA CONCRETA PRETENSIÓN EJERCITADA ANTE ESTE JUZGADO POR LA PARTE ACTORA.'

Pues bien, la contestación al informe del señor Teodoro se contestó por el informe de 20-6-2017 del Arquitecto Municipal, folio 619 y ss.

En cuanto al resto, se han hecho actuaciones de policía, y ha habido algunas exigencias, por más que no haya sido adecuada la labor municipal, razón por la cual se ha estimado parcialmente la demanda. En cualquier caso, tal sentencia tenía por objeto la continuación del procedimiento, cosa que se hizo, no teniendo más relevancia y finalidad que es, sin que condicionase las resoluciones posteriores ni mucho menos la sentencia.

OCTAVO- Se dice que debería haberse condenado en costas a los demandados.

Debe rechazarse, pues el suplico de la parte, compuesto de 7 peticiones más la de costas, sólo se ha estimado en cuanto a la anulación de las resoluciones, pero se ha rechazado frente a su otra petición principal, la de la incompatibilidad con el PGOU y, en cuanto al incumplimiento de la normativa del ruido en Aragón, se ha matizado el incumplimiento en cuanto a que no se ha conseguido reducir las inmisiones al límite máximo fijado, pero no hay un incumplimiento global de la misma que haga imposible la actividad.

De hecho, si se hubiese estimado la demanda en su totalidad, no tendría sentido haber apelado otra cosa que esa no imposición de costas.

Por tanto, era correcta la no imposición en costas.

Por todo lo anterior, procede desestimar en su totalidad el recurso interpuesto.

NOVENO-Procede imponer las costas a los recurrentes, sin que puedan exceder en ningún caso de 1.500 euros, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad el recurso interpuesto por DON Leonardo y DOÑA Catalina contra la sentencia 41/2020 de 21 de febrero del Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Zaragoza, PO 177/2020, que estimó parcialmente el recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía (Teniente de Alcalde por delegación) del Ayuntamiento de Alagón nº 2017/1259, de 9 de octubre de 2017, por el que se concede a D. Primitivo licencia ambiental de actividad clasificada y licencia urbanística para 'instalación deportiva para la práctica y enseñanza de pádel' y contra Decreto de Alcaldía (Teniente de Alcalde por delegación), por el que se concede a D. Primitivo licencia de funcionamiento de actividad para 'instalación deportiva para la práctica y enseñanza de pádel'.

Procede imponer las costas a los apelantes, sin que puedan exceder en ningún caso de lo señalado en el último fundamento.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En ZARAGOZA, 04 de febrero del 2021. La extiendo yo, LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo Sr. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de esta fecha deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerse RECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAScontados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo depósito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001017720,debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a trámite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.