Sentencia Administrativo Nº 290/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 239/2010 de 04 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 290/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

MAGISTRADOS,

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

En Pamplona/Iruña , a 4 de abril de 2013 .

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del Recurso nº 239/2010 promovido contra la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios públicos de suministros de interés, publicada en el Boletín Oficial de Navarra nº 161 el día 30 de diciembre de 2009; siendo en ello partes: como recurre nte VODAFONE ESPAÑA S.A. , representado por el Procurador D. SANTOS JULIO LASPIUR GARCIA y dirigido por el Letrado D. JAVIER GUTIERREZ VILORIA; y, como demandado, el CONCEJO DE IZURZU sin haber comparecido en legal forma.

Antecedentes

PRIMERO.- Aprobada definitivamente por la entidad local demandada la Ordenanza Fiscal reguladora de las tasas por aprovechamientos especiales del suelo, vuelo y subsuelo del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios y suministros y publicada dicha aprobación en el diario oficial correspondiente, la actora, empresa de telefonía móvil, formuló contra la misma demanda en la que solicitaba se declarare su nulidad.

SEGUNDO.- Remitido al procedimiento el expediente administrativo, no compareció en autos el Ayuntamiento demandado,

TERCERO.- Practicadas las pruebas solicitadas por la actora, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

CUARTO.- Con independencia de que la actora ya lo había solicitado con anterioridad, habiendo llegado a conocimiento de la Sala que el Tribunal Supremo, en trámite de resolución de los recursos de casación 861/2009 y 4307/2009, había formulado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial en relación a la adecuación de ordenanzas municipales, de carácter análogo a la que es objeto del presente procedimiento, al artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, se suspendió el curso del procedimiento hasta la resolución de la mencionada cuestión prejudicial.

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2.012 , considerando improcedente la tasa municipal por el uso de redes ajenas en los términos que en dicha resolución se refiere y, a su vista, el Tribunal Supremo dictó Sentencias de fechas 10 y 15 de octubre de 2.012 en las que se estimaba parcialmente el recurso deducido por la empresa de telefonía móvil recurrente y anulaba la Ordenanza Fiscal de referencia en cuanto incorporaba al hecho imponible-sujeto pasivo del impuesto la mención «con independencia de quien sea el titular de aquellas (redes)», así como la norma que cuantificaba el importe de la tasa a abonar.

SEXTO.- Dada la similitud de las situaciones jurídicas subyacentes en los referidos procedimientos y el que es objeto de la presente sentencia y, al objeto de la incidencia que las sentencias mencionadas pudieren tener en el resultado de la litis, previo alzamiento de la suspensión decretada en su día, se dió traslado de las mismas a la entidad recurrente, con el resultado que obra en autos.

SÉPTIMO.- Cumplimentado el referido trámite, se señaló día y hora para votación y fallo, que fue notificada a las partes.

OCTAVO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- De entre las distintas bases argumentales que formula la recurrente en orden a la pretensión de la anulación de la Ordenanza que se impugna, han de ser desestimadas todas aquellas que hacen referencia a aspectos formales atinentes a las actuaciones previas a la aprobación de la misma por el ayuntamiento demandado, así como a su publicación en el diario oficial.

Así, este Tribunal, que refuerza a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, hace suyas, incorporando sus razonamientos a la presente resolución, cuanto se contiene en las Sentencias del Pleno de la Sala de 19 y 26 de diciembre de 2.012 , en las que se declara la competencia de la administración local demandada para la aprobación de la Ordenanza que es objeto de análisis, con independencia de las cuestiones concretas que posteriormente se abordarán, así como la inexistencia de vicios invalidantes en cuanto afecta a los informes previos y trámites posteriores de publicación de la Disposición de referencia.

En este sentido, no puede olvidarse que el demandado adoptó un acuerdo que, a su juicio, se hallaba acogido a cuanto disponen en la materia la Ley de las Haciendas Locales de Navarra y, en similar sentido, la norma habilitante de ámbito estatal.

Por lo expuesto, el ámbito de análisis del recurso ha de referirse a aspectos de fondo y, en ellos, con carácter previo, a los que afectan a cuestión tan fundamental como la determinación del hecho imponible y, en consecuencia, fijación del sujeto pasivo de la tasa, para pasar, seguidamente, al examen del procedimiento que establece la ordenanza para fijar el sistema sobre el que habría de hallarse el importe de la tasa a exaccionar.

Como se puede comprobar fácilmente, ambos aspectos son los que se abordaron en las referidas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, que ya se hallan referidas en los antecedentes de hecho de la presente sentencia.

La eventual anulación de la Ordenanza, siquiera parcial, afecta a elementos esenciales para su efectiva aplicación a la actora y constituyen el núcleo de su pretensión, ya que enervarían la recaudación pretendida.

SEGUNDO.- La Disposición impugnada define como elemento objetivo para la exacción de la tasa la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local en suelo, vuelo y subsuelo con tendidos de...telefonía móvil, con independencia de quien sea titular de aquéllas, realizado por las empresas explotadoras de los servicios, de donde indefectiblemente resulta definido el sujeto pasivo de la misma que identifica a las empresas explotadoras de dicho servicio, sean o no titulares del tendido, bastando con un derecho de uso, acceso o interconexión a aquel servicio.

Tal definición de la Ordenanza fue objeto de la cuestión prejudicial sometida por el Tribunal Supremo al de la Unión Europea, en relación a si ello suponía vulneración del contenido del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas, y resuelto en el sentido de que se opone a dicha norma la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Aceptando dicha tesis, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 15 de octubre de 2.012 anulan Ordenanzas Municipales análogas, si no idénticas, a la que es objeto de nuestro recurso, en cuanto se refieren al aspecto ahora analizado, ya que incluyen en el hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelvo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos, a las que igualmente define como sujetos pasivos.

Esta Sala asume íntegramente la doctrina jurisprudencial citada y, en consecuencia, ha de anularse la disposición impugnada en cuanto delimita el hecho imponible de la tasa, de la que resulta el sujeto pasivo de la exacción, con independencia de que la empresa explotadora de la red de telefonía móvil sea o no titular del tendido, bastando con un derecho de uso, acceso o interconexión a aquel servicio.

Tal apreciación y anulación consiguiente de la Ordenanza en tal extremo, básico para el giro de la tasa, aun cuando formalmente supondría la estimación parcial del recurso (dada la desestimación de las pretensiones a que se aludía en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia), tendría, no obstante, el carácter de estimación sustancial de la acción ejercitada por la actora, pues enerva cualquier acto que la demandada pudiere dirigir para el cobro de la tasa.

TERCERO.- De otro lado, las citadas sentencias de 10 y 15 de octubre de 2.012, adoptadas por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , como se ha indicado, de conocimiento de las partes, analizan también el sistema de cuantificación de la tasa y, asumiendo las conclusiones presentadas por la Abogacía General del Tribunal de la Unión Europea, declaran que no es posible aceptar que la medición del valor de la utilidad pueda tener en cuenta el volumen de los ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles y/o utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio.

A su vista, las referidas sentencias del Tribunal Supremo anularon la norma contenida en la Ordenanza impugnada que contenía tal sistema o procedimiento de determinación del quantum a aplicar para la fijación del importe de la tasa

Y esta Sala, haciendo suya la referida doctrina jurisprudencial, mantenida uniformemente en tres sentencias, es la que aplica al caso concreto, determinadora de la anulación de la ordenanza municipal objeto del recurso, también en este aspecto considerado, en similitud con lo resuelto en las mencionadas Sentencias del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 19 y 26 de diciembre de 2.012 , y lo expresado en los Autos de Aclaración de 15 de enero de 2.013 .

CUARTO.- Como conclusión de lo anterior, procede estimar el recurso, formalmente con carácter parcial, efectivamente sustancial del mismo, y anular los referidos aspectos de la ordenanza municipal impugnada, que, como se ha indicado con anterioridad, afecta, de modo exclusivo, a la exacción de la tasa a empresas de telefonía móvil, sin que proceda la imposición de las costas a la parte demandada, al no apreciarse temeridad ni mala fe, en el ámbito de lo dispuesto en el artículo 119 de la ley de esta jurisdicción .

VISTOSlos textos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad de telefonía móvil recurrente contra la Ordenanza Municipal aprobada por la demandada, reguladora de las tasas por aprovechamientos especiales del suelo, vuelo y subsuelo del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios y suministros, expresamente determinada en el encabezamiento de la presente sentencia, debiendo anular y anulamos de la misma:

a) el último inciso del párrafo primero del artículo 3º de la Ordenanza en cuanto atribuye la condición de sujeto pasivo de la tasa a las empresas o entidades que no sean titulares de las redes a través de las cuales se efectúen los suministros aunque sean titulares de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas

b) artículo 5º de la Ordenanza en el que se contiene el sistema o procedimiento para la determinación del quantum a aplicar para la fijación de la tasa

No ha lugar a la imposición de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación a los autos, y contra la que cabe imponer RECURSO DE CASACIÓN, el que podrá prepararse ante esta misma Sala en el plazo de DIEZ DIAS, lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.