Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 290/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 319/2017 de 22 de Noviembre de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 68 min
Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: DONATE VALERA, INMACULADA
Nº de sentencia: 290/2021
Núm. Cendoj: 02003330012021100581
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:2749
Núm. Roj: STSJ CLM 2749:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00290/2021
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Eulalia Martínez López
Magistrados:
D. Constantino Merino González
D. Guillermo B. Palenciano Osa
D.ª Inmaculada Donate Valera
D.ª Purificación López Toledo
En Albacete, a 22 de noviembre de 2021.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 319/17, a los que se han acumulado autos número 346/2017, seguido a instancia de la mercantil ECOAGROCONTROL SL, representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez y dirigida por la Letrada Dª María Luisa de Lamo Alonso; contra la CONSEJERÍA DE AGRICULTURA, MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO RURAL, asistida y dirigida por Letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, sobre revocación de autorización; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Inmaculada Donate Valera.
Antecedentes
- Resolución de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, de fecha 2 de marzo de 2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Industrias Agroalimentarias y Cooperativas de 22 de diciembre de 2016, por la que se procede a la revocación de las autorizaciones concedidas a la empresa, para actuar como entidad de control de productos agroalimentarios.
- Resolución de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, de fecha 24 de noviembre de 2016, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 12 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Industrias Agroalimentarias y Cooperativas, por la que se procede a la revocación parcial de las autorizaciones concedidas a Ecoagrocontrol SL, mediante resoluciones de fecha 11/11/2013 y 09/01/2014 de la Dirección General de Infraestructuras y Desarrollo Rural, para actuar como entidad de control de productos agroalimentarios en base al Decreto 9/2007, de 6-2-2007, en determinados alcances.
Formalizada demanda por la representación procesal de la parte actora, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, solicitó se dicte sentencia por la que estimando la demanda se dejase sin efecto las resoluciones recurridas con imposición de las costas a la Administración demandada.
Fundamentos
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo:
- La Resolución de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, de fecha 2 de marzo de 2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Industrias Agroalimentarias y Cooperativas de 22 de diciembre de 2016, por la que se procede a la revocación de las autorizaciones concedidas a la empresa, para actuar como entidad de control de productos agroalimentarios.
- La Resolución de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, de fecha 24 de noviembre de 2016, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 12 de septiembre de 2016, de la Dirección General de Industrias Agroalimentarias y Cooperativas, por la que se procede a la revocación parcial de las autorizaciones concedidas a Ecoagrocontrol SL, mediante resoluciones de fecha 11/11/2013 y 09/01/2014 de la Dirección General de Infraestructuras y Desarrollo Rural, para actuar como entidad de control de productos agroalimentarios en base al Decreto 9/2007, de 6-2-2007, en determinados alcances.
La Resolución de 2 de marzo de 2017 motivó así la decisión que pronunciaba:
'TERCERO.- El artículo 8 del Decreto 9/2007, de 6 de febrero, de autorización de las entidades de control de productos agroalimentarios en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, y de creación del registro de las mismas, dispone que se podrá revocar la autorización cuando se compruebe el incumplimiento de las condiciones que motivaron su concesión, o bien se hayan producido modificaciones sustanciales en la entidad que afecten a dichas condiciones de autorización y la desnaturalizan, no pudiendo mantenerse la misma través de la imposición de condiciones, limitaciones y medidas correctoras. La revocación se realizará mediante resolución motivada del Director General competente en materia de mercados alimentarios, previa instrucción del correspondiente expediente, que se tramitará según el procedimiento administrativo común.
En la resolución recurrida se motiva que la comunicación del nuevo Director Técnico de la empresa recurrente, determinó un cambio que afecta las condiciones en las que se concedieron las autorizaciones de manera sustancial, por cuanto dicha persona no cumple las condiciones del artículo 5.2.b) del Reglamento (CE) 882/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004.
CUARTO.- La entidad recurrente en primer lugar aduce una serie de infracciones de carácter procedimental, como que no se la comunicado quienes el funcionario que ha confeccionado los procedimientos de revocación, aunque con posterioridad identifica un funcionario como responsable de dicha labor. Por lo tanto, el motivo carece de cualquier virtualidad, sobre todo si tenemos en cuenta, que no se acredita que presunta merma a su derecho de defensa, la ocasionado la pretendida irregularidad procedimental.
En 2º lugar se alega que se interpretado de manera arbitraria el artículo 5.2.b) del Reglamento (CE) nº 882/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por cuanto no se exige que la relación de las entidades de control con sus empleados sea de naturaleza laboral. No obstante, resulta indubitable, al no ser negado por la empresa recurrente, que el nuevo Director Técnico desempeña funciones de auditor y responsable técnico y comercial, para otra empresa, desde el año 2001, lo que denota su falta de integración a jornada completa en el organigrama de la empresa, de conformidad con los condicionantes que determinaron la concesión de las correspondientes autorizaciones.
Respecto a la falta de motivación de la resolución recurrida, dicha motivación existe, como se indicado en el fundamento legal precedente, otra cuestión diversa es que no se comparta.
En referencia la pretendida desviación de poder de la resolución recurrida, nos específica por la parte recurrente, cuáles serían los pretendidos fines ajenos al interés público que motivarían a la resolución recurrida, aparte de un especial celo profesional del personal funcionario en el cumplimiento de sus funciones y de una denuncia presentada en fecha 20 de septiembre de 2016, referente a unos hechos acaecidos en febrero de 2012.
Asimismo, el hecho de mantener la acreditación bajo la Norma ISO 17065, no implica que cumple el resto de requisitos que establece el artículo 5 del Reglamento anteriormente citado. La mencionada norma ISO 17065 permite que la entidad, en materia de personal, cuente con recursos propios otros recursos bajo su control, pero no así el Reglamento que exige que, a la entidad a la que está delegando la Autoridad Competente el control oficial, tiene que tener personal suficiente con la cualificación y experiencia adecuadas y tiene que ser imparcial y no tener ningún conflicto de intereses en lo que respecta al ejercicio de las tareas que le han sido delegadas. De conformidad con lo anterior, resulta claro, como si se indica la resolución recurrida, que la entidad recurrente carece de personal suficiente independiente para los alcances revocados.
Por último, respecto a la alegación de la entidad recurrente de haberse dictado la revocación sin antes imponer medidas correctoras por parte de la Administración, resulta conveniente recordar, que el devenir de los acontecimientos ha demostrado que la empresa comunicado en un periodo de tiempo muy corto un cambio radical en su estructura organizativa que difícilmente puede ser corregido por otra medida que no sea la revocación, ante la constatación de que la empresa no cuenta con el personal suficiente e independiente para realizar los alcances o tareas para las que fueron otorgadas las autorizaciones revocadas por la resolución recurrida.
A ese respecto, el artículo 10 del Decreto 9/2007, de 6 de febrero, dispone que cualquier modificación que afecte las condiciones que hayan sido tenidas en cuenta para la autorización, deberá poner en conocimiento de la Dirección General competente en materia de mercados alimentarios, en el plazo de 10 días desde que la modificación se haya producido. La Dirección General antes citada decidirán el plazo de 2 meses lo que proceda en relación con la autorización otorgada. Así, cabe indicar que corresponde a la empresa recurrente acreditar, cuando se comunique un cambio a la Administración, el citado cambio no afecta las condiciones que determinaron su autorización, hecho que nos ha constatado, sino todo lo contrario, por cuanto los sucesivos cambios comunicados han determinado una transformación de la estructura de la empresa que afecta su funcionamiento.
Por todo lo anterior, se considera que las alegaciones de la entidad recurrente no desvirtúan la motivación establecida en la resolución recurrida, lo que determina la desestimación del recurso interpuesto'.
Por su parte, la Resolución de fecha 24 de noviembre de 2016 motiva su decisión en base a la siguiente fundamentación:
'TERCERO.- El artículo 8 del Decreto 9/2007, de 6 de febrero, de autorización de las entidades de control de productos agroalimentarios en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, y de creación del registro de las mismas, dispone que se podrá revocar la autorización cuando se compruebe el incumplimiento de las condiciones que motivaron su concesión, o bien se hayan producido modificaciones sustanciales en la entidad que afecten a dichas condiciones de autorización y la desnaturalizan, no pudiendo mantenerse la misma través de la imposición de condiciones, limitaciones y medidas correctoras. La revocación se realizará mediante resolución motivada del Director General competente en materia de mercados alimentarios, previa instrucción del correspondiente expediente, que se tramitará según el procedimiento administrativo común.
En la resolución recurrida se indica que los cambios de personal asignado la actividad de certificación por parte de la empresa recurrente, afectan a las condiciones en las que se concedieron las autorizaciones de manera sustancial, lo que conlleva la desnaturalización de las mismas, por cuanto en ningún momento se acredita fehacientemente el reforzamiento de la plantilla de auditores cualificados y sin conflicto de intereses.
CUARTO.- La entidad recurrente en primer lugar aduce una serie de infracciones de carácter procedimental, como la interposición de un recurso de alzada contra la resolución de inicio, que indica que no ha sido resuelto. Dicha afirmación a fecha actual resulta incierta, por cuanto el citado recurso de alzada, sido resuelto mediante resolución de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural, de fecha 12 de septiembre de 2017, por la que se inadmite a trámite el recurso de alzada interpuesto por doña Esperanza Arroyo Domínguez, el nombre y representación de Ecoacontrol SL, habiéndose publicado su notificación, tanto en el DOCM de 9 de noviembre de 2016, como en el BOE de 14 de noviembre de 2016,9 verse podido notificar en el domicilio de la empresa interesada, que por otra parte, es el mismo que el que indica en el presente recurso de alzada y en las comunicaciones anteriores, alguna de las cuales ha sido expresamente rechazada.
Respecto a las otras dos alegaciones de carácter procedimental: ausencia de indicación del instructor del procedimiento y de la preceptiva propuesta de resolución, la empresa no expresa cuál es el concreto motivo que afecta su derecho de defensa, por más que indique que se ha modificado por la administración su planteamiento inicial en cuanto a los motivos alegados, porque la motivación esencial no difiere de la resolución inicial a la resolución de revocación, por cuanto lo único que difiere es la oportuna contestación a las alegaciones vertidas por la empresa reclamante frente a la resolución de inicio.
En consecuencia, según lo establecido en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se podrá prescindir el trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución, otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado, como es el presente supuesto. Por lo tanto, la legales una supuesta indefensión formal, pero sin acreditarse ninguna indefensión material, real o efectiva a su derecho de defensa, procede desestimar las instalaciones de tipo formal realizadas por la empresa reclamante.
QUINTO.- Respecto a las alegaciones sobre el fondo del asunto, según consta en informe de fecha 14 de noviembre de 2016, emitido por el Servicio de Seguimiento y Mejora del Funcionamiento de la Cadena Alimentaria de la Dirección General de Industrias Agroalimentarias y Cooperativas, resulta procedente indicar los siguientes aspectos:
'Los únicos auditores con los que contaba Ecoagrocontrol SL para la certificación de este tipo de vinos, no formaban parte de la empresa, sino que eran auditores externos contratados para ese fin: auditores que tenían un claro conflicto de intereses. Baltasar, era administrador en Gest-WIN, empresa que tiene como actividad el asesoramiento técnico administrativo vitivinícola. Un profesional cuya actividad sea la consultoría en empresas vitivinícolas, no tiene la suficiente independencia para ser auditor para este tipo de empresas, cuando esté realizando labores para Ecoagrocontrol SL. la situación anterior de ese auditor era distinta, puesto que formaba parte en plantilla de la empresa y no costaba que tuviera otra actividad profesional, parte de su conflicto de intereses a nivel familiar, que podía ser fácilmente resuelto con otro auditor en plantilla que en aquel momento si tenía la empresa.
Respecto a la también auditor independiente doña Remedios, nos consta que tiene actividad como administradora única de la empresa Noemí Wines SL, que tiene como objeto social la elaboración, crianza y comercialización de vinos, por lo que un profesional dedicado a esta actividad no tiene la suficiente independencia para ser auditor para este tipo de empresas cuando esté realizando labores para Ecoagrocontrol SL. por lo tanto, al ser las únicas personas que presentaba la entidad como auditores para estos alcances normativos, es por lo que Ecoagrocontrol SL no cuenta con las condiciones establecidas en el artículo 5.2 B) del Reglamento (CE) nº 882/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre la salud animal y bienestar de los animales, ya que entendemos que Ecoagrocontrol SL en sí misma no cuenta con la suficiente estructura y personal.
El hecho de mantener la acreditación bajo la Norma ISO 17065, no implica que cumpla el resto de requisitos que establece el artículo 5 del Reglamento citado en el párrafo anterior. La mencionada norma ISO 17065 permite que la entidad, en materia de personal, cuente con recursos propios u otros recursos bajo su control, pero no así el reglamento que exige que, a la entidad a la que esté delegando la Autoridad Competente el control oficial, tiene que tener personal suficiente con la cualificación y experiencia adecuadas y tiene que ser imparcial y no tener ningún conflicto de intereses en lo que respecta al ejercicio de las tareas que le han sido delegadas.
De conformidad con lo anterior, resulta claro, como si se indica en la resolución recurrida, que la entidad recurrente carece de personal suficiente independiente para los alcances revocados, existiendo en los auditores externos, un claro conflicto de intereses, si expresamente se indica en la resolución recurrida
SEXTO.- Por último, respecto a la alegación de la entidad recurrente de haberse dictado la revocación de ciertos alcances, sin imponer medidas correctoras por parte de la administración, resulta conveniente recordar, que el devenir de los acontecimientos ha demostrado que la empresa comunicado en un periodo de tiempo muy corto un cambio radical en su estructura que difícilmente puede ser corregido por otra medida que no sea la revocación, ante la constatación de que la empresa no cuenta con el personal suficiente independiente para realizar determinados alcances o tareas para las que fue otorgada la autorización.
A ese respecto, el artículo 10 del Decreto 9/2007, de 6 de febrero, dispone que cualquier modificación que afecte las condiciones que hayan sido tenidas en cuenta para la autorización, deberá poner en conocimiento de la Dirección General competente en materia de mercados alimentarios, en el plazo de 10 días desde que la modificación se haya producido. La Dirección General antes citada decidirán el plazo de 2 meses lo que proceda en relación con la autorización otorgada. Así, cabe indicar que corresponde la empresa recurrente acreditar, cuando se comunique un cambio a la administración, que el citado camión afecta las condiciones que determinaron su autorización, hecho que no se ha constatado, sino todo lo contrario, por cuanto los cambios comunicados han determinado una transformación de la estructura de la empresa, que afecta la imparcialidad de su ejercicio, por el conflicto de intereses de las 2 personas anteriormente mencionadas.'.
La parte actora aduce como fundamento de su pretensión, en síntesis:
1. Infracciones de carácter procedimental.
En primer lugar, reprocha que el único acto de trámite que aparece en el expediente referido al recurso de alzada es un informe emitido por el técnico D. Cesareo, que, a juicio de la parte actora, informa de lo que le parece -aunque sea materia jurídica, sobre la que no tiene ninguna preparación- y sobre lo que no le parece no informa so pretexto del carácter jurídico de las alegaciones. Llama la atención la parte actora que se permita al infórmante (f. 103, párrafo segundo) hacer referencia a nuevos motivos de revocación posteriores a la fecha de la resolución recurrida, pretendiendo una presentación falseada de tales motivos. En suma, advierte que bajo la apariencia de un informe realmente no existe informe alguno, sino una mera reiteración de las actuaciones realizadas por el propio informante.
A continuación, pasa a exponer de forma concreta las infracciones procedimentales:
a) Vulneración de derechos fundamentales.
La Administración, pese las solicitudes formuladas en tal sentido, no ha comunicado a la recurrente quién era el funcionario o funcionarios encargados de la tramitación del expediente de revocación, incumpliendo la obligación que le impone el artículo 53.1.b) de la LPAC.
La Administración en la resolución recurrida 'deduce' que la parte conocía quien era el funcionario responsable de la tramitación del expediente lo que, junto al no haber indicado en qué podría verse afectado el derecho de defensa, le lleva a declarar que tal infracción carecería de virtualidad. Sin embargo, considera la parte actora que esa 'deducción' no puede servirle para auto exonerarse del cumplimiento de las obligaciones que le impone la Ley. Solo desde el conocimiento formal - es decir, comunicado por la Administración - de quién era el funcionario encargado de la tramitación, la actora hubiera podido ejercitar los derechos que le otorga el Ordenamiento Jurídico, entre ellos, el derecho de recusación, que no ha podido ejercitar, a la vista de la situación manifiesta parcialidad del citado funcionario.
b) Falta de acreditación de los hechos.
En el expediente administrativo no aparece acreditado ninguno de los hechos fundamentales que determinan la decisión administrativa de revocación.
c) Incumplimiento de los presupuestos para iniciar el procedimiento de revocación.
De acuerdo con la normativa que resulta de aplicación, la retirada de la delegación tiene lugar por el incumplimiento de las tareas asignadas, como consecuencia de una auditoria o una inspección de la autoridad competente. Además, comprobado el incumplimiento la revocación solo procede cuando el organismo no adopte las medidas correctoras que se le indiquen.
En este caso, la Administración alega el cambio de estructura de la entidad como causa determinante de la revocación, pero ello se hace sin haber comprobado que los cambios en la organización de la entidad impidieran el cumplimiento de las tareas asignadas. No se ha realizado ni auditoría ni inspección alguna para realizar esta comprobación, y la resolución recurrida viene a entender que no era necesario imponer con carácter previo a la revocación medidas correctoras porque 'difícilmente' podría corregirse de otro modo que no fuera la revocación.
Esta situación contrasta con la mantenida por la Entidad Nacional de Certificación (ENAC) a la que se le comunicó tal circunstancia en la misma fecha. ENAC otorgó un plazo a la actora indicando las medidas correctoras, que no era ni más ni menos que el nombramiento de un Director Técnico, y puso seguir manteniendo la acreditación. Otra cosa es que la corrección realizada fuera válida para ENAC y por la Administración, pero ello no obvia a que se acordará la revocación sin seguir el procedimiento legalmente establecido, y sin realizar previamente una inspección o auditoria y sin requerir la adopción de medidas correctoras.
2. Fondo del asunto.
a) Consideraciones generales previas.
De acuerdo con la legislación aplicable, la parte actora no cuestiona que la autoridad competente, en el caso de la autorización por delegación, en el ejercicio de sus competencias, pueda establecer requisitos para otorgar la delegación a entidades privadas pero estos requisitos, a su juicio, solamente pueden serlo de tipo procedimental, sin que dicha regulación pueda tener incidencia en los requisitos materiales establecidos por norma legal (en este caso, el Reglamento (CE) 882/2004), para el adecuado cumplimiento de los principios del propio derecho comunitario, y muy especialmente el de libre circulación.
b) Ilegalidad de la causa alegada.
La Administración adopta la decisión de revocar la autorización porque entiende que la actora ha incumplido lo previsto en el artículo 5.2.b) ii del Reglamento (CE) 882/2004, específicamente en relación con los requisitos que este precepto exigiría en relación al cargo de Director Técnico de la entidad, y ello por considerar la resolución recurrida que solo se cumple el requisitos previsto en el citado artículo de contar con el personal suficiente cuando la entidad disponga de personal propio a jornada completa, al menos un auditor en plantilla y el responsable técnico... que deberá también pertenecer a la plantilla.
La Administración introduce dos elementos que no aparecen en el artículo 5.2.b): jornada completa, y pertenencia a la plantilla. Interpreta además lo que debe entenderse 'pertenecer a la plantilla' excluyendo a quienes tengan una relación contractual asimilable a un contrato de prestación de servicio o un contrato de obra de obra o de servicios determinados o contratos temporales en general.
Por tanto, siguiendo la interpretación que hace la Administración el Director Técnico de la entidad debe tener una relación contractual con la misma de naturaleza laboral, de carácter indefinido y a jornada completa. Esta interpretación que hace la Administración supone la introducción de requisitos no establecidos en el precepto que se considera infringido.
Pero es que además para poder delegar las funciones, la entidad tiene que cumplir también el requisito recogido en el apartado 2.c) del mismo precepto; requisito que cumple la recurrente mediante la certificación otorgada por la autoridad competente que implica, entre otros aspectos, que la entidad cumple lo que se le impone en materia de persona, en normas técnicas a las que, por mandado del propio Reglamento, tiene que ajustar sus actuaciones.
La Administración considera que se trata de requisitos distintos, y que el cumplimiento del requisito recogido en el apartado 2.c) no implica que se cumpla que se cumpla el requisito del apartado 2.b). Interpretación que la parte actora tacha de 'sorprendente', pues, sería tanto como admitir que el citado precepto - art. 5 del Reglamento - contendría, en sí mismo, una doble regulación relativa al personal al servicio de las entidades de control y certificación - cuando a través de ambas se pretende conseguir la misma finalidad - produciéndose la paradoja de que el personal fuera suficiente para una autoridad - caso de ENAC - y no para otra - autoridad regional - sin, por otra parte, tener que referirnos al disparate que se desprende el texto transcrito cuando entiende que los requisitos de ' cualificación y experiencia adecuadas ' e 'imparcialidad' del personal solo serían exigibles en el supuesto de delegación y no en el de acreditación, lo que, además de absurdo es irreal, es decir, no se ajusta a lo que efectivamente ocurre, ni a lo expresamente establecen las normas técnicas. Interpretación que choca con el artículo 1.2 y 2.10 del Reglamento (CE) 765/2008 del Parlamento y del Consejo, de 9 de julio, y con el Decreto 9/2007, de 2 de febrero, de la Junta de Comunidades por el que se regula la autorización de las entidades de control de productos agroalimentarios en la Comunidad de Castilla-La Mancha.
La Administración no ha realizado razonamiento alguno que le permita sostener su interpretación lo que, a la postre, determinaría una carencia de motivación, que constituiría un vicio en los actos recurridos determinante de anulabilidad de los mismos por infracción de los previsto en el art. 48 en relación con el 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
En relación con la 'falta de personal suficiente' en la demanda del PO 346/2019 añade a las anteriores consideraciones, señala que la resolución recurrida 'presume' que por el mero hecho de que los auditores D. Domingo y Dª Remedios tengan otra actividad relacionada con el sector tienen un 'conflicto de intereses', pero no acredita ni un solo caso que comporte una sola situación de conflicto de intereses respecto a ninguno de los auditores.
c) Desviación de poder.
Alega la parte actora que la resolución recurrida incurre en desviación de poder al pretender eliminar a la actora del mercado, como primer fin, sin descartar el posible favorecimiento a alguna otra entidad. Hay que tener en cuenta que la actora seguramente era la entidad con mayor incidencia en la Comunidad Autónoma en el campo de la acreditación de vinos. En concreto, imputa al funcionario Sr. Cesareo un interés espurio durante la tramitación del expediente, así como el hecho de que la Administración no haya dado trámite a la denuncia formulada contra este funcionario por supuestas 'negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos'.
La Administración demandada se opone a la demanda, alegando, en síntesis:
1.- Incumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas. Causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo, en virtud del artículo 69.b) de la L.J.C.A. en relación con el artículo 45.2.d) del mismo cuerpo normativo.
2.- Sobre las infracciones de carácter procedimental denunciadas por la actora.
a) Sobre el informe emitido en el recurso de alzada por D. Cesareo, señala la demandada que mediante el propio Acuerdo de inicio del procedimiento de revocación de las autorizaciones se acuerda la práctica del trámite de audiencia previsto en el art. 82 LPACAP, fruto del cual fueron admitidas las alegaciones y los documentos que aquélla tuvo por conveniente aportar. A la vista de ello, y con el fin de disponer de datos suficientes para resolver, se emitió un informe, de fecha 21 de diciembre de 2016, de carácter facultativo y no vinculante, por D. Cesareo, Técnico Superior de Apoyo de la Dirección General de Industrias Agroalimentarias y Cooperativas, con el visto bueno de la Jefa de Servicio de Seguimiento y Mejora del Funcionamiento de la Cadena Alimentaria, siendo ello plenamente conforme a lo establecido en los arts. 79 y 80 LPACAP (folios 71 a 76 del expediente administrativo).
Sin necesidad de practicar más trámites, pues no los exige la normativa aplicable ni fueron solicitados por la ahora recurrente, se dictó la resolución que puso fin al procedimiento.
Frente a ella, interpuso Ecoagrocontrol, S.L. el pertinente recurso de alzada, iniciándose de esta manera un procedimiento distinto: el de revisión del acto recurrido. No dándose en el presente caso ninguna de las circunstancias que motivan la práctica en este procedimiento del trámite de audiencia a los interesados o la práctica de pruebas, ex art. 118 LPACAP, se procedió a la resolución del recurso, previa emisión de un nuevo informe, de fecha 22 de febrero de 2017, por las mismas personas que habían informado el 21 de diciembre de 2016, por ser perfectamente conocedoras del asunto (folios 98 a 104 del expediente administrativo). En contra de lo afirmado por la actora ambos informes no son 'sustancialmente idénticos', claro ejemplo de oxímoron, pues aunque el posterior reproduce parte del anterior (téngase en cuenta que quien resuelve el recurso de alzada es un órgano distinto del que dictó el acto recurrido, siendo conveniente que conozca los antecedentes del caso), también aborda cuestiones suscitadas por la recurrente por primera vez al recurrir.
b) Vulneración de derechos fundamentales, en concreto, el derecho reconocido a los interesados en el artículo 53.1.b) LPAC consistente en 'identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos'.
La parte demandada considera que este motivo de impugnación no puede acogerse. Durante la tramitación del procedimiento de revocación de las autorizaciones iniciado mediante el Acuerdo de 14 de octubre de 2016, no consta que la actora haya formulado solicitud alguna en tal sentido. Tampoco en el recurso de alzada en el que, no obstante, si hace referencia por primera vez a la infracción del artículo 53.1.b) pero sin que se llegue a articular una solicitud expresa de identificación.
Aun en el hipotético caso de que sí se hubiera requerido en forma tal identificación, el hecho de que no se hubiera atendido al mismo por la Administración constituiría un vicio de forma determinante de anulabilidad (art. 48.2 LPACAP) solo si la indefensión de tal manera generada tuviera un carácter material, no meramente formal (por todas, Sentencia, de 17 de junio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo -rec. 416/2005-). Y es que lo que la recurrente no ha llegado a precisar, mucho menos probar, es cuál de las concretas causas de recusación taxativamente enumeradas en el art. 23.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP, en adelante) concurre en el funcionario frente al que se dirige el reproche de parcialidad, D. Cesareo, que de haber podido ser alegada (por escrito en cualquier momento del procedimiento, ex artículo 24.1 y 2 LRJSP), hubiera determinado su sustitución, y, en última instancia, el dictado de una resolución no revocatoria de las autorizaciones concedidas o estimatoria del recurso de alzada interpuesto.
Sin tal precisión y prueba, la pretendida infracción del art. 53.1 b) LPACAP deviene irrelevante, máxime si se tiene en cuenta que el referido funcionario se limitó a emitir informes no preceptivos ni vinculantes, correspondiendo la resolución a órganos distintos, cuyas resoluciones expresan una voluntad independiente y autónoma, aunque coincidente en esencia en el presente caso, con la manifestada por el inferior jerárquico.
A mayor abundamiento, la actora ha tenido acceso al expediente administrativo y en los informes que a él obran incorporados consta con toda claridad la identidad de los firmantes, entre los que se halla D. Cesareo, luego ha sido conocedor en todo momento de su intervención en el procedimiento.
c) Vulneración del procedimiento legalmente establecido al no haberse realizado, previamente al inicio del procedimiento de revocación, una inspección u auditoria, ni haberse impuesto medidas correctoras.
Razona la parte demandada a este respecto que del artículo 5.3 del Reglamento (CE) nº 882/2004 de Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales; no es posible extraer que la autoridad competente deba llevar a cabo, en todo caso, una inspección o auditoría para poder retirar la delegación concedida a un organismo de control, sino que, antes bien, parece referirse a un supuesto, pero no el único, en el que puede proceder la retirada de la delegación conferida.
En casos como el que nos ocupa, en el que la modificación de las circunstancias de personal del organismo determina el incumplimiento de las condiciones requeridas para operar como entidad de control (circunstancias que han sido comunicadas por la propia actora a la Administración), la realización de una inspección o auditoría deviene innecesaria, pues el incumplimiento ha quedado ya constatado.
En cuanto a la necesidad de imponer condiciones, limitaciones o medidas correctoras antes de revocar las autorizaciones otorgadas, entiende la demandada que no constituye un presupuesto para el inicio del procedimiento de revocación, sino una cuestión a dilucidar en el seno del mismo, luego de ello nos ocuparemos al abordar el análisis del fondo de la controversia.
3. Sobre el fondo del asunto: conformidad a Derecho de la Resolución de 22 de diciembre de 2016.
El artículo 1 del Reglamento (CE) nº 882/2004 establece normas generales para la realización de controles oficiales. En nuestro ordenamiento interno, la competencia para organizar tales controles oficiales se halla atribuida a las diferentes Comunidades Autónomas, las cuales, en virtud del artículo 5 del Reglamento, pueden delegar tareas de control específicas en uno o más organismos o entidades de control.
Habida cuenta de la importancia de esta actividad, en clara conexión con la salvaguarda de la salud pública, el apartado 2 del artículo 5 establece los requisitos que han de concurrir para que proceda la delegación. De la lectura de artículo se observa que la acreditación emitida por la ENAC es solo uno de los requisitos exigidos por el precepto (el c)), distinto de la prueba de que el organismos de control cumple también con lo previsto en el apartado b), cuya valoración corresponde a la autoridad competente delegante, esto es, a la Comunidad Autónoma.
Se observa, asimismo, que la generalidad de las normas que establece el Reglamento (CE) nº 882/2004 (art. 1 precitado) se manifiesta en los requisitos del art. 5.2 a través del empleo de conceptos jurídicos indeterminados, como es, en particular, el de 'personal suficiente' recogido en el subapartado ii) del apartado b), que aquí nos interesa.
Sobre esta materia, tiene declarado la STSJCLM de 16 de mayo de 2012 (rec. 1200/2007) que los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser de experiencia o de conceptos de valor, explicando cada uno de ellos. Partiendo de esta sentencia, entiende la parte demandada que el concepto jurídico indeterminado empleado por el artículo 5.2.b) es un concepto de valor cuya aplicación al caso concreto compete a la autoridad competente a la vista de las circunstancias concurrentes.
Tales circunstancias se remontan al 11 de marzo de 2016, cuando Ecoagrocontrol, S.L. comunica a la Administración la existencia de una serie de cambios en el personal que presta servicios para aquélla, lo cual desemboca en el dictado de la Resolución, de 12 de septiembre de 2016, por la que se revocan parte de las autorizaciones que le habían sido otorgadas para actuar como entidad de control en diversos ámbitos.
Poco después, el 13 de octubre de 2016, Ecoagrocontrol, S.L. manifiesta a esta parte el cese, el 6 de octubre anterior, del Director Técnico que había sido nombrado tan solo siete meses antes y, lo que es más grave, la falta de cobertura inmediata de un puesto de tal importancia, como se desprende de la enumeración de sus funciones y responsabilidades contenida en el punto 1.3 del Manual de Calidad elaborado por aquélla.
La insuficiencia de personal de la entidad para acometer sus funciones de control se hizo patente en este momento de forma clara y manifiesta.
Es cierto que once días más tarde, el 17 de octubre de 2016 se firma un contrato de servicios con quien va a desempeñar el cargo vacante, D. Blas, mas, a juicio del Director General de Industrias Agroalimentarias y Cooperativas de la JCCM (y aquí es donde se produce el juicio de valor que el concepto jurídico indeterminado exige), el nombramiento como Director Técnico de una persona que no solo es socio de Sygma Certification, S.L., como reconoce en la Declaración jurada de confidencialidad y conflicto de intereses que suscribe (documento nº 11 aportado junto al presente escrito), sino que ocupa en esta empresa el cargo de Responsable Comercial, de acuerdo con la información publicada en la página web de la misma1; determina que la disponibilidad de dicha persona para el ejercicio de las funciones propias de Director Técnico va a ser, necesariamente, limitada.
En el mismo sentido se pronuncia con respecto al nombramiento como auditores de D. Domingo y Remedios. Dice la parte actora en relación con estos nombramientos que la insuficiencia de personal de la entidad para acometer sus funciones de control se hizo patente de forma clara y manifiesta desde el momento que tuvo que recurrir a auditores freelance, esto es, auditores autónomos, que no formaban parte de la empresa para desempeñar sus cometidos. Auditores, que, además, presentaban un evidente conflicto de intereses en lo que respecta al ejercicio de las tareas que han sido delegadas, por ello, la única persona que queda en la estructura de la entidad con capacidad de hacer auditorías sería Inmaculada, la cual, no cuenta con la cualificación oportuna para realizar esta labor en los alcances objeto de revocación.
Como consecuencia de lo anterior la decisión de la Administración no puede tacharse de arbitraria o irracional. No se exigen requisitos adicionales a los exigidos por la normativa aplicable, sino que se aplica ésta al caso específico planteado, cometido propio de todo acto administrativo.
3. Con respecto a la desviación de poder, razona la parte demandada que, conforme a reiterada jurisprudencia, para apreciar este vicio no bastan las meras sospechas o conjeturas sino que debe aparecer objetivado por prueba, y lo cierto es que las afirmaciones que efectúa en tal sentido la demandante, constitutivas, de ser verídicas, de auténticos hechos delictivos, no aparecen siquiera mínimamente acreditadas. Al respecto, debe tenerse presente que no hay un número máximo de entidades de control que se pueden autorizar, de manera que la revocación de las autorizaciones otorgadas a Ecoagrocontrol, S.L. no implica que puedan entrar en el mercado nuevas entidades o, lo que es lo mismo, la autorización de Ecoagrocontrol, S.L. como entidad de control no impedía que nuevas empresas fueran autorizadas para actuar como tales en el mismo mercado.
En primer término, plantea la demandada como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo la falta de constitución adecuada de la relación jurídico procesal, al amparo de la letra b) del artículo 69 de la Ley jurisdiccional.
En este sentido, se ha de destacar que el poder general para pleitos aportado junto con el escrito de interposición fue otorgado por Dª Lourdes, en su calidad de administradora única de la mercantil Ecoagrocontrol SL.
Por Diligencia de Ordenación se requirió a la parte actora para que en el plazo de diez aportase estatutos de la empresa y acuerdo societario para recurrir, al amparo de lo dispuesto en el artículo 45.3 de la L.J.C.A.
En el plazo concedido la recurrente aportó escritura de constitución de la sociedad y los estatutos y acuerdo de la Junta Extraordinaria adoptado en sesión de 19 de marzo de 2017 acordando interponer recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural de 2 de marzo de 2017 y contra la Resolución de la Dirección General de Industrias Agroalimentarias y Cooperativas de 22 de diciembre de 2017. Asimismo, se faculta a la administradora Dª Lourdes para que realice cuantas acciones sean necesarias para dar cumplimiento a este acuerdo. Documentos que obran incorporados a las actuaciones.
A tenor de estos datos, queda suficiente constancia del presupuesto material cuya justificación constituye la finalidad del requisito y la documentación cuya aportación se impone a tenor del artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional; esto es, acreditar efectivamente la voluntad de la entidad recurrente de interponer el presente recurso contencioso-administrativo. Por lo tanto, esta causa inicial inadmisibilidad debe ser desestimada.
A continuación, analizaremos los vicios procedimentales que denuncia la parte actora en la demanda.
a) En primer lugar, reprocha la parte actora que el único acto de trámite que aparece en el expediente referido al recurso de alzada es un informe emitido por el técnico D. Cesareo, que, informe de lo que le parece -aunque sea materia jurídica sobre la que no tiene preparación- y sobre lo que no le parece no informa so pretexto del carácter jurídico de las alegaciones.
Se trata de una alegación que la parte actora invoca con carácter previo a entrar en los vicios procedimentales que, a su juicio, se ha incurrido en la tramitación y resolución de los expedientes. De su lectura se intuye más como un reproche que como un verdadero motivo de impugnación de la demanda. No obstante, daremos contestación a las alegaciones que hace la parte actora al respecto.
El artículo 118 de la LPAC establece:
'1. Cuando hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario, se pondrán de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, formulen las alegaciones y presenten los documentos y justificantes que estimen procedentes.
No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado.2. Si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que en el plazo antes citado, aleguen cuanto estimen procedente.
3. El recurso, los informes y las propuestas no tienen el carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo. Tampoco lo tendrán los que los interesados hayan aportado al expediente antes de recaer la resolución impugnada'.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118.1 en fase de recursos, solo se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no hayan de tenerse en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario. En este caso, por tanto, se podía prescindir del trámite de audiencia puesto que para resolver el recurso de alzada no han tenido en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente originario. Ha de tenerse en cuenta, con respecto al informe emitido en el recurso de alzada por el funcionario D. Cesareo, que como indica el apartado 3º de este artículo 119, no se consideran documentos nuevos el propio recurso, los que constasen en el expediente por haberlos aportados los interesados antes de recaer la resolución que se recurre en vía administrativa, ni tampoco el recurso, los informes y las propuestas que se puedan emitir en fase de recurso.
La STS de 7-10-2008 (Casación 6828/2005) nos dice que:
«Pues si en el recurso ordinario interpuesto por el interesado contra la resolución citada de 29 de julio de 1998 la Administración se limita a solicitar un informe interno y tras ello resuelve el recurso ordinario desestimándolo, no se puede aceptar que esa actuación haya causado indefensión y que justifique como declara la Sala de Instancia la vuelta atrás de las actuaciones para cumplimentar el trámite de audiencia en relación con ese informe, pues el art. 112 de la Ley 30/1992 tras referir la necesidad de la audiencia cuando se tenga en cuenta nuevos hechos o documentos no recogidos en el expediente, dispone en su apartado 3 que 'el recurso, los informes y las propuestas no tienen carácter de documentos nuevos a los efectos de este artículo', y por tanto aplicando, como es exigido esa norma en relación con lo dispuesto en el art. 84, la Administración no estaba obligada a dar audiencia al interesado ni siquiera en relación con el contenido del informe... Por último se ha significar que si la propia sentencia recurrida refiere que la propia Sala y la doctrina del Tribunal Supremo que la parte recurrente cita en su motivo de casación tercero, que se analiza aquí conjuntamente, entre ellas SSTS de 3 de julio de 1987 y de 6 de julio de 1988, han restado eficacia invalidante a la falta de audiencia, valorando entre otros que el recurrente ha interpuesto el oportuno recurso, cual acontece en el supuesto de autos, mucho más se ha de apreciar esa doctrina en un caso como el de autos en que según lo más atrás expuesto no era exigido el trámite de audiencia, por las razones más atrás expuestas»
En idéntico sentido, La STS de 21-4-2009 (Casación 6906/2005).
Por consiguiente, procede el rechazo de las alegaciones que hace la parte actora con respecto al informe emitido por D. Cesareo. Se trata de un informe interno emitido en el seno del recurso de alzada, sin que la Administración estuviera obligada a dar audiencia al interesado ni siquiera en relación con el contenido del informe.
b) Vulneración del artículo 53.1.b) de la LPAC.
El artículo 53.1.b) de la LPAC establece: 'Además del resto de derechos previstos en esta Ley, los interesados en un procedimiento administrativo tienen los siguientes derechos: b) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos'.
Para comprobar si, efectivamente, se ha vulnerado este derecho, debemos examinar las actuaciones que obran en el expediente administrativo.
La parte actora considera que se ha vulnerado el artículo 53.1.b) pues a lo largo de la tramitación de los expedientes administrativos no se ha identificado al funcionario bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos. En concreto, cita textualmente a D. Cesareo, Técnico Superior de Apoyo del Servicio de Ordenación Alimentaria de la Dirección General de Industrias Agroalimentarias y Desarrollo Rural.
Pues bien, tras el examen del expediente administrativo debemos desestimar este motivo de impugnación. En las alegaciones formuladas frente al Acuerdo de 14 de octubre de 20176 no consta que formulase solicitud alguna en tal sentido. Tampoco en el recurso de alzada en el que, si bien hace referencia al artículo 53.1.b) no llega a articular una solicitud expresa de identificación.
No obstante, como dice la Letrada de la Junta, aun en el hipotético caso de que sí se hubiera requerido en forma tal identificación, el hecho de que no se hubiera atendido al mismo por la Administración constituiría un vicio de forma determinante de anulabilidad (art. 48.2 LPACAP) solo si la indefensión de tal manera generada tuviera un carácter material, no meramente formal (por todas, Sentencia, de 17 de junio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo -rec. 416/2005-). Y es que lo que la recurrente no ha llegado a precisar, mucho menos probar, es cuál de las concretas causas de recusación taxativamente enumeradas en el art. 23.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP, en adelante) concurre en el funcionario frente al que se dirige el reproche de parcialidad, D. Cesareo, que de haber podido ser alegada (por escrito en cualquier momento del procedimiento, ex artículo 24.1 y 2 LRJSP), hubiera determinado su sustitución, y, en última instancia, el dictado de una resolución no revocatoria de las autorizaciones concedidas o estimatoria del recurso de alzada interpuesto.
Sin tal precisión y prueba, la pretendida infracción del art. 53.1 b) LPACAP deviene irrelevante, máxime si se tiene en cuenta que el referido funcionario se limitó a emitir informes no preceptivos ni vinculantes, que están rubricados con el visto bueno de la Jefa del Servicio de Seguimiento y Mejora del Funcionamiento de la Cadena Alimentaria, correspondiendo la resolución a órganos distintos, cuyas resoluciones expresan una voluntad independiente y autónoma.
A mayor abundamiento, la actora ha tenido acceso al expediente administrativo y en los informes que a él obran incorporados consta con toda claridad la identidad de los firmantes, entre los que se halla D. Cesareo, luego ha sido conocedor en todo momento de su intervención en el procedimiento, máxime si tenemos en cuenta los correos electrónicos remitidos por la recurrente al citado funcionario, que encabeza con el nombre del funcionario y le ofrece las explicaciones o aclaraciones oportunas una vez que comunica el cambio organizativo de la empresa.
En este sentido, la referencia a la indefensión no pasa de ser una mera alusión retórica, pues no se explica cuál es la afectación a su derecho de defensa ni la trascendencia que hubiera tenido para resolver el recurso. No se expresa, en definitiva, en qué hubiera cambiado las resoluciones recurridas.
No puede apreciarse, en consecuencia, la concurrencia de indefensión material cuando no se explica, ni se justifica, una restricción o menoscabado del derecho de defensa.
c) Vulneración del procedimiento legalmente establecido.
Alega la parte actora que de acuerdo con la normativa aplicable la Administración ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido pues acuerda la revocación de la autorización sin haber comprobado que los cambios en la organización de la entidad impedían el cumplimiento de las tareas asignadas a través de una inspección u auditoria, y sin acordar, previamente, la adopción de medidas correctoras.
El Reglamento (CE) nº 882/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, sobre los controles oficiales efectuados para garantizar la verificación del cumplimiento de la legislación en materia de piensos y alimentos y la normativa sobre salud animal y bienestar de los animales, dispone en el artículo 5.3:
'Las autoridades competentes que deleguen tareas específicas en los organismos de control organizarán auditorías o inspecciones de los organismos de control según sea necesario. La autoridad competente que delega podrá retirar la delegación si los resultados de una auditoría o de una inspección revelan que esos organismos no están realizando correctamente las tareas que les han sido asignadas. La delegación se retirará sin demora si el organismo de control no toma medidas correctoras adecuadas y oportunas'.
Por su parte, el artículo 47.1.e) de la LPAC establece que: 'Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'.
Es evidente que una interpretación puramente literal de esta norma reduciría de forma extraordinaria el número de casos de aplicación de este supuesto, dado que el modus operandi habitual de las administraciones públicas determinará casi siempre la realización de un mínimo de trámites que impediría hablar, en rigor, de una ausencia total y absoluta de procedimiento. Es decir, siempre se habrá seguido un procedimiento, por mínimo que este sea. Por ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia concuerda en señalar que la expresión legal relativa a la ausencia total y absoluta del procedimiento establecido hay que entenderla referida a la omisión de los trámites esenciales que integran dicho procedimiento, y sin los cuales dicho procedimiento es inidentificable.
En este caso, examinadas las actuaciones, no podemos concluir que exista una ausencia total y absoluta del procedimiento establecido referida a la omisión de trámites esenciales que integran el procedimiento. Es cierto que la revocación no tiene lugar como consecuencia de una auditoría o inspección, pero también que, en este caso, no era necesaria, puesto que es la propia recurrente la que notifica a la Administración la modificación de las circunstancias del personal del organismo, que determinan que se inicie el procedimiento de revocación por incumplimiento de las condiciones requeridas para operar como entidad de control. Nos dice la parte actora que la inspección o auditoria hubieran sido necesarias para comprobar la Administración si el cambio en la organización de la entidad impedía el cumplimiento de las tareas asignadas. Sin embargo, entendemos que la inspección o auditoría no hubiera reflejado un resultado distinto. Es el cambio organizativo del personal de la empresa la que determina el incumplimiento de las condiciones; cambio organizativo que es comunicado por la empresa a la Administración demandada. En estas condiciones, la inspección o auditoría deviene innecesaria.
En cualquier caso, el hecho de que no haya existido una inspección o auditoria no conlleva que no haya existido procedimiento de tal forma que se haya podido causar indefensión a la demandante. Los acuerdos de inicio de revocación de la autorización constan debidamente notificados a la recurrente. En estos acuerdos se indican expresamente el incumplimiento de las condiciones requeridas que se le imputa para operar como entidad de control. La recurrente, en trámite de audiencia, ha podido formular las alegaciones que ha tenido por conveniente y ha podido proponer y practicar la prueba que ha considerado necesaria. En estas condiciones, la alegación que se hace por la parte de ausencia de procedimiento carece de virtualidad, porque si ha habido procedimiento, se le ha dado trámite de audiencia y ha podido alegar aquello que ha estimado conveniente, entre otras cosas, que el cambio organizativo de la empresa no alteraba ni modificada las tareas que tenía asignadas como entidad de control.
Por otro lado, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 9/2007 que establece, en su apartado primero, que 'Se podrá revocar la autorización cuando se comprueba el incumplimiento de las condiciones que motivaron su concesión, o bien se haya producido modificaciones sustanciales en la entidad que afecten a dichas condiciones de autorización y la desnaturalicen, no pudiendo mantener la misma a través de la imposición de condiciones, limitaciones y medidas correctoras. La revocación se realizará mediante resolución motivada del Director General competente en materia de mercados alimentarios, previa instrucción del correspondiente expediente, que se tramitará según el procedimiento administrativo común'. En este caso, la Administración ha actuado conforme a lo dispuesto en este artículo, pues una vez comprobado el incumplimiento de las condiciones por la propia notificación que hace la empresa del cambio organizativo del personal, tramita el correspondiente expediente, con trámite de audiencia, y acuerda la revocación.
En el mismo sentido nos debemos pronunciar con respecto a que la Administración antes de acordar la revocación de la autorización no haya requerido a la demandante para adoptar medidas correctoras. Se trata de una cuestión a dilucidar en el seno del procedimiento que versa sobre el fondo.
El artículo 10 del Decreto 9/2007, de 6 de febrero de 2007, de autorización de las entidades de control de productos agroalimentarios de Castilla-La Mancha, dispone: 'Cualquier modificación que afecte a las condiciones que hayan sido tenidos en cuenta para la autorización, deberá ponerse en conocimiento de la Dirección General competente en materia de mercados alimentarios, en el plazo de diez días desde que la modificación se haya producido. La Dirección General antes citada decidirá en el plazo de dos meses lo que proceda en relación con la autorización otorgada'.
De acuerdo con este artículo, la mercantil hoy recurrente el día 11/3/2016 presenta en la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural escrito mediante el cual Dª Lourdes, en calidad de gerente de Ecoagrocontrol SL, comunica determinadas modificaciones en la estructura organizativa y el personal de la entidad. La documentación que refleja la estructura de la entidad forma parte de la documentación que debe tenerse en cuenta para la autorización de una entidad de control en base al artículo 51.1.f) del Decreto 9/2007, que señala:
El artículo 5.2 del Reglamento nº 882/2004, de 29 de abril, dispone:
Partiendo de lo dispuesto en este último artículo la cuestión objeto de debate se centra en determinar si los cambios organizativos de la empresa conllevan un incumplimiento de las condiciones de las autorizaciones concedidas para actuar como entidad de control por delegación. En concreto, la cuestión se plantea con respecto a los requisitos del artículo 5.2.b), letras ii) y iii): si la entidad cuenta con personal suficiente con la cualificación y experiencia adecuadas; y si es imparcial y no tiene ningún conflicto de intereses en lo que respecta al ejercicio que las tareas que le han sido delegadas.
En primer lugar, tenemos que analizar el cambio organizativo de la empresa con respecto al Director Técnico.
Como ya hemos dicho, la empresa comunica a la Administración con fecha 11/3/2016 determinadas modificaciones en la estructura organizativa y el personal de la entidad. Según estas modificaciones la entidad cuenta con un nuevo Director Técnico desde el día 8/3/2016 D. Narciso, que hasta la fecha ocupaba el cargo de auditor en la empresa. Tan solo siete meses después, el 13 de octubre de 2016, la empresa comunica que el D. Narciso ha causado baja en la misma y que en breve comunicarán el nombre del nuevo Director Técnico. Con fecha 17 de octubre de 2016 se firma un contrato de servicios con quien va a desempeñar el cargo vacante, D. Blas.
En la documentación aportada por la recurrente se puede comprobar que D. Blas es socio de la empresa SIGMA CERTIFICACION SL, en la que desempeña funciones de 'Auditor', 'Responsable Técnico PI', 'Responsable Técnico Vinos' y 'Responsable Comercial' desde mayo de 2001.
El puesto de Director Técnico, según el Caminal de Calidad elaborado por la empresa (folios 37 a 64 del expediente administrativo del PO 346/2017), tiene atribuidas las siguientes funciones y responsabilidades:
- Es responsable de las operaciones técnicas de Ecoagrocontrol SL.
- Establece las bases técnicas para la Concesión de la Certificación.
- Toma las decisiones, junto con los auditores en el Comité de Certificación, en materia de Certificación.
- En la Toma de decisiones, junto con los auditores en el Comité de Certificación, decide que parte del proceso de certificación se repite, si es necesario.
- Realización de auditorías.
- Participa en el Comité de Certificación, siempre que no sea un expediente en el que haya participado.
- Junto con el Director de Calidad asegura que las auditorías, ensayos y certificación se realizan en cumplimiento de la Norma UNE-EN ISO/IEC 17065 incumplimiento de la normativa de aplicación en cada uno de los procesos de certificación.
- Colabora en el establecimiento de la Política de Calidad de Ecoagrocontrol.
- Colabora en el establecimiento de un Sistema de Calidad que inspire confianza en su capacidad de gestionar un sistema de certificación de productos.
- Es el representante de Ecoagrocontrol ante organizaciones externas.
- Participa en las revisiones del sistema de calidad.
- Optimiza el uso de los recursos.
- Establece, junto al Director de Calidad, las posibles subcontrataciones y revisa y evalúa el resultado de la actividad subcontratada.
- Gestiona la documentación de referencia correspondiente a normas, publicaciones técnicas, etc.
- Participa en las auditorías internas de la calidad.
- Supervisa el control del almacenamiento de muestras.
- Elabora los procedimientos generales técnicos y las instrucciones generales junto con el Responsable de Departamento.
- Asegura junto al Responsable de Departamento que los procedimientos e instrucciones especifiquen los puntos críticos de los procesos, los controles necesarios, los criterios de aceptación y rechazo correspondientes y las responsabilidades de su aplicación.
- Informa junto al Director de Calidad al Comité de Partes de las actividades en materia de certificación.
- Forma, cualifica y autoriza el personal, de forma individual o en conjunto con el Responsable de Departamento y/o Director de Calidad.
- Resuelve las solicitudes realizadas por los operadores, de forma individual o en conjunto con el responsable de Departamento y/o director de calidad.
- Establece la ejecución y efectividad de las acciones correctivas adecuadas a las incidencias y problemas detectados que puedan afectar negativamente al cumplimiento de los requisitos técnicos necesarios del sistema de calidad.
- Cumplir con las responsabilidades que se le asignan en los distintos documentos del sistema de calidad.
El artículo 5.2.b) del Reglamento establece como requisito que ha de concurrir para que proceda la delegación que 'existan pruebas de que el organismos de control: ii) cuenta con personal suficiente con la cualificación y experiencia adecuadas'. La controversia se centra en interpretar 'personal suficiente'. El artículo 5.2.b) está utilizando un concepto jurídico indeterminado y la apreciación de este concepto jurídico indeterminado es una labor técnica que corresponde a la Administración, como órgano delegante, debiendo realizarse el control judicial desde la perspectiva de la razonabilidad.
Sentado lo anterior, debemos convenir con la Administración demandada, que no puede considerarse que la entidad cuente con 'personal suficiente' cuando se ha nombrado como Director Técnico, con las funciones y responsabilidades que tiene, a una persona que no solo es socio de otra empresa -Sygma Certificación SL-, sino que además desempeña en dicha entidad funciones de 'Auditor', 'Responsable Técnico PI', 'Responsable Técnico Vinos' y 'Responsable Comercial' desde mayo de 2001, es decir, desempeña funciones importantes y relevantes en otra entidad. Un Director Técnico que es socio de otra empresa con cargos importantes y relevantes, como ser 'Responsable Comercial' determina que su disponibilidad para ejercer las funciones propias de Director Técnico en el seno de la entidad recurrente van a ser limitadas. No podemos obviar que se trata de un cargo importante y relevante en la entidad de control, y, por tanto, consideramos razonable la interpretación que hace la Administración cuando dice que este cargo tiene que ser ocupado por personal que pertenezca a la plantilla de forma estable. Es cierto, que el artículo 5.2 del Reglamento no especifica qué debe interpretarse por 'personal suficiente', y, por tanto, no aclara si el personal tiene que pertenecer a la plantilla de la mercantil y estar contratado a jornada completa. Como hemos dicho, se trata de un concepto jurídico indeterminado que tiene que ser precisado por la Administración atendiendo a las circunstancias que se dan en cada caso. En este caso, compartimos la interpretación que hace la Administración en la resolución recurrida cuando dice que '
Alega la parte actora que la demandante cumple las condiciones fijadas en el artículo 5.2 del Reglamento, y prueba de ello es que ha obtenido la acreditación por parte de la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Sin embargo, de la lectura del artículo 5.2 del Reglamento (CE) nº 882/2004 se puede comprobar que la acreditación emitida por la ENAC es solo uno de los requisitos exigidos por el precepto (artículo 5.2.c)), distinto de la prueba de que el organismo de control cumple también con lo previsto en el apartado b), cuya valoración corresponde a la autoridad competente delegante. No puede entenderse que cumpliendo el requisito previsto en el artículo 5.2.c) (acreditación de la ENAC), se cumple, a su vez, los requisitos que establece el artículo 5.2.b), pues en ese caso no estarían diferenciados en el propio artículo.
Como consecuencia de lo anterior, debemos convenir con la Letrada de la Junta, que el criterio adoptado por la Administración en su Resolución de 22 de diciembre de 2017, objeto de impugnado, a la hora de aplicar al caso concreto el requisito consagrado en el artículo 5.2.b) ii) del Reglamento (CE) nº 882/2004, consistente en que el organismo de control cuente con 'personal suficiente' con la cualificación y experiencia adecuadas, no se presenta como arbitrario o irracional, sino todo lo contrario, y con su adopción en este particular no se añaden requisitos adicionales a los exigidos por la normativa aplicable, sino que se aplica ésta al caso específico planteado.
Como ya se ha dicho anteriormente, el 11 de marzo de 2016 la mercantil recurrente comunica a la Administración la existencia de una serie de cambios en el personal que presta servicios para aquélla. Asimismo, comunica mediante correo electrónico de fecha 8/3/2016 (f. 8 de la documentación complementaria) así como mediante correo electrónico de 18/3/2016 (folio 17 de la documentación complementaria) que para momentos puntuales habrá auditores freelance, que serán cualificados por la empresa. Uno de ellos será Domingo 'que ya ha sido auditor de esta empresa y está cualificado para todos los alcances de Vinos, DOP e IGP', y otra será Remedios.
La cuestión aquí se centra en determinar si debe entenderse que la empresa cuenta con 'personal suficiente' e 'imparcial y sin conflicto de intereses' con respecto a los dos auditores que contrata como auditores freelance.
La insuficiencia de personal de la entidad para acometer sus funciones de control se hizo patente de forma clara y manifiesta, como dice la resolución recurrida, desde el momento en que tuvo que recurrir a auditores freelance, esto es, auditores autónomos, que no formaban parte de la empresa para desempeñar sus cometidos. Auditores, que, además, presentaban conflicto de intereses.
Así, D. Domingo, tal y como reconoce su 'declaración de actividad laboral', de fecha 16 de marzo de 2016, tiene relaciones familiares de tercer grado con varios clientes de Ecoagrocontrol SL, en diversos alcances vínicos y ocupa el puesto de administrador de la empresa 'Gest-Wine', cuya actividad es la prestación de servicios de asesoramiento técnico-administrativo vitivinícola (http://www.gestwine.com). El correo electrónico de contacto en la anterior web es: DIRECCION000.
De acuerdo con la información publicada en la página Lindkedin, que se aporta como Documento nº 9 de la contestación a la demanda, Gest-Wine está funcionando desde marzo de 2016 y es que tal y como recoge la página: http://www.opentenea.com/GEST- +WINE/marca?marca=255448 Don Domingo solicitó registrar el Nombre Comercial ``GEST WINEÂÂcon fecha 4/3/2016. Por tanto, a la fecha de inicio del acuerdo de revocación de autorizaciones (6 de junio de 2016), D. Domingo ya prestaba servicios en Gest-Wine.
Dª Remedios, ocupaba el puesto de Administradora Única de la empresa 'Noemí Wines SL', cuyo objeto social es el cuyo objeto social es el de elaboración, crianza y comercialización de vinos, de acuerdo con la información publicada en la página web de la mercantil https://utielrequena.org/bodegas/maia-venci-s-l/así como en la página web: https://www.einforma.com/informacion-empresa/noemi-wines.La información recogida en esta última página se aporta como Documento nº 10 de la contestación a la demanda. Resulta con ello acreditado que la mercantil se constituyó con fecha 29/1/2015 y que con fecha 26/2/2015 Doña Remedios fue nombrada administradora única de la misma (Datos de publicación: Fecha 5/3/2015-Registro:Valencia-Boletín:44- Anuncio:97350) y que continuaba ocupando el referido cargo a la fecha de inicio del procedimiento que nos ocupa (6 de junio de 2016) y durante toda la tramitación del mismo, ya que el último acto publicado en BORME es precisamente su nombramiento el 5/3/2015.
Sentado lo anterior, entendemos que la resolución recurrida es conforme a Derecho, puesto que, por un lado, con la contratación de dos auditores freelance se constata ya la insuficiencia de personal de la entidad para acometer sus funciones de control; y, por otro lado, los auditores contratados como freelance presentan un evidente conflicto de intereses. Como dice la Letrada de la Junta en el escrito de contestación a la demanda, '
Por lo expuesto, y al igual que en el caso del Director Técnico, ha de concluirse que el criterio adoptado por la Administración en la resolución de 12 de septiembre de 2016 no se presenta como arbitrario ni irracional. La Administración atendiendo a las circunstancias concurrentes considera que la demandante no cumple con los requisitos del artículo 5.2.b) ii) y iii) del Reglamento al haber contratado dos auditores freelance (lo que ya evidencia la falta de personal suficiente), que, además, presentan un evidente conflicto de intereses (artículo 5.2.b).iii)).
La Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 48.1 determina que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
La desviación de poder aparece definida en el artículo 70.2 de la LJCA, como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. Como se sabe, no tiene por qué tratarse única y exclusivamente de un fin ilícito, sino que para apreciar la existencia de desviación de poder, basta con que la actuación administrativa se dirija a un fin que, aunque lícito, no sea el que el ordenamiento jurídico le atribuye al encomendarle dicha potestad.
De la desviación de poder se ha ocupado ampliamente la jurisprudencia, que la ha definido y ha perfilado sus caracteres. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 (rec. 77/2007) la define como un
Asimismo, el Tribunal Supremo nos recuerda que
Incluso la jurisprudencia del Supremo se apoya en el acogimiento comunitario: « Una reiterada jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), ha sintetizado el anterior concepto de desviación de poder, señalando al efecto que la misma concurre «cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de junio de 1984, Lux/Tribunal de Cuentas, C-69/83, Rec. pg. 2447, apartado 30; de 13 de noviembre de 1990, Fedesa y otros, C-331/88, Rec. pg. I-4023, apartado 24; de 13 de julio de 1995, Parlamento/Comisión, C-156/93, Rec. pg. I-2019, apartado 31; de 14 de mayo de 1998, Windpark Groothusen/Comisión, C-48/96 P, Rec. pg. I-2873, apartado 52, y de 22 de noviembre de 2001, Países Bajos/Consejo, C-110/97, Rec. pg. I-8763, apartado 137)» ( STS de 10 de Junio de 2008, rec.3031/2004).
La jurisprudencia viene señalando como notas características las siguientes:
1) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley.
2) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva
3)Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica con tales elementos reglados del acto, para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma.
4) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograr la, la desviación de poder, de conformidad con las sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.
5) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1.253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación. Tal prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal, pues hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.
6) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias del Tribunal Supremo (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoca alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se basa en una oculta intención que lo determine.
Es cierto, que en los últimos años este rigor se atenuado sensiblemente, pasándose exigir una prueba del vicio meramente suficiente, por indicios o presunciones, pero basada en datos completamente acreditados que permitan llevar al órgano jurisdiccional a la condición de que el vicio realmente se ha producido; esto es de datos que, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano ( artículo 1253 CC9, permitan concluir que el órgano administrativo ha perseguido efectivamente un fin distinto del previsto en la norma. En este sentido, pueden citarse las SSTS de 17.11.09 (rec. 60/2008); de 03.03.10 (rec. 7610/2005); de 16.12.11 (rec. 171/2008); de 23.02.2012 (rec. 2921/2008); y de 09.07.13 (rec. 1050/2010); y de 14.03.2014 (rec. 2583/2012). Un buen resumen de esta doctrina se encuentra en la STS de 23.12.201 (rec. 2970/2006).
Centrada a nivel teórico la figura de la desviación de poder procede examinar su concurrencia en el presente caso, resultando que ninguna prueba se ha aportado por la actora de que se haya incurrido por parte de la Administración en desviación de poder. La parte actora aporta como único indicio que acreditaría la desviación de poder una denuncia presentada ante la Consejería de Agricultura contra el funcionario D. Cesareo por 'negociaciones prohibidas a los funcionarios', documento claramente insuficiente para acreditar una desviación de poder. No se ha practicado ningún tipo de prueba, más allá de las insinuaciones que hace la parte actora en la demanda sobre la desviación de poder. Al respecto, como dice la letrada de la Junta, debe tenerse presenta que no hay un número máximo de entidades de control que se puedan autorizar, de manera que la revocación de las autorizaciones otorgadas a Ecoagrocontrol SL no implica que puedan entrar en el mercado nuevas entidades o, lo que es lo mismo, la autorización de Ecoagrocontrol SL como entidad de control no impide que nuevas empresas puedan ser autorizadas para actuar como tales en el mismo mercado.
De acuerdo con lo establecido en el Artículo 217.2 de la LEC no es suficiente con alegar hechos, sino que los mismos deben ser probados, ya que la falta de los hechos implica que nos movamos en el terreno de las simples manifestaciones de parte, sin relevancia probatoria alguna, y en este caso ninguna prueba se ha aportado por la actora para acreditar y probar la supuesta desviación de poder en la que ha incurrido la Administración.
Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.