Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2905/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1160/2022 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 1160/2022 (Sección 52/2022 )

Partes: TARRACO EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.U C/ EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARCELONA

En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación aplicable hágase saberque los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan,bajo apercibimiento de responsabilidad civil y penal.

S E N T E N C I A Nº 2905

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS:

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. ANDRES SALCEDO MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de julio de dos mil veintidós

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 1160/2022 (Sección 52/2022), interpuesto por TARRACO EMPRESA CONSTRUCTORA S.L.U.representado por el Procurador D. JORDI-ENRIC RIBAS FERRE , contra la Sentencia nº 34/2022, de fecha 10 de febrero de 2022, dictada en el procedimiento ordinario nº 378/2020 , procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 8 de Barcelona .

Habiendo comparecido como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Barcelonarepresentado y defendido por el Procurador D. JESUS LÓPEZ SANZ.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA ABELLEIRA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO. -La sentencia apelada contiene el fallo del siguiente tenor:

'Desestimar el recurso contencioso ordinario nº 378/2020, con imposición de costas a la recurrente limitadas a 1.000 € por todos los conceptos IVA incluido.'

SEGUNDO. -Contra dicha resolución judicial se interpone recurso de apelación por la parte actora, siendo admitido por el Juzgado a quocon remisión de lo actuado a este Tribunal ad quemprevio emplazamiento de las partes procesales, personándose éstas en tiempo y forma ante este órgano judicial.

TERCERO. -Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites procesales que prescribe la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, en sus respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se señala día para deliberación y votación del fallo, 13 de julio de 2022, lo que tiene lugar en la fecha señalada.

CUARTO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Sobre el objeto del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo.

1. Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte actora, TARRACO EMPRESA CONSTRUCTORA S.L.U., la sentencia número 34/2022 , de 10 de febrero de 2022 , dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 378/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la mercantil hoy apelantes y el Excmo Ayuntamiento de Barcelona , resolución judicial en cuyo fallo ha sido ya reproducido con sentido desestimatorio con imposición de costas limitadas a la parte actora.

La sentencia apelada delimita el acto impugnado en el antecedente de hecho primero y fundamento jurídico Primero, en idénticos términos:

'PRIMERO. - Se interpone el presente recurso contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 19 de noviembre de 2019, que otorgó la modificación de la licencia de uso común especial de la vía pública para la instalación de cierre perimetral de la calle de las Floristas de la Rambla 5, por el periodo de 1 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2017 y generó la liquidación de la tasa correspondiente.'

2. Sobre el objeto y la pretensión articulada en recurso contencioso-administrativo.

La parte apelante interpuso el 24 de noviembre de 2020, recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 19 de noviembre de 2019, notificada el 3 de febrero de 2020, dictada en el expediente NUM000, procedentes de Distrito de Ciutat Vella -Departament de Llicències i Inspecció del Ayuntamiento de Barcelona y en la demanda suplicaba:

'...se declare nula la Resolución objeto del recurso así como la liquidación correspondiente.'

La resolución impugnada, que se recurrió en alzada, dispone:

'LLICÈNCIA D'ÚS COMÚ ESPECIAL DE LA VIA PUBLICA:

...

Atorgar a TARRACO EMPRESA CONSTRUCTORA, SLU, amb NIF/CIF XXX, la modificació sol.licitada de la llicència d'ús comú especial de la via pública per a altres ocupacions V.P. a C FLORISTES DE LA RAMBLA 5, d'acord amb els articles 2, 27 i següents de l'Ordenança sobre l'ús de les vies i espais públics de Barcelona i previ pagament de la taxa corresponent prevista a l'Ordenança Fiscal 3.10.

Les característiques de l'ús comú especial seran les següents:

...

Durada: de 01/09/2917 al 31/12/2017.

...

Condicions especials: S'autoritza la instal.lació d'un tancament perimetral d'obra.

...'

En la demanda, los motivos que articula la parte actora, son:

-'Nulidad de pleno derecho de la la resolución de fecha 19 de noviembre de 2019 y consiguiente nulidad de la liquidación de la tasa vía publica concepto 'altres ocupacions V.P.' número recibo NUM001 periodo 01/09/2017 - 31/12/2017.' Se niega la ocupación del espacio sito en la calle Floristes de la Rambla 5, durante el tiempo comprendido entre el 1.9.2017 al 31.12.2017. La solicitud efectuada por Tarraco Empresa Constructora SLU se dice que es de fecha 14.6.2019, lo cual es no solo absurdo sino incierto. Si bien es cierto que en la solicitud inicial consta el 1.9.2017 al 30.4.2018, ello es un mero error en la solicitud porque en el 2017 la UTE ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA COPISA, era la mercantil que estaba ocupando la zona en cuestión. Si tras la inspección efectuada en fecha de 23.10.2017 hubieran detectado la ocupación por Tarraco, el Departament de Llicencies debería haber emitido el correspondiente requerimiento de desalojo a Tarraco, y no fue así. Por tanto, Tarraco hasta que no obtuvo la autorización del Municipio no procedió a su ocupación. La solicitud fue presentada en fecha de 15.1.2018 , y, por tanto, sólo podía solicitarse para el 2018. El Consistorio, en fecha de 27.4.2018 otorgó la licencia únicamente para el periodo 2018, ya que no procede conceder el uso para un periodo anterior al momento de la solicitud y Tarraco hizo uso a partir del mes de enero de 2018. Las fotografías del expediente muestran que el lugar estaba ocupado en el momento de la Inspección por Acciona, y aceptó, sin más, las alegaciones de la UTE MASANA, y decidio de forma injustificada liquidar el año 2017 a la empresa que lo ocupa el 2018. El Ayuntamiento de Barcelona detectó el error de no renovar en 2017 la tasa de ocupación del espacio Floristes de la Rambla 5 pese a que estaba ocupado por la UTE ACCIONA INFRAESTRUCTURAS COPISA. Igual la obra de la UTE estaba acabada, pero las fotografías demuestran que no había desalojado el espacio. Es injustificado que el Ayuntamiento decida liquidar 2016 y 2017 a la empresa que la ocupaba en 2018, sin verificar que ese espacio estaba ocupado en ejercicios anteriores por otra empresa y luego las tuvo que anular por erróneas, como lo es también la presente.

3.Sobre la fundamentación de la sentencia de instancia.

Podemos deducir la fundamentación de la sentencia de instancia de lo expuesto en el FJ Tercero de la misma:

'Tercero.- Señala la actora Examinado el expediente observamos que el origen del problema se inicia cuando el Ayuntamiento, tras una inspección del lugar en fecha 23.10.2017, constata que el espacio está ocupado sin Licencia y, por ello, requiere al ocupante hasta la fecha, UTE ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, SA COPISA (UTE MASSANA). Si TARRACO EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.U. reconoce su ocupación para el 2018 y esas fotos fueron realizadas en la inspección, en el 2017, la liquidación que nos ocupa debería haberse girado a la UTE ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, SA COPISA que es quien tenía las casetas en dicha zona. A pesar de lo anterior, lo que consta en el EA es que el 15 de enero de 2018, solicitó una licencia de uso común especial de la vía pública para la construcción, de valla o cerramiento de obras, caseta de obras y material, para un periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2017 hasta el 30 de abril de 2018, de 0:00 a 24:00 horas (folios 6-11 EA).

La licencia se solicita por Carlos Miguel, en nombre y representación de la empresa y jefe de obras, que así se indica en la instancia presentada y se ratifica en su declaración, realizada en la prueba testifical practicada.

La licencia se solicita tras la inspección realizada el 24 de octubre de 2017, que observó la existencia de dos cierres perimetrales con vallas metálicas ancladas en el suelo, dentro del cerramiento se encontraba material de obras y casetas de obras a doble nivel (folios 3-4 del EA). Ello tras inspecciones por parte del Ayuntamiento.

Esta licencia, tramitada con el núm. de expte. NUM000.'

En definitiva, se observa que la sentencia otorga verdadero valor de acto de parte y acreditativo del hecho de la ocupación de la vía pública para otros usos -Floristes de la Rambla , 5 - en fecha de 23.10.2017, a la solicitud efectuada el 15.1.2018 (folios 6-7 expediente), sin atender a las restantes circunstancias concurrentes, determinante y relevantes en el presente caso, como se verá.

SEGUNDO. - Sobre las pretensiones y los motivos del recurso de apelación y la oposición al mismo.

La parte apelanteataca la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos de apelación:

-Sobre la interpretación de la prueba. Atribución errónea de la ocupación del solar del num. 5 de la Calle Floristas de la Rambla. Ni el expediente administrativo ni la prueba practicada en la instancia permiten deducir la ocupación en fecha 23.10.2017. En el solar en cuestión, según las fotografías tomadas no existe más que un cierre perimetral y restos de material de obra, pero no las ' casetes d'obra a doble nivel' , a las que se refiere el folio 3 EA. Ninguna de las fotografías muestra elemento alguno que permita atribuir objetivamente que el solar estuviera ocupado realmente por Tarraco, o por cualquier otra empresa, en los meses de septiembre a diciembre de 2017, pues únicamente muestran un cierre perimetral y objetos que parecen abandonados. Por ello el Ayuntamiento requiere al ocupante, según refiere la Sentencia. De la contestación que emite la UTE MASANA, deduce que desde el mes de septiembre de 2017 Tarraco ocupa el solar sito en la calle Floristas de la Rambla num. 5, pero no se refiere a este solar sino al de los Jardines Doctor Fleming, que, como es de ver en la web del Ayuntamiento, están ubicados en el núm. 12 de la misma calle. Además, dicha información fue facilitada por un tercero y no solo no ha sido corroborada en juicio sino que tampoco fue requerida a la hoy apelante para que en el expediente administrativo alegara lo que fuere oportuno en defensa de sus intereses. Otros errores del propio Ayuntamiento que otorga licencias para todo el ejercicio 2017 y correspondientes tasas que no se refieren a Floristes núm 5, sino a Plaça Gardunya 1-5 y el andamio móvil de Floristes núm. 8-10. Se incluye en el EA un informe del Departament de Via Publica en el que no consta ningún dato objetivo y se dice que la UTE ACCIONA COPCISA ocupó el solar desde el 1.1.2016 al 31.12.2016 y TARRACO desde el 1.1.2017 al 31.12.2017 por un acuerdo verbal del que obviamente no consta ninguna corroboración objetiva, porque nunca existió, como tampoco consta acreditado hecho alguno en base al cual poder afirmar que Tarraco ocupo el solar en 2017. Se reconoce en el EA que las fotografías no tienen fecha y que tampoco se tiene constancia objetiva de la efectiva ocupación y, que por el hecho de que Tarraco haya solicitado una licencia que comprendería un determinado periodo, se deduce efectivamente que ocupó el periodo anterior, y todo ello en un informe fechado un año después de la supuesta y no negada ocupación del solar. En cuanto a la declaración del Sr. Carlos Miguel hay que decir que nunca ratificó dicha licencia en su testifical, la cual ni siquiera le fue exhibida y no se le formuló pregunta alguna. Además, declaró que las casetas obrantes en las fotografías se corresponden a otra obra denominada UTE MASANA que Tarraco no ejecutaba sino la UTE COPCISA-ACCIONA. La licencia se concedió desde el 1.1.2018 al 30.5.2018 y no desde el 1.9.2017 como erróneamente se afirma en la sentencia. El único acto propio lo constituye esta licencia y es demostrativo de la ocupación, máxime porque se produjo después de la inspección que dio origen a la incoación del expediente administrativo que nos ocupa. No es hasta un año después -2019- que el apelante dejara vacuo dicho solar, que el Ayuntamiento expide una nueva licencia referida al año 2017. Primero por todo ese año y luego, tras estimar nuestro recurso, sólo por los meses de septiembre de 2017 a diciembre de 2017, cosa que impide acreditar la no ocupación en ese periodo por haber transcurrido más de un año de los hechos que infundadamente se le atribuyen, sin perjuicio de que la carga de la prueba no se le puede trasladar al ser un hecho negativo. Es la demandada quien debe acreditar la efectiva ocupación de Tarraco durante los meses de septiembre a diciembre de 2017 y no hay prueba objetiva de ello.

Suplica la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia con anulación del acto objeto de recurso.

La parte apelada, Ayuntamiento de Barcelona se opone al recurso y mantiene:

-Valoración correcta de la prueba practicada. Ha quedado acreditado que TArraco solicitó licencia de uso común especial de la via publica para la construcción de cierre de obras, caseta de obras y material para el periodo comprendido entre el 19.2017 y el 30.4.2018, de 0 a 24 horas por parte de su jefe de obra, Sr. Carlos Miguel. Esta licencia se solicita después de una inspección municipal que constató que era el hoy apelante quien ocupaba la vía pública con dos cierres perimetrales con vallas metálicas ancladas al suelo y dentro del cierre había material de obras y casetas de obras a doble nivel. Esta inspección motivó la incoación de dos expedientes contra la constructora, uno de protección de la legalidad urbanística por ocupación sin licencia y otro sancionador derivado de dicha falta. La licencia fue otorgada en fecha de 13.7.2018 e impugnada en via administrativa mediante recurso de alzada, fue estimado parcialmente en cuanto al periodo de ocupación, con declaración de retroacción de las actuaciones para la licencia correspondiente al periodo correspondiente al último trimestre del año 2017 (1.9.2017 al 31.12.2017). La resolución del recurso de alzada es de 14.6.2019 y, en cumplimiento de sus determinaciones, en fecha de 19.11.2019, se otorgó la modificación de la licencia de uso común especial de vía publica para la instalación de cierre perimetral para el periodo comprendido entre el 1.9.2017 al 31.12.2017, liquidando la tasa correspondiente. Esta licencia fue solicitada por la actora en su momento, respondiendo a que la inspección municipal comprobó que era la única ocupante de la vía pública en fecha de 23.10.2017, legalizando la situación de una ocupación ilegal sin la respectiva licencia. Ha quedado probada la ocupación sin licencia , la solicitud de licencia para el último trimestre de 2017 dentro de la solicitud que alcanzaba hasta el 30 de abril.

Suplica la desestimación del recurso de apelación con confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

TERCERO. - Sobre la naturaleza del recurso de apelación y la determinación del objeto del mismo en el presente caso.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de que, ciertamente, el recurso de apelación no puede considerarse en ningún caso como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia para depurar el resultado procesal ya obtenido en la instancia, a partir de la motivación expresada en el escrito de recurso de apelación a partir de una incorrecta valoración de la prueba practicada.

No está de más recordar que para estimar un recurso de apelación y revocar una sentencia de instancia que ha procedido a analizar el debate planteado con plenitud de conocimiento y acorde a los principios de contradicción y defensa, debe hacerse producido una quiebra procesal denunciada por la parte que vulnere el derecho a un proceso con todas las garantías para producir la revisión jurisdiccional del acto o, una valoración ilógica, irracional o palmariamente errónea de la prueba practicada, de forma que se haya basado el Fallo en esa valoración y, por tanto, haya desconocido en igual forma el derecho a la tutela judicial efectiva mediante una decisión judicial no acorde a un ponderado ejercicio de la función judicial.

CUARTO. - Decisión del recurso de apelación. Valoración errónea de la prueba. Estimar la apelación y revocar la sentencia. Estimar el recurso y anular la modificación operada ya que no se corresponde con ninguna solicitud efectuada ni tampoco se ha realizado con intervención del afectado. No hay prueba suficiente de la ocupación ni tampoco se ha practicado en sede de un procedimiento de intervención conforme a Derecho con audiencia del interesado.

1.-En el presente caso, se trata de analizar si la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia puede reputarse como manifiestamente errónea o arbitraria por haberse producido de forma carente de lógica. Pues bien, ello ha de estimarse así por cuanto no se atiende a las deficiencias que presenta tanto la solicitud efectuada por la actora en fecha de 15.1.2018, ante el Departament de llicencies del Ayuntamiento, que no coincide con lo otorgado en fecha de 5.4.2018, ni tampoco se analiza los diversos procedimientos administrativos de otorgamiento de licencia para los ejercicios 2016 y 2017 que fueron anulados por la actora a raíz de recursos interpuestos contra los actos emanados por el Ayuntamiento.

Cabe señalar, además, el propio caos procedimental seguido por el Consistorio que impide con evidente notoriedad, conocer lo acontecido aquí respecto a la gestión de la vía publica en relación a la Calle Floristas de la Rambla 5.

El recurso de apelación, se ha de estimar ya que la motivación de la sentencia se expresa exclusivamente atendiendo a la solicitud efectuada por la actora el 15.1.2018 que dio lugar a una licencia de uso común especial sólo para el periodo de 1.1.2018 a 30.5.2018, siendo que lo pedido lo fue para Calle Floristas de la Rambla 7 'construccions, tanca d'obra per col.locar casetes d'obra' y lo autorizado Calle Floristas de la Rambla 5, para un cierre perimetral de obra.

Ello determina la revocación de la sentencia de instancia y la colocación de esta Sala como juzgador en aplicación de lo establecido en el art. 85.10 LJCA.

2. En primer lugar, cabe pararse en la determinación del objeto del pleito y recordar cuál era el mismo. Así, en el primer fundamento lo hemos recogido de forma literal a cómo la sentencia lo ha expresado, pero adquiere relevancia remarcarlo. El objeto del pleito en la instancia era la desestimación del recurso de alzada (folios 89 a 94 EA) interpuesto contra el acto administrativo consistente en la 'modificación solicitada' de la licencia de uso común especial de la vía publica para otras ocupaciones V.P en la calle Floristas de la Rambla 5 para la instalación de un cierre perimetral de obra. Exp. Núm. 01-2015LL33623.

3.- El acto administrativo inicial -resolución de 19.11.2019- se dicta como consecuencia de un acto anterior resolutorio, estimando parcialmente, un recurso de alzada contra la resolución de 13.7.2018 que acordó otorgar una licencia de uso común especial a la hoy apelante por el periodo de 1.1.2017 a 31.12.2017 y girar la tasa correspondiente.

En ese recurso de alzada contra la resolución de 13.7.2018 ya la hoy apelante niega la ocupación en todo el ejercicio 2017 sin que conste la razón de por qué se realiza ese otorgamiento de licencia del que no hay solicitud de Tarraco ni tampoco se corresponde a la gestión de inspección y control por parte del Departamento de Vía Pública.

3. La resolución de 19.11.2019 acuerda, como hemos dicho, una modificación de la licencia otorgada a la hoy apelante en el expediente 01-18-01956/ALT por resolución de 5 de abril para el periodo de 1.1.2018 a 30.5.2018 (pag. 34 EA).

Esta modificación no se corresponde con la solicitud efectuada por la hoy apelante en fecha de 15.1.2018, porque si bien es cierto que la solicita como inicio el 1.9.2017, no coincide ni el lugar -calle Floristes de la Rambla 7- ni el periodo final de la misma -30.4.2018, ni tampoco el tipo de ocupación -'construccions con tanca d'obra per col.locar casetes d'obra' lo que no se corresponde sólo con cierre perimetral-.

Por tanto, no podemos tildar la resolución de 19.11.2019 como consecuencia ni de una solicitud de parte, a pesar de que se califique la modificación como 'solicitada', o pedida por la interesada en ella, ni tampoco se ha tramitado el procedimiento como propio del ejercicio de una potestad de control e intervención en la vía publica. Y ello, porque como denuncia la propia apelante, no se le dio traslado para alegaciones dentro de ese 'pretendido' procedimiento de modificación, simplemente se procede de forma automática a acordar una licencia de uso de común especial en la vía pública en la Calle Floristes de la Rambla núm. 5, por el periodo 1.9.2017 a 31.12.2017.

4. La sentencia de instancia no entra en estas cuestiones relativas a cómo se ha producido el otorgamiento de esa nueva licencia que no puede considerarse 'pedida' por Tarraco, ni tampoco que haya sido consecuencia de una inspección en la vía pública en la que se le haya dado traslado a la hoy apelante para alegaciones sobre lo expuesto por la UTE MASANA en fecha de 17.11.2017 (folio 5 EA). Simplemente considera que la modificación responde a la propia solicitud de la actora en fecha 15.1.2018, pero no toma atención respecto de las diferencias de tiempo, lugar y contenido de la misma.

Si la Inspección realizada en fecha de 23.11.2017 detecto una ocupación en Calle Floristes de la Rambla 5, sin licencia o al margen de la concedida, previamente lo que debió realizar fue un procedimiento de intervención en la misma con audiencia de las partes interesadas y afectadas en esa situación apercibida para tras la misma proceder en consecuencia o con la restauración de la legalidad en la vía publica mediante la reposición de las cosas a su estado y situación legal o también la adecuación del titulo habilitante, si fuere posible y , en su caso, las sanciones correspondientes.

En la contestación a la demanda se expresa por la actora que en los informes jurídicos emitidos en fecha de 15 de mayo de 2019 se hizo constar la existencia de un procedimiento abierto a la actora para cesar en la ocupación y uso de la vía publica sin licencia en la Calle Floristas de la Rambla 7X y retirar y/o reparar los daños causados. Si bien no consta en el expediente de autos tal resolución ni tampoco que se haya notificado a la actora y que se hubiera dado cumplimiento al mismo. Además, debemos observar que se refiere al núm. 7 y no al núm. 5, que es el que se corresponde a la modificación aquí litigiosa que ha generado la tasa para ese periodo de 2017.

Es tan confuso y embrollado el presente expediente que no es posible saber exactamente que ocurrió con la solicitud efectuada en fecha de 15.1.2018 respecto a un periodo y un punto de ubicación y lo autorizado en fecha de 5.4.2018, referido a un periodo distinto y a otro punto de ubicación.

Además, la propia actora pone de manifiesto que en ningún caso ocupó la vía publica en el ejercicio 2017 y habiéndose iniciado un procedimiento de modificación de licencia por parte de la Administración, es ésta la que ha de acreditar la efectiva ocupación de la vía publica por parte de la hoy actora. Solo concurre unas manifestaciones de un tercero que también ocupó la vía publica en ese punto en el 2017 y que en el momento de la inspección también la ocupaba, según se observa en unas fotografías aportadas al expediente donde es posible ver una caseta de obra con el logo, no de la actora, sino de ese tercero que obvia que sí existen vestigios externos de su ocupación.

Por otra parte, también existe la testifical practicada del Sr. Carlos Miguel, Jefe de obra de la empresa actora, y responsable de la solicitud en el año 2018, que niega que esas casetas pertenezcan a su obra en el año 2017 y que no se corresponden con sus elementos de la obra del edificio de viviendas que construían a partir de una licencia de obras del ejercicio 2015.

Se debe señalar que los titulares de licencias quedan sometidos a la intervención administrativa de control y adecuación del titulo a la efectiva actividad o uso y deben prestar la colaboración requerida por la Administración en el desempeño de esta actividad. Pero lo cierto es que en el presente caso, se produce en fecha de 13.7.2018 el otorgamiento de una licencia a Tarraco que no había sido solicitada y una vez estimado el recurso de alzada, se dicta una nueva resolución por parte del Ayuntamiento en el que se considera que lo que se produce no es el otorgamiento sino una pretendida 'modificación de lo solicitado' por Tarraco, sin que podamos aquí tener por acreditado que se haya producido para Calle de las Floristas de la Rambla 5 ninguna solicitud de licencia de uso común especial tal y como regula la Ordenanza sobre el uso de las vías del Ayuntamiento de Barcelona.

Sin ninguna duda, por otra parte, se observa que en ese procedimiento de 'modificación' hubo de haber participado el afectado -Tarraco Empresa Constructora- con anterioridad al otorgamiento de la misma de forma que hubiera podido alegar y probar lo pretendido. Y ello porque si bien no es un procedimiento sancionador si que tiene connotaciones desfavorables para el afectado al atribuirle un uso que no fue solicitado por el mismo, cuya prueba es que se produjo a partir de manifestaciones de un tercero que también estaba implicado en el uso del suelo público. No olvidemos que la propia sentencia señala a la UTE ACCIONA-COPCISA como' ocupante' de la vía publica en el momento de la inspección y que es requerida para que formule alegaciones.

5. Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo y anular la resolución impugnada producida por silencio y la inicial de 19.11.2019 que acordó la modificación de la licencia para el periodo 1.9.2017 al 31.12.2017, así como la tasa girada por tal modificación, con las consecuencias que a ello se dé lugar.

ULTIMO. - Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales no se impondrán en esta segunda instancia al haberse estimado el recurso de apelación.

Con respecto a las costas de la primera instancia, deben imponerse al Ayuntamiento de Barcelona, si bien limitadas a 2.000 euros , por todos los conceptos incluido el IVA, a la vista de la estimación del recurso formulado, según lo previsto en el art. 139.1 LJCA.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

ESTIMARel recurso de apelaciónnúmero 1160/2022 (Sección 52/2022), interpuesto por la parte actora, TARRACO EMPRESA CONSTRUCTORA S.L.U, contra la sentencia número 34/2022, de 10 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 8 de Barcelona y su provincia, dictada su procedimiento ordinario número 378/2020, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo. Se ANULA la sentencia y queda sin efecto.

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo núm. 378/2020, ANULARlos actos impugnados, así como la liquidación de la tasa correspondiente girada, con las consecuencias que ello pudiera dar lugar.

Con imposición de las costas de la primera instancia al Ayuntamiento de Barcelona limitadas a 2.000 euros por todos los conceptos, incluido el IVA.

Sin costas de la segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el artículo 89.1 de dicha Ley 29/1998. Y adviértase que en el Boletín Oficial del Estado número 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Luego que gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la magistrada ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.