Sentencia Administrativo Nº 291/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 677/2008 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

PO 677/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00291/2010

Recurso 677/08

SENTENCIA NÚMERO 291

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 677/08, interpuesto por doña Pura , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosalía Rosique Samper, contra la resolución de fecha 12 de junio de 2.008 dictada por el Cónsul General de España en Quito. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representado por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 23 de septiembre de 2.008 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se le conceda el visado de residencia para reagrupación familiar.

SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Habiéndose recibido el pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y tras el trámite de conclusiones con fecha 25 de marzo de 2010 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la recurrente impugna la resolución de fecha 12 de junio de 2.008 dictada por el Cónsul General de España en Quito por la que se le deniega el visado de reagrupación familiar por no acreditar documentalmente las razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.

Alega la parte recurrente como motivos de oposición los que a continuación de manera sintética se pasan a exponer:

a.- Infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992 al no haberle dado trámite de subsanación en relación a los documentos que serían necesarios para acreditar la necesidad de venir a España.

b.- Infracción del artículo 43.3 del Real Decreto 2393/2004 pues si bien consta en el expediente que se realizó una entrevista personal de la solicitante ni consta el acta ni quien estuvo presente y quién la firmó.

c.- Alega la existencia de un trato discriminatorio en la transposición de la Directiva 2004/38 /CE habida cuenta ser más riguroso el Reglamento en referencia a la reagrupación de los familiares no comunitarios.

d.- Falta de motivación de la resolución habida cuenta se reúnen todos los requisitos reglamentariamente establecidos para proceder a su reagrupación.

Se opone la Administración demandada, después de transcribir los artículos 25.1 de la LO 4/2000 y 39 y ss del Real Decreto 2393/2004 , a la estimación de la anterior pretensión indicando que la documentación aportada acredita que la madre de la recurrente no está a su cargo.

SEGUNDO.- El primero de los motivos alegados hace referencia a una posible infracción del artículo 71 de la Ley 30/1992. Dicha infracción no existe dado que sí consta en el procedimiento tal trámite de subsanación. Lo cierto es que la alegación es más material que formal pues va directamente relacionada con la acreditación de datos fácticos, que no formales, del contenido de la pretensión formulada y estos no son a los que se refiere el artículo 71 citado en relación con el artículo 42 del Reglamento sino que se refieren al fondo y que la parte tiene que aportar, de conformidad con el artículo 42 para hacer valer su derecho.

TERCERO.- El segundo de los motivos se refiere a una supuesta iinfracción del artículo 43.3 del Real Decreto 2393/2004 pues si bien consta en el expediente que se realizó una entrevista personal de la solicitante no consta el acta ni quien estuvo presente y quién la firmó.

Al respecto de los motivos de nulidad alegados por el recurrente debe tenerse presente tanto lo establecido en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre y el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 julio 1992 (RJ 19926511 ), al afirmar que:

«La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas ... En el caso de autos, tratándose, como la Sala sentenciadora razonó, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2 , y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición ésta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE , prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de éste había incurrido».

En la doctrina legal y científica referida a estas causas de nulidad -plenamente vigente por la razón señalada- se sienta, refiriéndose al supuesto de la precisión total del procedimiento legalmente establecido, que es indeclinable que dicha precisión sea total, esto es, que no se trate de un simple vicio procedimental, cuyo ámbito propio de invalidez es el de la irregularidad no invalidante o de la anulabilidad (el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ) -anterior artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo - dispone: «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados»). La intención del legislador ha sido evidente para la mencionada doctrina y, así, es notorio que la relevancia de los vicios de procedimiento se considera en Derecho Administrativo (adelantándose en este punto, como en muchos otros, a lo que posteriormente sería la interpretación constitucional de los requisitos procesales civiles) como una irregularidad no invalidante como criterio de partida, aumentando su eficacia invalidatoria según se constituye en requisito no meramente procedimental, sino constitutivo de un mecanismo de garantía para el administrado; esto es, la consideración del procedimiento como garantía del administrado es la clave determinante de la invalidez que dimana de las infracciones del mismo.

En este punto, situada la tesis general, hay que precisar -no obstante- que la configuración jurisprudencial de lo que por precisión total del procedimiento legalmente establecido ha sido finalista y, en consecuencia, progresiva. Por prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido no se entiende que se haya prescindido de cualquier procedimiento -lo que reduciría la nulidad radical a los actos adoptados «de plano»-, sino del procedimiento legalmente establecido para ese género de actuación administrativa. Como quiera que la construcción de los llamados procedimientos especiales se hace en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de un procedimiento común -o unas reglas comunes de procedimiento- añadiendo al mismo algún trámite específico, la omisión de ese trámite específico va a parificarse con la omisión total del procedimiento, siempre que pueda considerarse esencial -esto es, con un valor singularizado en orden a la instrucción del expediente o a la defensa de los interesados- y no un mero ritualismo configurado en ese procedimiento especial por la razón concreta de que se trate (cláusula de estilo en la materia específica o residuo histórico de un uso administrativo en ese sector); en otros términos, va a entenderse que se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido para ese acto concreto, siempre que se pueda afirmar que la ausencia de algún o algunos trámites determina la inidentificación del procedimiento específico establecido para ese acto concreto.

La otra causa de nulidad invocada -la conculcación del contenido esencial de un derecho fundamental de los contenidos en los artículos 14 a 30.1 de la Constitución Española)- hace referencia a la transgresión del núcleo de garantías contenidas dentro de cada uno de los preceptos señalados del Texto Constitucional. La vulneración en qué consiste el acto administrativo ha de dirigirse precisamente contra ese contenido esencial, por lo que cualquier referencia al desarrollo legal de los derechos fundamentales -a salvo los de configuración expresamente legal, como los contenidos en los artículos 23.1, 27.9 o 27.10 de la Constitución- no fundará la nulidad radical, sino la anulabilidad por infracción del ordenamiento jurídico, siempre que no afecte a dicho contenido esencial (concepto jurídico que, como precisa la jurisprudencia constitucional, ha de valorarse en relación con cada caso concreto); fundamentalmente, quiere decirse que la infracción de una norma legal o reglamentaria relacionada con un derecho fundamental no funda por sí misma la lesión del contenido esencial del derecho fundamental, sino que es exigible -en este orden de efectos- que autónomamente implique un atentado contra el derecho o libertad materialmente considerados.

En el presente caso se invocan como deficiencias procedimentales la no constancia de la presencia de dos representantes de la administración española y del intérprete cuando el recurrente no conoce el español por lo que sabía lo que firmaba.

El artículo 63 de la Ley 30/1992 , dice que «Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La realización de actuaciones administrativas fuera del plazo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo». Según doctrina jurisprudencial reiterada, la invalidez del acto administrativo depende de la relación existente entre el vicio de forma y la decisión de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar «sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo impugnado en caso de observarse el trámite omitido» (Sentencia de 6 noviembre 1963 ).

La entrevista no es preceptiva en la tramitación del expediente, conforme se desprende del artículo 51.8 del Reglamento , por lo que, en ningún caso, si su no realización no puede conllevar la nulidad del procedimiento la realización defectuosa no puede llevar aparejada mayor lesividad por lo que la posible realización defectuosa deberá ser tratada desde el punto de vista de su alcance como elemento de conformación de la decisión a adoptar

CUARTO.- Respecto del tercero de los motivos, se dan las circunstancias de que recurrente prestó juramento para la adquisición de la nacionalidad española - en los términos del artículo 23 del Código Civil- el día 16 de junio de 2006, y de que en marzo de 2008 solicitó autorización gubernativa de residencia a favor de su madre.

Conviene dejar sentado que los visados litigiosos se solicitaron con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 240/07, cuya Disposición Final Tercera ha introducido dos nuevas disposiciones adicionales en el Real Decreto 2393/2004 , resultando de la nueva Disposición Adicional Vigésima que, en adelante, se regirá por lo previsto en la Sección 2ª del Capítulo I del Título IV del Real Decreto 2393/2004 la reagrupación familiar de ascendientes directos de ciudadano español, o de su cónyuge, que, antes de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 240/2007 , no hubieran ejercido el derecho a la libre circulación y devenido titulares de una tarjeta de familiar de residente comunitario en vigor, o susceptible de ser renovada, obtenida al amparo del Real Decreto 178/2003 , que no exigía que concurrieran razones que justificasen la necesidad de autorizar la residencia en España de los ascendientes solicitantes del visado, requisito cuyo cumplimiento sí era exigible, junto con el de la dependencia económica, para que en el régimen general procediera el derecho a la reagrupación familiar de ascendientes.

En consecuencia, cuando no se haya ejercido previamente el derecho a la libre circulación, como es el caso, el régimen aplicable a los visados de reagrupación familiar de ascendientes en régimen comunitario es, a partir del 27 de marzo de 2007, el establecido en los artículos 38 y siguientes del Real Decreto 2393/2004 , cuyo artículo 39 , apartados d) y e), exige que los ascendientes se encuentren a cargo del descendiente reaagrupante y que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia de aquéllos en España.

Se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando se acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. En cuanto a la existencia de razones que justifiquen la necesidad de autorizar la residencia en España de los familiares reagrupables, constituye un requisito distinto de la dependencia económica y su cumplimiento es exigible cumulativamente con aquella para que la reagrupación sea procedente, siendo criterio de esta Sección que, con carácter general, las circunstancias a considerar para evaluar la necesidad habrán de venir referidas a la edad de los solicitante del visado, a su estado de salud y a su situación familiar en su país de origen.

El artículo 14 de la Constitución proclama el principio de igualdad, pero se refiere en exclusiva a los españoles, lo que tampoco significa que el trato desigual entre españoles y extranjeros sea siempre constitucionalmente admisible. Los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros son derechos constitucionales, esto es, provistos de la protección constitucional, pero, en definitiva, no existe excepción a la configuración legal del contenido de los derechos fundamentales de los extranjeros.

En consecuencia, la Constitución, salvo lo señalado al principio de este fundamento, permite que de la Ley o de los Tratados derive un régimen jurídico para los extranjeros desigual al establecido para los españoles.

La Directiva 2004/38 /CE ha sido incorporada al derecho interno por el Real Decreto 240/07 , esto es, en cuanto ahora puede interesar, el Real Decreto 240/07 regula las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en España de los ciudadanos de la Unión no españoles y de los miembros de las familias de estos. En efecto, dicha Directiva atañe al ciudadano comunitario que se traslada o reside en un Estado miembro de la Unión o Estado de acogida, distinto, pues, del Estado del que el ciudadano comunitario tenga la nacionalidad.

Así las cosas, el Real Decreto 240/07 trata también sobre el derecho a la reagrupación familiar, pero como derecho asociado al ejercicio por el ciudadano comunitario de su derecho a la libre circulación y residencia en el territorio de los restantes Estados miembros de la Unión.

Por consiguiente, en materia de extranjería, que es de lo que aquí se trata, las relaciones entre los españoles y España se rige por el derecho interno, sin que por ahora opere, pues, ni política común ni norma comunitaria; y nada impide en principio que la norma interna sea más rigurosa o restrictiva al fijar la política nacional en materia de extranjería.

Naturalmente, en nada cambia las cosas de lugar que el Real Decreto 240/07 haya sido aprovechado también para operar modificación en el Real Decreto 2393/04 e introducir así la Disposición Adicional Vigésima , donde se extiende a los españoles el régimen del Real Decreto 240/07 , pero no para todo los casos, por ejemplo, no para el caso que aquí se da, esto es, el de ascendiente directo de ciudadana española que, como para el caso del cónyuge de ciudadano español, se ha de regir por lo dispuesto en los artículos 38 a 44 del citado Real Decreto 2393/04 , salvo que el ascendiente fuera titular, a la entrada en vigor del Real Decreto 240/07 , de una tarjeta de familiar de residente comunitario en vigor o susceptible de ser revocada.

Como ya estableció el dictamen del Consejo de Estado número 1829/06 el régimen jurídico implantado por el Real Decreto 240/07 para los ciudadanos comunitarios, que, cabe reiterarlo, no es sino el que tenía que ser para trasponer la Directiva 2004/38 /CE, en definitiva, es más benigno que el previsto en el Real Decreto 2393/04 para los españoles en los supuestos en que a los mismos no se extiende la aplicación del régimen del Real Decreto 240/07 , pero ese mayor rigor no vulnera el principio constitucional de igualdad, ante todo, por cuanto no son situaciones idénticas la del ciudadano español y la del ciudadano comunitario en España y, por otro lado, el Real Decreto 2393/04 ofrece a todos los españoles el mismo trato, esto es, el que resulta de que el ascendiente dispusiera o pudiera renovar o no tarjeta de familiar de residente comunitario de la que acaso fuera titular a la entrada en vigor del Real Decreto 240/07 .

QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto, el artículo 39, apartados d) y e) del R.D. 2393/04 reconoce el derecho a la reagrupación familiar de ascendientes cuando éstos estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España y continúa diciendo que se entenderá que los familiares están a su cargo cuando el reagrupante acredite que, al menos durante el último año ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva, sin decir nada respecto de lo que se entiende por necesidad pero dejando claro que han de darse las dos circunstancias cumulativamente, no una u otra ("y existan", dice el precepto.

Como hemos sostenido en multitud de Sentencias, y baste citar a tales efectos las más recientes de 4 y 11 de noviembre de 2009 (Recursos 336/2008 y 106/2009 ), el concepto de "necesidad de autorizar la residencia" está en función de múltiples factores, cuáles podrían ser: a) los niveles de ingresos del reagrupante y del reagrupable; b) el entorno familiar; c) el sacrificio económico que supone para el reagrupante la asistencia a su ascendiente en su país, d) el nivel de vida de que disfruta el ascendiente con las ayudas que recibe. Un análisis ponderado de estos factores (y de algunos otros que se nos podrían escapar ahora) nos permitirá determinar si objetivamente es absolutamente necesario que el ascendiente venga a España para su plena realización.

En el supuesto de autos nos encontramos que la reagrupada es una mujer joven, nacida en el año 1954, soltera que afirma tener cuatro hijos todos viviendo en España y tiene una patología crónica cardiovascular.

Teniendo en cuenta la fecha de solicitud del visado, se acreditan remesas a cargo de dos hijas de la recurrente de 49 euros en el año 2006; 1.413 euros en el año 2007; y, 558 euros en febrero de 2008.

Así las cosas, con el dinero recibido no puede considerarse que la madre viva a expensas de la hija ni que necesite sus aportaciones para sobrevivir. No consta que esté incapacitada para el desempeño de su vida normal ni que padezca enfermedad de imposible o difícil tratamiento allí, el informe médico aportado es excesivamente escueto para obtener cualquier otra conclusión al respecto.

Si la "necesidad" es un elemento esencial de la pretensión y ésta se niega por el Consulado, corresponde a quien reclama acreditar que existe y caso de duda, el Tribunal "desestimara" (en imperativo) la pretensión (art. 217. L.E.C .). Para nosotros esa necesidad no está mínimamente acreditada en los términos que dejamos expuestos con carácter general en los precedentes anteriores.

SEXTO.- Dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones a que se ha llegado, no aprecia este Tribunal la concurrencia de los requisitos necesarios para la imposición de las costas a ninguna de las partes, a tenor de lo preceptuado en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción .

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Pura , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Rosalía Rosique Samper, contra la resolución de fecha 12 de junio de 2.008 dictada por el Cónsul General de España en Quito.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.