Encabezamiento
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00291/2021
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 291/2021
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS:
Dª ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ/
En Cáceres a dieciocho de junio de dos mil veintiuno.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 573de 2020promovido por el Procurador D. Luis Miguel Álvarez Cuadrado, en nombre y representación de Dª Delfina, siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA,representada por el Letrado de la Junta de Extremadura, sobre: Recurso que versa contra resolución denegatoria a la petición formulada el 11 de noviembre de 2019 y la resolución expresa de 11 de noviembre de 2020.
C U A N T I A: INDETERMINADA.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.
SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.
TERCERO.- Recibido el recurso a prueba se admitieron y practicaron todas las declaradas pertinentes por la Sala propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este período, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;
Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado Especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA,que expresa el parecer de la Sala, una vez que la misma ha deliberado sobre lo solicitado.
Fundamentos
PRIMERO: Para resolver adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que la recurrente fue llamada el 17 de noviembre de 2005 de la lista de espera resultante la convocatoria de pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario del Cuerpo auxiliar especialidad de administración general, efectuada mediante Orden de 14 de mayo de 2003, siendo nombrada funcionaria interina el 21 de noviembre de 2005 y ocupando un puesto de trabajo NUM000 al encontrarse en comisión de servicios la titular del mismo Enma
Mediante Orden de 4 de marzo de 2008 se convoca provisión de puestos de trabajo vacantes de personal funcionario de la Junta de Extremadura por el procedimiento de concurso y a la citada Enma se le adjudica un puesto distinto con carácter definitivo por lo que la recurrente es nombrada como funcionaria interina de la plaza que quedó vacante que queda vacante con fecha 24 de marzo de 2009.
Por Resolución de 27 de marzo de 2011 se ofertan plazas a los aspirantes que han superado las pruebas selectivas convocadas por Orden de 21 de diciembre de 2009, incluyéndose la plaza de la recurrente, que es adjudicada a Gema de la que toma posesión el 1 de julio de 2011 pero al encontrarse con permiso de maternidad la plaza la sigue ocupando la recurrente con carácter interino y posteriormente pidió y obtuvo licencia por cuidado de hijos y el 26 de diciembre de 2011 solicitó la titular y obtuvo una comisión de servicios.
Mediante Orden de 20 de mayo de 2019 se convoca la provisión definitiva de los puestos vacantes no singularizados de personal funcionario mediante procedimiento de concurso que termina en Resolución de 26 de marzo de 2020 y el puesto que ocupaba la recurrente interinamente deja de ser ocupada por la titular Gema Polo a la que se le adjudica un puesto distinto con carácter definitivo que la recurrente sigue ocupando desde el 1 de julio de 2020.
Mediante Órdenes de 14 de mayo de 2003, 22 de diciembre de 2006 y de 21 de diciembre de 2009,27 de diciembre de 2013 y 3 de octubre de 2018 3 de octubre de 2018 se han convocado pruebas selectivas para el acceso a puestos vacantes de personal funcionario de la categoría de la recurrente aprobando en el primero los dos primeros ejercicios, al segundo no se presentó y en el resto no superó el primer ejercicio.
Es decir, que la recurrente, que no ha superado ningún proceso selectivo para ingresar de manera definitiva en la Administración ( se han presentado en varias ocasiones y no ha superado el primer ejercicio en las últimas) alega los principios de mérito y capacidad, y pretende que, contraviniendo las bases de la convocatoria por las que han estado en las bolsas temporales de empleo se le nombre funcionaria de carrera, además de que desempeñando los contratos de interinidad, a ciencia, vista y paciencia, pretende que se cambie la naturaleza de los mismos, que es la razón por la que los estuvo desempeñando y todo ello en perjuicio de los opositores que cumpliendo la legalidad vigente se han preparado las correspondientes oposiciones por el turno libre.
Es decir que sobre la base de una supuesta vulneración de la legalidad pretenden que, en compensación, tal legalidad se vulnere abiertamente por nuestra parte y además con condena de unos daños y perjuicios hipotéticos, a los que más tarde nos referiremos.
La demanda rectora de los autos pretende se declare el derecho de la parte recurrente a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo Marco y, en consecuencia, y sin carácter limitativo, solicita se estime la demanda por haberse producido el silencio administrativo positivo y se condene a la Administración a que proceda:
a) Se le nombre funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro y órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa.
b) Subsidiariamente, se proceda a su nombramiento como personal público fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada en el cuerpo, especialidad, servicio, centro y órgano en que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inamovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquéllos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho a permanecer en el servicio u órgano e en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado.
c) En todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular o propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo de estos últimos.
d) En todo caso, se le abone una indemnización de 18.000 euros y/o lo que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que vienen padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente. Y todo ello como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.
La demanda se sustenta en la nulidad de las resoluciones impugnadas en cuanto vulneran las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, y los artículos 6.4 y 7.2 del Título Preliminar del Código civil al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con los actores.
La Administración demandada se opone a la demanda en base a los siguientes argumentos:
a) La cláusula 5ª del Acuerdo no puede ser invocada por un particular en un litigio ante un tribunal nacional.
b) Inexistencia de concatenación de contrataciones y, por tanto, de fraude, con lo que no es de aplicación el Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70.
c) La normativa nacional impide que un funcionario interino adquiera la condición de funcionario de carrera.
d) La demandante no ha superado un proceso selectivo con lo que no existe vulneración del principio de igualdad.
e) Improcedencia de indemnizar al no haber existido abuso en el nombramiento como funcionaria interina.
f) Inaplicabilidad al caso del silencio positivo, con apoyo en STS de 28/05/2019, rec. 246/2016.
g) la imposibilidad de sancionar con fijeza los abusos de la contratación temporal con fijeza los abusos de la contratación temporal
SEGUNDO.-Nuestro Tribunal Supremo ha sentado la doctrina de que no se aplica el Acuerdo Marco cuando se trata de una única relación funcionarial en la STS 24/09/2020, re. 2302/2018 donde se razona que:
'QUINTO.- La situación fáctica de la que debemos partir: un único nombramiento.
Está perfectamente reflejada en la sentencia más arriba consignada en cuanto que la recurrente en instancia fue nombrada personal interino ocupando el puesto de trabajo durante más de seis años continuados hasta que la plaza fue cubierta por personal titular.
Por tal motivo no concurre el supuesto de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' que permitiría la aplicación de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
Por ello debemos seguir lo ya dicho en la reciente STS de 28 de mayo de 2020, casación 5801/2017 por lo que no debe analizarse la aplicación al caso (1) de la también reciente sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, dictada en los asuntos acumulados C.103/18 y C-429/18 ; (2) de la doctrina fijada por esta Sala Tercera en dos sentencias el día 26 de septiembre de 2018 ( STS 3251/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3251 ), en el recurso 1305/2017, y ( STS 3250/2018 - ECLI: ES:TS:2018:3250 ), en el recurso 785/2017, a las que hace mención el auto de admisión, puesto que las tres se refieren a supuestos de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada' o 'nombramientos sucesivos'.
SEXTO.- La incidencia de la STJUE de 22 de enero de 2020 que fue considerada en la STS 28 de mayo 2020 .
La antedicha STS de 28 de mayo de 2020 enjuicia una situación en la que el funcionario interino tuvo una única relación de servicio cesando al cubrirse su plaza por un funcionario de carrera, es decir una situación análoga a la presente.
En la STS 28 de mayo 2020, casación 5801/2017 en sus FJ Quinto y Sexto se dijo:
'QUINTO.- Y, al hilo de lo anterior, dada la identidad de la situación de la funcionaria interina afectada, debemos reparar en la reciente sentencia del Pleno del TJUE de 22 de enero de 2020 (ROJ: PTJUE 2/2020 - ECLI: EU:C:2020:26 ) en el Recurso: C-177/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 14 de Madrid, mediante auto de 16 de febrero de 2018 .
En esa sentencia, una vez expuestas y marcadas las diferencias de régimen jurídico en la legislación española entre (i) el personal laboral fijo y el de duración determinada, y (ii) el particular régimen jurídico del personal funcionario, declara lo siguiente:
1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.
2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo.
SEXTO.- -----/...
Además, dado que la cuestión se plantea con referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-596/14 y aceptando el primero de los alegatos de la administración autonómica recurrente, referido a la inaplicación de tal doctrina con base en que la situación jurídico-laboral del Sr. Ambrosio era diferente a la de la persona afectada por esa sentencia del Tribunal Europeo pues no concurría un supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales, sino que se trataba de una única vinculación funcionarial, conviene resaltar que esta sentencia también argumenta lo siguiente:
'70 A este respecto, según reiterada jurisprudencia, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco solo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada ( sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold, C-144/04 , EU:C:2005:709 , apartados 41 y 42, y de 26 de enero de 2012, Kücük, C-586/10 , EU:C:2012:39 , apartado 45, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 55).
71 Se desprende de la cláusula 5, apartado 2, letra a), del Acuerdo Marco que corresponde a los Estados miembros determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se consideran 'sucesivos' ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 79, y auto de 12 de junio de 2019, Aragón Carrasco y otros, C-367/18 , no publicado, EU:C:2019:487 , apartado 56).
72 En el caso de autos, el juzgado remitente no proporciona ningún indicio que permita considerar que la Sra. Nuria haya trabajado para el Ayuntamiento de Madrid en el marco de varias relaciones de servicio o que, en virtud del Derecho español, deba considerarse que la situación controvertida en el litigio principal se caracteriza por la existencia de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada.'
SÉPTIMO.- La respuesta a la cuestión de interés casacional debe seguir el criterio establecido en la STS 28 de mayo de 2020 .
En unidad de doctrina y seguridad jurídica la respuesta que debemos dar a la cuestión de interés casacional objetivo admitida en el ATS de 17 de diciembre de 2018 es que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial'.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (rec.5747/2018), sienta la base de que no todo nombramiento como interino prolongado en el tiempo implica, per se, el fraude en la utilización de esta forma de cobertura provisional de las plazas, estableciendo al respecto que: 'El nombramiento de interinidad implica que el desempeño de una plaza vacante cuando sea necesario atender las funciones propias del puesto hasta que se incorpore el titular o se amortice la plaza. Se está ante un nombramiento continuado y no un encadenamiento de 'sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada', a los que alude la cláusula 5.1 del Acuerdo marco, luego no hay abuso si el cese se produce en las circunstancias antes expuestas (cf. sentencias 1202 , 1428 y 1429/2020, de 24 las dos últimas de 29 de septiembre, recursos de casación 2302 , 1868 y 2596/2018 , respectivamente).'.
TERCERO.-Sentado lo anterior, y en cualquier caso, creemos que no ha existido una situación de abuso en el mantenimiento de la relación de servicio en interinidad durante tanto tiempo. Y ello por cuanto, siguiendo a la STJUE C-103/18, esa situación no se mantiene en el tiempo por ocuparse una plaza vacante que no se cubre debido ' al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante'.
En efecto, durante el tiempo que lleva ocupando el puesto, la Administración no ha permanecido inactiva. La documentación obrante en autos aportada por la Junta de Extremadura, así lo constata, y a ella nos remitimos en aras de la brevedad, sin que la veracidad del relato fáctico que contiene haya sido cuestionada.
Por tanto, no cabe declarar que la Administración ha actuado con abuso ni en fraude de Ley, pues la plaza en cuestión ha sido objeto de convocatoria para intentar su cobertura por los procedimientos normativamente establecidos al efecto, resultando que la parte actora no ha superado los procesos selectivos convocados durante el tiempo que se mantiene la relación de servicios, lo que ha sido posible al no haberlo elegido ninguno de los opositores que sí los han aprobado. Y sin abuso no se puede conceder ninguna de las medidas que se pretenden.
Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Extremadura en su sentencia apelación 109/2020 de 24 de septiembre, recaída en el rollo 37/2020, en sus fundamentos jurídicos segundo y siguientes, con relación al personal al servicio de la Administración Pública señala lo siguiente: 'La cláusula 5 como medidas destinadas a evitar la utilización abusiva Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada establece: '1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
a) se considerarán 'sucesivos';
b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido'.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020 Sánchez Ruiz y otros, asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/18 señala: '117 Mediante las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C103/18 y la quinta cuestión prejudicial en el asunto C429/18 , que procede examinar conjuntamente, los Juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco señala que:
'11 8 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).
119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Popawski, C573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).
120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco.
121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 108 y jurisprudencia citada).
122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 109 y jurisprudencia citada).
123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).
124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).
125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.
Las SSTS 1425 y 1426/2018 señalan que se estima en parte el recurso de casación interpuesto contra una sentencia del TSJ del País Vasco que reconocía a la demandante, estatutaria eventual del Servicio Vasco de Salud, la readmisión ante el fin de su nombramiento eventual con la concesión de la figura de 'indefinido no fijo', ya establecida en la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS para el caso de empleados público de carácter laboral ante situaciones de fraude de ley por abuso de duración de temporalidad. La solución jurídica aplicable a las situaciones como la descrita de abusos de temporalidad (por concatenación de sucesivos nombramientos estatutarios eventuales) no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo hasta que la Administración sanitaria cumpla lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . Además, solo cabe la posibilidad, que habrá de ser valorada por el juez en cada caso, de indemnizaciones por daños y perjuicios, si bien se exige que el demandante consiga demostrarlos de forma acreditada, negando, por tanto, la posibilidad de percibir indemnización equivalente a la indemnización propia del personal laboral temporal declarado indefinido no fijo ante el cese de la cobertura reglamentaria de su plaza y ello sobre la base de señalar que forma parte del objeto del recurso de casación decidir si en el caso enjuiciado se produjo, o no, una situación de abuso como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada. Se reitera el contenido de la cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/1980, así como a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 y a otras del mismo Tribunal que se entiende son complementarias. Así, se recuerda que la definición de 'trabajador con contrato de duración determinada' resulta aplicable también a los trabajadores del sector público. Además, compete a las autoridades de cada Estado miembro garantizar que la contratación temporal no se utilice para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de personal. La Sala recuerda asimismo la existencia de los principios de eficacia directa y de primacía del Derecho de la Unión. Se concluye que concurrió situación de abuso en la utilización sucesiva de relaciones de empleo de duración determinada y es suficiente la remisión que realiza la sentencia al auto planteando la cuestión prejudicial. La parte recurrente no ha combatido de forma argumentada la afirmación que al respecto realiza la Sala de instancia. Se aportó prueba suficiente para considerar que el actor cubrió necesidades que, de hecho, no tenían carácter provisional, sino permanente y estable, conteniendo la primera citada la siguiente doctrina: 'DECIMOSEXTO. Respuestas a las cuestiones interpretativas planteadas en el auto de admisión con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos:
1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C- 197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal.
2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento.
La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:
Respecto a la primera cuestión:
Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .
El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se dé alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas.
Respuest a a la segunda cuestión:
El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida.
Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas 'equivalencias', al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.
DECIMOSÉ PTIMO. Resolución de las pretensiones deducidas en el proceso
La lógica consecuencia de lo hasta aquí expuesto no puede ser otra que la estimación en parte del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ente Público Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, pues, como se sostiene en el mismo, la sentencia recurrida ha interpretado de manera errónea el ordenamiento jurídico al decidir que la relación de empleo de la demandante debe ser considerada a todos los efectos como indefinida no fija; y al entender, también, que llegado y justificado su cese, deberá percibir la indemnización -dice- señalada por el TJUE de mantenerse las circunstancias legales actuales'.
TERCERO. - Señala el ATC 364/1991, de 10 de diciembre , al igual que en otros previos que las irregularidades de la contratación tienen un alcance distinto en el sector privado y en el sector público. La contratación de personal laboral para la Administración pública no puede verse sujeta, por imperativo del art. 14CE, a las mismas reglas que la contratación entre particulares, pues tal carácter de Administración pública es por sí mismo factor de diferenciación relevante, en atención, precisamente, a otros mandatos constitucionales. Los abusos o fraudes en la contratación en la empresa privada en general perjudican al trabajador en su derecho a la estabilidad en el empleo, y benefician al empleador al permitirle una precariedad en el empleo contraria a la Ley. Pero en el sector público existe además un interés general relevante, y el riesgo de una posible colisión entre la Administración y el empleado en cuanto que la irregularidad puede ser una vía utilizada para el ingreso fraudulento en la Administración pública fuera de los cauces constitucional y legalmente exigibles, no respondiendo a los principios de mérito y capacidad. Por esa razón, los órganos judiciales han de tomar en consideración esos principios, para evitar que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en la función pública sin condiciones de igualdad y sin respetar los principios de mérito y capacidad.
Pues bien, a evitar esos efectos se orienta precisamente la doctrina que el Tribunal Supremo ha sentado en estos temas. Por consiguiente, al margen de la hipótesis de una distinta interpretación de las normas toma en consideración los principios Constitucionales, represente o no en casos como el que enjuicia el óptimo constitucional en su aseguramiento ( STC 47/2005, de 3 de marzo , F. 10 in fine), ya que en todo caso impide (con la indefinitud frente a la fijeza) que el recurso a la estabilidad en el empleo pueda ser utilizado para consolidar, en perjuicio de potenciales aspirantes legítimos, un acceso y permanencia en el empleo público al margen de las exigencias derivadas de la Constitución.
Incluso vamos a ver qué es lo que sucede en el ámbito de la Jurisdicción social, en donde la STS de 22 de mayo de 2019, recaída en el rec. 1336/2018 recoge, en síntesis, que la Sala IV reitera doctrina y en cuanto a la interpretación y aplicación del art. 70EBEP, sostiene que el plazo de 3 años a que se refiere no puede entenderse como una garantía inamovible, por lo que el mero transcurso de un periodo de tiempo superior no convierte en indefinida no fija la relación del trabajador de forma automática. El precepto va referido a la ejecución de la oferta de empleo, sin que del mismo se derive cuál debe ser el alcance de la superación del plazo en relación con la naturaleza del contrato. La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí allí concurrían. En definitiva, se trata de la finalización regular de un contrato de interinidad por vacante, válidamente celebrado, que se produce por la concurrencia de la causa extintiva propia, cual es la cobertura reglamentaria de la plaza para la que fue contratada la actora. La consecuencia es la inaplicabilidad de las reglas indemnizatorias del despido por causas objetivas y, dado que no se contempla indemnización alguna para el caso de la terminación regular del contrato de interinidad, no le corresponde a la trabajadora indemnización alguna. No procede aplicar a la misma ni la que sea equivalente al despido por causas objetivas, ni aquella otra que el legislador ha fijado para otras modalidades contractuales en el art. 49.1 c) ET, razonando más en concreto que: ' SEGUNDO.- 1. Como se ha indicado, el núcleo esencial de la controversia gira en torno a la consideración de la relación laboral como indefinida no fija. Es ésta la consecuencia que la sentencia recurrida extrae de la larga duración del proceso de cobertura de la plaza que la trabajadora demandante ocupaba en calidad de interina por vacante.
2. La cuestión del alcance de lo dispuesto en el art. 70EBEPha sido abordada por la STS/4ª/Pleno de 24 abril 2019 (rcud. 1001/2017 ), en la que hemos declarado que el plazo de tres años a que se refiere dicha norma legal 'no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que, antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que, en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático'. En esa sentencia hemos destacado que el art. 70EBEPva referido a la ejecución de la oferta de empleo, sin que del mismo se derive cuál debe ser el alcance de la superación del plazo en relación con la naturaleza del contrato de trabajo, respecto de la cual serán 'las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión'.
3. Ello nos lleva a negar que el mero transcurso de un periodo de tiempo superior a tres años convierta en indefinida no fija la relación de la trabajadora de forma automática, como hace la sentencia recurrida; y ello con independencia que se trate de un supuesto de cobertura mediante personal de nuevo ingreso o de cobertura por consolidación de empleo, pues tal distinción es irrelevante. La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí no aparecen constatadas, no existiendo, pues, elementos que puedan llevarnos a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del contrato de trabajo.
4. En definitiva, estamos ante la finalización regular de un contrato de interinidad por vacante, válidamente celebrado, que se produce por la concurrencia de la causa extintiva propia, cual es la cobertura reglamentaria de la plaza para la que fue contratada la actora.
CUARTO.- 1.La consecuencia de ello supone la inaplicabilidad de las reglas indemnizatorias del despido por causas objetivas y, dado que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se contempla indemnización alguna para el caso de la terminación regular del contrato de interinidad, procederá la estimación íntegra del recurso.
2. Advertimos al respecto que en la STS/4ª/Pleno de 13 marzo 2019 hemos señalado que 'no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales' . Y, no existiendo previsión normativa legal en relación con la finalización válida de los contratos de interinidad, no procede aplicar a la misma ni la que sea equivalente al despido por causas objetivas, ni aquella otra que el legislador ha fijado para otras modalidades contractuales en el art. 49.1 c) ET'.
La STS de 4 de julio de 2019, rec. 2357/2018 reitera lo señalado y añade que:
'4. Ya hemos señalado antes que nuestra doctrina, Sentencia de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ), entre otras, mantiene que el plazo del art. 70 del EBEPva referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración. Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque los supuestos de hecho no son iguales, (aquí hubo OPE en 2001 y en 2009, mientras que en el caso de nuestra sentencia de 24-04-2019 no consta acción alguna tendente a cubrir la vacante) y, sobre todo porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el art. 70 del EBEP, sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal. No debemos olvidar que en la sentencia del caso Montero Mateos (apartado 64) el TJUE dice que incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso, determinar si la inusual duración del contrato permite recalificar su naturaleza y ello lo reiteramos en este momento nosotros, pues, en un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias del Pleno de 19 de octubre de 2015 (R. 99/2015 ), 25 de abril de 2017 (R. 2570/2015 ) y 18 de septiembre de 2017 (R. 3554/2015 ). En la última de ellas, se dice: 'Tercera. Porque debe salirse al paso de las afirmaciones relativas a que la existencia de fraude de ley debe apreciarse de oficio, ya que, en otro caso pudiera entenderse que con nuestro silencio aceptamos esas alegaciones como acertadas. Nada más lejano de la realidad, como muestra la sentencia del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (RO 99/2015 ) en la que se anuló una sentencia de la misma Sala de Sevilla que había estimado de oficio la existencia de fraude de ley en un supuesto de hecho muy parecido al presente. En esta sentencia a cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad dijimos que existe incongruencia 'extra-petita' cuando se cambian los términos del debate planteado por las partes, como ocurre cuando el Tribunal se pronuncia sobre una cuestión no debatida y se accede a una pretensión no formulada dejando indefensa a la parte que se vio privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses sobre esa cuestión que es resuelta sin haberse suscitado por las partes, sin que el principio 'iura novit curia' permita al juez apartarse del principio 'iuxta allegata y probata' y basarse en hechos y fundamentos diferentes a los alegados, por cuanto dejaría indefensa a la parte que no pudo rebatir los argumentos que creó 'ex novo'. Por ello, en aquella sentencia del Pleno concluimos que existe incongruencia 'extra-petita' cuando la sentencia declara la existencia de un fraude de ley que nunca se alegó, ni razonó como fundamento de la pretensión ejercitada, lo que equivale a decir que no cabe estimar de oficio la existencia de fraude de ley, so pena de incurrir en incongruencia y de violar el art. 24 de la Constitución , máxime cuando nos encontramos ante un recurso extraordinario que se da para unificar doctrinas contrapuestas, disparidad doctrinal que no se da cuando las sentencias comparadas no abordan las mismas cuestiones.'.
Esta doctrina impide el análisis de cuestiones como el fraude o el abuso de la contratación temporal que no se analizaron en la sentencia recurrida, porque dejaríamos indefensa a la empleadora'.
QUINTO:De lo hasta ahora expuesto podemos concluir que de acuerdo con lo establecido en las SSTS citadas 1425 y 1426/2018 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en estos casos no es procedente la conversión del contrato en indefinido no fijo y para la determinación de los daños y perjuicios es precisa una prueba concreta sobre los específicamente causados, que no consta en autos, lo cual es incluso negado la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala de lo Social de 24 de abril de 2019 mencionada, debiéndose centrar en el caso que nos ocupa la cuestión con relación al supuesto fraude, y se observa que existen nombramientos de corta duración, incluso de meses en los años 2001-2002 y 2003 para Villanueva de la Serena-Don Benito y Badajoz, y de 2016-2018 en Cáceres, Don Benito y Badajoz, siendo la mayoría de sustitución en los que aparece la persona sustituida y en otros casos es interino y efectivamente aparece en el Área Gerencia de Mérida el desempeño de una contratación desde el 2 de octubre del 2006 hasta el 22 de diciembre de 2015 con una cotización de 3.369 días pero debe tenerse en cuenta que no consta acreditado que se realizaran tales funciones en una concreta plaza, ya que el SES no tiene una relación de puestos de trabajo sino una plantilla y lo correcto hubiera sido invocar el contenido del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, dicho todo también teniendo presente lo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 19 de marzo de 2020 y la situación de crisis económica de España entre los años 2006 y 2015, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso de apelación presentado'.
CUARTO. ) Como complemento de lo razonado en el fundamento anterior, debemos mencionar el informe emitido por el Servicio de Selección de la Dirección General de Función Pública que hemos tenido ocasión de examinar en los procesos que versan sobre la misma cuestión, en el que se relacionan las distintas ofertas de empleo público en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura y señala las limitaciones a las ofertas de empleo público derivadas de la tasa de reposición de efectivos establecidas en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado. El informe del Servicio de Selección de la Dirección General de Función Pública recoge que han existido convocatorias de empleo público por la Junta de Extremadura en los años 1995, 1997, 2000, 2001, 2003, 2006, 2007, 2009, 2010, 2013, 2017 y 2018. También precisa las limitaciones que han existido en los últimos años en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado debido a la situación mantenida de crisis económica, relacionando las distintas leyes y las limitaciones contenidas en las mismas que impidieron a la Administración convocar todas las plazas vacantes.
Y a este respecto, recordar lo que ya hemos dicho en otras ocasiones en conflictos similares al que ahora resolvemos, sirviendo de ejemplo nuestra reciente STSJ, Contencioso del 14 de octubre de 2020, Nº : 131/2020, Recurso: 133/2020, en la que razonamos lo siguiente:
'CUAR TO.- En realidad, el supuesto fraude que sustenta la pretensión del actor se basa en el incumplimiento del art 70 y concordantes del EBEPy, en definitiva, en el mantenimiento de la situación de interinidad durante más de un quinquenio.
Pues bien, la doctrina jurisprudencial sobre el art 10.4 (4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización) y 70.1 EBEP (1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años) se puede resumir con la STSJ GALICIA 14/11/2016, REC.107/2016 en la relegación de su aplicación, como consecuencia de la situación de crisis en la que estamos sumidos.
En efecto, la moderna jurisprudencia, plasmada en las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2013 (recurso de casación 44/2013 ) y 2 de diciembre de 2015 (RC 401/2014 ), ha declarado que si el poder legislativo ha decidido establecer una determinada tasa de reposición de empleo público, para el período de vigencia de una norma legal, a ello debemos estar, de modo que si la Ley de Presupuestos Generales del Estado prohíbe que a lo largo de la anualidad a que se refiere se proceda a la incorporación en el sector público de nuevo personal, excepto en los sectores que indica y hasta un determinado porcentaje de la tasa de reposición, durante ese ejercicio no opera el mandato contenido en el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, por lo que no puede entenderse infringido este último precepto.
En definitiva, tal como recuerda la STS de 2/12/2015 , la Ley de Presupuestos del Estado para cada ejercicio viene considerándose por parte del Tribunal Constitucional como un instrumento idóneo para limitar la oferta de empleo público como medida de política económica, y en ese sentido cita la sentencia 178/2006, de 6 de junio , según la cual: En segundo lugar, y tal y como también hemos recordado con ocasión de los límites de las retribuciones de los funcionarios (entre otras, SSTC 171/1996, de 30 de octubre, FJ 4 , y 24/2002, de 31 de enero , FJ 5), debe reconocerse la idoneidad la Ley de presupuestos generales del Estado, en tanto vehículo de dirección y orientación de la política económica del Gobierno, para limitar la oferta de empleo pública. De ahí que, de acuerdo con nuestra jurisprudencia, no resulte forzado reconocer que un precepto como el aquí analizado pueda hallar cobertura competencial en el título de ordenación general de la economía ( art. 149.1.13CE).
La situación de interinidad mantenida en el tiempo es, en definitiva, consecuencia de la situación extraordinaria que estamos viviendo y no la manifestación de una actitud fraudulenta'.
QUINTO.-El artículo 5.2 del Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Extremadura, que era la legalidad vigente a la fecha del nombramiento, ya establecía que los mismos ' no le otorgará(n) derecho preferente alguno de ingreso en la Administración Pública', con lo que las pretensiones de la demanda suponen solicitar de la judicatura que resuelva contra legem.
Y tal planteamiento está proscrito por la propia doctrina del TJUE que en la sentencia de los asuntos C-103/18 y C-429/18 determina que: ' 125 Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco'.
Para completar la anterior argumentación traemos a colación la STSJ, Contencioso sección 1 del 21 de octubre de 2020, Sentencia: 1050/2020, Recurso: 441/2019, en un debate sustancialmente idéntico al mismo con la misma dirección letrada de la demanda, que en análisis de normativa autonómica propia, sustancialmente idéntica a la nuestra y a la normativa estatal, concluye que 'De esta regulación normativa se desprende, como es común a toda la función pública, que la pretensión de los actores difícilmente se puede compatibilizar con la forma de adquisición de la condición de funcionario que se regula en los preceptos citados, ya que la prestación de servicios en régimen de interinidad no puede conllevar su conversión en funcionario de carrera como postulan los demandantes'. Y más adelante concluye en su razonamiento quinto que:
'QUINTO. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes citada se desprende que aun cuando la situación de interinidad permanente, ordinariamente mediante la existencia de sucesivas prórrogas de nombramientos, puede constituir un abuso en la contratación y ello se ha de paliar mediante las fórmulas previstas en nuestro ordenamiento jurídico, no obstante de ello no deriva en ningún caso la conversión automática de la relación funcionarial de carácter interino en otra de funcionario de carrera que, como se ha dicho, está sujeta en su adquisición a los requisitos de carácter sucesivo previstos en la normativa anteriormente citada, todo ello sin perjuicio de la posible utilización de los medios de compensación a que se alude en la antes citada sentencia. En particular, se ha de estar a la exigencia de convocatoria de pruebas selectivas en los que se pudiera valorar en su caso, en los conocidos como procesos de consolidación, el trabajo efectivamente realizado en la condición de funcionario interino. Mas el análisis de estas posibles situaciones supera el ámbito del presente procedimiento.
A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada'.
La recurrente forma parte de bolsas de empleo temporal, ya que nadie discute que ha reunido los requisitos para formar parte de ellas en cuyas bases se señala que lo son para desempeñar un trabajo temporalmente, que no de forma fija, destacándose también el contenido de los artículos 23 y 103 de la C E que de esta manera subrepticia se vulneraría, mayormente teniendo en cuenta que la recurrente ha participado en convocatorias para ingreso como personal indefinido y no los ha superado y la Sala no va a plantear cuestión prejudicial alguna, toda vez que sobre la materia se han planteado varias, que efectivamente el fraude ley es contrario a la Constitución y a la ley, lo que no quiere decir que deba resolverse vulnerando los principios de igualdad mérito y capacidad en beneficio del personal que accede a puestos de trabajo de la Administración Pública merced a contratos temporales en perjuicio de las debidas formas de cobertura y sin perjuicio de la valoración como mérito en el proceso selectivo correspondiente de su experiencia, hasta el límite de la convocatoria y constitucionalmente admitido, ya que constituiría, de otro modo, un fraude para los otros opositores.
SEXTO.-Para responder a los argumentos sobre el silencio positivo, traemos a colación la reciente STSJ, Baleares Contencioso sección 1 del 02 de diciembre de 2020, Sentencia: 615/2020, Recurso: 257/2019, que analiza esta cuestión con suficiente detalle y profundidad. Razona de la siguiente manera:
'Y, en fin, ha de tenerse presente que tampoco se adquieren por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en materia de retribución de funcionarios por razón de la adscripción a un determinado puesto de trabajo.
En relación con el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , la STS número 1590/2018, de 04/11/2018 -ROJ: STS 3785/2018, ECLI:ES:TS:2018:3785-, como también la STS número 1577/2018, de 31/10/2018 -ROJ: STS 3713/2018, ECLI:ES:TS:2018:3713-, han señalado que no se puede obtener por silencio positivo una petición al no haberse seguido el procedimiento legalmente predeterminado. Y la primera de esas dos SSTS, recogiendo la doctrina de la STS de 28/02/2007 - ROJ: STS 1358/2007 ,ECLI:ES:TS:2007:1358-, ha recordado también que era '[...] equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar, a 'un procedimiento iniciado a solicitud del interesado', de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 (LPAC)'.
La STS nº 710/2019, de 28/05/2019 -ROJ: STS 1675/2019,- ECLI:ES:TS:2019:1675- ha sido dictada en relación con (i) los artículos 43.1 y 2 , 43.4.a ) y 44.1 de la Ley 30/1992 , con los que en parte coinciden los artículos 24 y 25 de la Ley 39/2015 , (ii) la Disposición Adicional Primera y la Disposición Transitoria primera de la Ley 4/1999 , (iii) la Disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, y (iv) el artículo 2.k) del Real Decreto 1777/1994 .
La STS nº 710/2019 , sobre la base de lo previsto en el artículo 133.4 de la Constitución , además de reiterar que una petición de un interesado no comporta un procedimiento iniciado a solicitud del interesado en los términos del artículo 43.1 y 2. de la Ley 30/1992 , añade también que:
'[...] esa voluntad de que no opere el silencio administrativo positivo se encuentra declarada por el legislador en la Disposición Adicional vigésima novena. Régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, en su anexo 2 incluye la Resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el RD 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos como excepción del apartado 2 del art. 43 de la Ley 30/1992 .
Esa redacción que proclama no adquirir por silencio positivo resoluciones que impliquen efectos económicos en la adscripción de puestos de trabajos se halla también en el apartado k) del art. 2 del RD 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladores de los procedimientos de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Así explicita el preámbulo del RD que 'determinados procedimientos comportan consecuencias económicas y organizativas que, por su incidencia en el gasto público y en el principio de auto organización de las Administraciones Públicas, han de entenderse exceptuados del principio general de estimación presunta de las solicitudes en las que no recaiga resolución expresa en plazo'.
Lo expuesto determina la completa desestimación del recurso, entendiendo que hemos respondido globalmente a todas cuestiones planteadas en la demanda.
Debemos tener presente que en la actualidad la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo no accede a pretensiones como las que nos ocupa ni otorga indemnizaciones por lo que encontrándonos en el ámbito de la función pública no podemos, con mayores razones, acceder a pretensiones como las que nos ocupa.
SÉPTIMO.- Realizamos unas últimas consideraciones:
1. Lo que la parte actora pretende es una solución que debe buscarse mediante una posible reforma legislativa, procedimientos de consolidación del empleo temporal o valoración de la experiencia en los procedimientos de selección, pero no mediante una respuesta jurisdiccional cuando no se aprecia la existencia de un fraude de ley o abuso de derecho en los nombramientos efectuados por la Administración.
2. Durante el desempeño del puesto de trabajo, la parte demandante tiene reconocidos los mismos derechos que los funcionarios de carrera, salvo, lógicamente, los que se refieren a la relación estatutaria indefinida que existe para los funcionarios de carrera, por lo que no existe discriminación alguna entre el personal interino y el personal de carrera.
La Dirección General de Función Pública ha certificado, en los procesos tramitados en la Sala con el mismo objeto, que las retribuciones del personal interino, en relación al puesto de trabajo, son las mismas que las que percibe un funcionario de carrera. Todo el personal funcionario, sea de carrera o interino, tiene derecho a percibir la carrera profesional siempre que reúna los requisitos establecidos para ello. El personal interino es siempre nombrado para ocupar un puesto concreto y determinado. Todos los funcionarios interinos incluidos en el ámbito de la Administración General de la Junta de Extremadura, sean de carrera o interinos, están incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y tienen los mismos derechos en materia de protección social.
3. En cuanto a la forma de incorporación de los recurrentes a la Administración, no es suficiente con la superación de una de las pruebas o ejercicios para aprobar el proceso selectivo que permite acceder a la condición de funcionario de carrera. Tampoco es suficiente con la superación de la fase de oposición. Es preciso aprobar todos los ejercicios de los que dispone la prueba y también superar el concurso de méritos -cuando se trata de un concurso-oposición-, sin que los aspirantes que no han superado la totalidad de las fases puedan afirmar que han superado el proceso selectivo, pero sin plaza. No es así. Solamente cuando se desarrolla por completo todo el proceso selectivo y se superan todas las fases del mismo es cuando se selecciona a los aspirantes que han superado las pruebas, siendo estos los únicos seleccionados con arreglo a los principios de mérito y capacidad. Los aspirantes no seleccionados no superaron el proceso selectivo al existir otros opositores que demostraron mayor mérito y capacidad en todas las fases del proceso selectivo. Como ha informado la Junta de Extremadura, la parte recurrente no superó los procesos selectivos a los que se presentó, ostentando, por este motivo y no por causas imputables a la Administración, la condición de funcionario interino.
También relacionado con lo anterior, en la sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 19-11-2019, Roj: STSJ EXT 1201/2019, ECLI:ES:TSJEXT:2019:1201 , Nº de Recurso: 103/2019, Nº de Resolución: 395/2019, expusimos lo siguiente:
'CUARTO.- En cuanto a la forma de incorporación de los recurrentes a la Administración, debemos señalar que la incorporación de personal funcionario interino o personal laboral temporal debe realizarse también por un proceso selectivo con arreglo a los principios de mérito y capacidad; ahora bien, no pueden confundirse estos sistemas de acceso para una función que se desarrolla con carácter temporal con la selección de personal funcionario de carrera o personal laboral fijo. En estos casos, es obligado exigir un proceso de selección que así lo indique, siendo este proceso el sistema de acceso a un puesto de trabajo de personal funcionario de carrera o personal laboral fijo, sin que la superación de anteriores sistemas de selección que no tenían por objeto formar parte del personal definitivo de la Administración pueda equipararse a estos efectos'.
OCTAVO.-Restaría en el presente caso, hacer referencia a la petición de que se plantee una cuestión prejudicial en los siguientes términos:
1) ¿Si las medidas acordadas por el Tribunal Supremo en sus SSTS nº 1425/2018 y 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, consistentes en mantener al empleado público víctima de un abuso en un régimen de precariedad en el empleo hasta que la Administración empleadora determine si existe una necesidad estructural y convoque los correspondientes procesos selectivos para cubrir la plaza con empleados públicos fijos o de carrera, son una medida que cumple con los requisitos sancionadores de la Cláusula 5 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE? O si por el contrario, porque estas medidas dan lugar a la perpetuación de la precariedad hasta que la Administración empleadora aleatoriamente decida convocar un proceso selectivo para cubrir su plaza con un empleado fijo convocando un proceso selectivo, cuyo resultado es incierto, pues también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, son medidas que no pueden ser concebidas como medidas sancionadoras disuasorias a los efectos de la Cláusula 5 del Acuerdo marco.
2) En tanto que la Cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE no ha sido traspuesta a la Legislación nacional en el sector público y, por tanto, no existe en la Legislación nacional ninguna medida sancionadora específica para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Norma comunitaria y acabar con la precarización de los empleados públicos ¿debe procederse por las autoridades nacionales a la conversión de la relación temporal sucesiva de carácter abusivo en una relación fija, idéntica o equiparable a la de los funcionarios fijos comparables, dotando de estabilidad en el empleo a la víctima del abuso, para evitar que este abuso quede sin sanción y que se socaven los objetivos y el efecto útil de dicha a Cláusula 5 del Acuerdo, aunque esa transformación esté prohibida por la Normativa interna?
3) En caso de que la respuesta a la cuestión anterior sea negativa, se interesa que, por el TJUE, se determine si la estabilización del personal público temporal víctima de un abuso, aplicándole las mismas causas de cese y de despido que rigen para los funcionarios de carrera o empleados fijos comparables, sin adquirir esta condición, es una medida de obligado cumplimiento por las autoridades administrativas nacionales en aplicación de la Directiva 1999/70/CE y del principio de interpretación conforme, toda vez que la Legislación nacional solo prohíbe adquirir la condición de funcionario de carrera o empleados fijos a quienes no cumplen determinados requisitos, y la estabilización de este personal en los términos indicados no conlleva la adquisición de esta condición.
El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) señala: ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación de los Tratados;
b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.
Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.
Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad'.
Nos encontramos ante el supuesto de que esta Sala tiene la opción de plantear o no las cuestiones prejudiciales solicitadas por la parte. Sin embargo, no se estima necesario en el presente caso en la medida en que se ha concluido de forma motivada que no se da el supuesto fraude ni abuso alegado por la parte demandante, partiendo para ello tanto de la normativa aplicable como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo. A ello se suma que existen suficientes pronunciamientos del TJUE y del TS sobre las cuestiones en las que se fundamenta esta sentencia.
NOVENO.-Las resoluciones alegadas en el trámite de conclusiones no afectan al objeto litigioso de este pleito, ya que el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA CANARAGUA, S.A.,, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar, ni siquiera es una Sentencia, sino que se dictó Auto por ser una cuestión ya tratada por el Tribunal, sin que pueda sin más extrapolarse a nuestro ordenamiento jurídico por mucho que la parte actora insista que la legislación portuguesa es idéntica a la nuestra al no prever una sanción específica para los supuestos de abusividad en la contratación de los interinos. Por otro lado, la STJUE de 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, se refiere a una relación en el ámbito privado, no público, por lo que no procede hacer más comentarios respecto de la misma al no poder aplicarse a este caso por ser relaciones de diferente naturaleza.
Por último, en relación a las conclusiones del Abogado General de la Unión Europea, así como el informe de doña Juana, simplemente resaltar en relación a los mismos que no constituyen jurisprudencia ni vinculan a esta Sala a la hora de resolver los procedimientos que se planteen sobre esta materia. Es más, las primeras conclusiones ni siquiera son vinculantes para el TJUE, que podrá resolver conforme a las mismas o no. Igualmente, en el mentado informe de doña Juana se recomienda un cambio legislativo, que no existe actualmente y que es el que impide que se pueda acceder a las peticiones de los actores en caso de que su contratación se hubiera entendido fraudulenta.
DÉCIMO.-El problema que suscita el presente juicio contencioso-administrativo es que la parte actora basa su pretensión en unos fundamentos desvinculados de su verdadera situación estatutaria. La demanda se construye con base en la existencia de sucesivas contrataciones fraudulentas que no se corresponden con el nombramiento que ha tenido la parte actora para un puesto concreto y determinado que está vacante y desde el que solicita lo expuesto en la demanda.
No existe sucesión de contrataciones ni tampoco nombramientos de carácter eventual para necesidades que deberían ser estructurales. Estamos ante una plaza que se encuentra vacante, no se ocupa de manera efectiva por un titular lo que permite a la parte recurrente ser nombrada personal funcionario interino y el mantenimiento de la parte recurrente en la misma plaza ofrece la suficiente estabilidad a favor de la parte.
Por otro lado, no se discute que la Administración ha convocado procesos selectivos y de provisión de puestos de trabajo para cubrir las plazas vacantes de su organización, sin que sea imputable a la Administración que finalmente no todas las plazas convocadas se cubran por personal fijo. Desde luego, los procesos selectivos estaban abiertos a la parte actora que pudo participar en los mismos y haber obtenido un nombramiento permanente. Los procesos selectivos son una medida adecuada para evitar la situación de continuidad de situaciones de interinidad, sin que la convocatoria asegure la cobertura de las plazas ofertadas.
La conclusión es que en este caso no existe un uso abusivo del nombramiento temporal y ningún perjuicio existe para la parte actora que dispone de una amplia estabilidad profesional, no existiendo vulneración de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.
Lo expuesto determina la completa desestimación del recurso, entendiendo que hemos respondido globalmente a todas cuestiones planteadas en la demanda.
UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas procesales, el artículo 139.1LJCA establece el principio del vencimiento en la imposición de las costas procesales, de modo que procede imponer las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante que ha visto rechazadas sus pretensiones. El fallo de la presente sentencia es desestimatorio, sin que se susciten serias dudas de hecho o de Derecho para no imponer las costas procesales a la parte recurrente.
Por su parte, el artículo 139.4LJCA establece que 'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'.
Es doctrina jurisprudencial que para la determinación de los honorarios profesionales han de tenerse en cuenta los diversos factores concurrentes en cada caso, tales como el trabajo profesional realizado, la mayor o menor complejidad del asunto, el tiempo utilizado, las consecuencias en el orden real y práctico, etc., destacando como circunstancias de mayor relevancia, pero no únicas, la cuantía del asunto y los resultados obtenidos en mérito de los servicios profesionales prestados. Por otra parte, las normas de honorarios profesionales de los Colegios de Abogados tienen un carácter meramente orientador y no resultan vinculantes para los órganos jurisdiccionales, a los que corresponde su determinación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el proceso en que se hayan devengado.
En este asunto, teniendo en cuenta la complejidad del supuesto, la elaborada y detallada contestación a la demanda, el resultado favorable a la pretensión deducida por la Administración demandada y la trascendencia del asunto, se limitan las costas a favor de la Administración en la cantidad de 1.000 euros, IVA incluido, por todos los conceptos.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, EN NOMBRE DE SM EL REY, por la potestad que nos confiere la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA,
Fallo
Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Delfina contra las resoluciones de la Dirección General de Función Pública de la Junta de Extremadura, recaídas frente a la tácita desestimación frente a la solicitud de la recurrente presentada el 8/11/2019 y la resolución expresa denegatoria de 11-11-2020, a que se refieren los presentes autos, que ratificamos y en su virtud debemos desestimar y desestimamos la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales hasta un máximo de 1.000 euros, IVA incluido, por todos los conceptos a favor de la Junta de Extremadura.
Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.
La presente sentencia sólo será recurrible ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.
El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, según la reforma efectuada por LO 1/2009, de 3 de noviembre, deberá consignarse el depósito de 50 euros para recurrir en casación. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION: En la misma fecha fue publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr./a. Magistrado que la dictó. Doy fe.
