Sentencia Administrativo Nº 293/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 469/2005 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 469/2005

Parte actora: Pura Y OTROS

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

Parte codemandada: GENERALITAT DE CATALUNYA y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

SENTENCIA nº 293/2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a treinta de marzo de dos mil nueve.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Pura , D. Jose Francisco , D. Anibal y DÑA. Delfina , representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Arcas Hernández, y asistido por el Letrado D. José Aznar Cortijo, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT, representada por el Procurador D. Andreu Oliva Basté y asistida por el Letrado D. Carles Viudez.

Son parte codemandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y asistida por el Lletrat de la Generalitat, y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representada por el Procurador D. Octavio Pesqueira Roca y asistida por el Letrado D. Isabelino Cáceres Dilla.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo con num 469/2005 por D. Pura , D. Jose Francisco , D. Anibal , D. Delfina , contra la actuación administrativa consistente en la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por los hoy actores el 27.1.2003 ante el Institut Català de la Salut, por entender que existió anormal funcionamiento de la prestación sanitaria otorgada al Sr. Genaro con ocasión de la prueba practicada en el Hospital de Bellvitge el día 4.2.2002.

Suplica los actores en su demanda que tras los trámites pertinentes se dicte en su día Sentencia por la que se estime la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios causados y se declare que procede la indemnización de 124.087 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la reclamación administrativa, y los intereses del art. 20 de la Ley Contrato de Seguro a cargo de la Aseguradora Zurich España Cía Seguros, con responsabilidad civil directa y solidaria a los codemandados.

Los argumentos que sustentan su reclamación se basan en :

a.- Deficiente asistencia sanitaria. Relación de causalidad. Así durante la realización de la broncoscopia se produjo un sangrado notable y no realizó un control minucioso de las constantes y signos vitales del paciente para detectar cualquier complicación, así como vigilar la aparición de sangre. El paciente se quedo en la sala de espera con una caja de clínex sin ningún facultativo médico ni de enfemería que controlara la complicación hemorrágica evidenciada durante el curso de la exploración. Había que comprobar que no había sangrado, y el hecho de darle de alta a las 3 horas significó la evolución desfavorable y el óbito.

b.- Técnica quirúrgica inadecuada. Falta de pericia en la ejecución por parte de los Dres Patricio y Carlos Antonio , que realizaron la broncoscopia por cuanto causaron en el paciente una lesión yatrogénica, previsible y evitable, por cuanto era un paciente de riesgo a la vista del diagnostico del TAC, provocando un sangrado notable en el lado derecho del pulmón.

c.- Relación de causa efecto de las lesiones concretadas en la práctica de la broncoscopia y el óbito acontecido en el Hospital XXIII de Tarragona, "por una hemorragia masiva a nivel de lóbulo inferior derecho provocándole un shock masivo", y se corresponde directamente con la hemorragia causada durante el transcurso de la broncoscopia. La causa fundamental del fallecimiento del Sr. Genaro el 8.2.2002 fue una hemorragia pulmonar masiva a nivel del lóbulo interior derecho y focal a nivel del lóbulo inferior izquierdo; gran cantidad de sangre en el estomago y duodeno, sin observar mofológicamente alteraciones de la mucosa, ni varices esofágicas, schock hipovolemico y necrosis tubular renal aguda (folio 81 EA)

d.- Falta de consentimiento informado. No consta en la historia clinica del paciente documento alguno que pueda asimilarse a una información previa de los riesgos de la práctica de la broncoscopia, ni de las alternativas de tratamiento y/o quirúrgicas, de forma que no pudieron elegir libremente ni valorar la posibilidad de someterse o no la práctica de la exploración broncoscopica.

SEGUNDO.- Por parte del ICS se formula escrito de oposición a la demanda en base a :

a.-falta de culpa o negligencia de los profesionales sanitarios que prestaron la asistencia sanitaria del Sr. Genaro , ni del ICS, ya que se prestaron al paciente los servicios médicos adecuados, propios e idoneos.

b.- la broncoscopia estaba totalmente indicada ya que sirvió para diagnosticaar la causa de la disminución de la capacidad pulmonar y, además cómo se tendría que realizar parte de la anestesia, consistente en que el calibre del tubo endotraqueal fuera inferior de 7,5. La existencia de sangrado en la práctica de la broncoscopia es una complicación descrita en los protocolos de la especialidad cuando se practica una biopsia para extraer una muestra de tejido.

c.- seguimiento correcto de la existencia de sangrado en la misma prueba diagnostica. La emisión hemática cedió espontáneamente, después de esperar convenientemente a la retirada del broncosfibroscopio flexible. Durante la prueba el enfermo estuvo monitorizado y se controló a la saturación de oxigeno del paciente y se administró oxigenoterapia complementaria. Pericial Dr. Federico , conforme la practica sanitaria fue correcta a la normopraxi.

d.- El Sr Genaro fue informado ampliamente antes de la intervención diagnostica sobre la necesidad de la misma, la técnica habitual en este tipo de pruebas y sus riesgos. No existe hoja de consentimiento informado, pero no puede negarse que se le informara.

TERCERO.- La Generalitat de Catalunya presentó escrito de oposición a la demanda manteniendo:

a.-Falta de responsabilidad patrimonial de la Administración.

b.- Falta de relación de causalidad.

c.- Pluspetición.

ZURICH CÍA SEGUROS, presentó escrito de oposición a la demanda en base a los argumentos anteriores si bien, se introdujo la pretensión subsidiaria de moderación de responsabilidad en atención a patologías anteriores del Sr. Genaro .

CUARTO.- El artículo 106.2 de la Constitución española establece que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Por su parte, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , establece idéntico derecho dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas, si bien haciendo referencia al "funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

El Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada (entre otras, sentencias de 14 de mayo, 7 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995 ), que la responsabilidad patrimonial de la administración se configura como una responsabilidad objetiva o por resultado, en la cual resulta indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, de forma que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos ha de ser en principio indemnizada, porque como dice en reiteradas resoluciones el Alto Tribunal, "de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Ahora bien, este sistema objetivo de responsabilidad patrimonial se encuentra jurisprudencialmente matizado en materia de asistencia sanitaria, a través de la utilización del factor corrector de la "lex artis", es decir, analizando si la actuación médica ha sido correcta en una situación concreta, y si los medios materiales y humanos auxiliares del médico han sido suficientes y han ajustado su funcionamiento para la prestación de una correcta asistencia sanitaria.

En tal sentido, Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas sentencias, entre ellas la de 4 de abril de 2006 y la de 14 de octubre de 2002 , que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

QUINTO.- Partiendo de las consideraciones expuestas procede analizar si concurren todos los requisitos necesarios para estimar concurrente en el presente caso la institución de responsabilidad patrimonial de la Administración, con ocasión de la asistencia sanitaria prestada al Sr. Genaro en el Hospital de Bellvitge de Barcelona.

En primer lugar procede analizar el requisito del daño individualizado a una persona o grupos de personas, según lo previsto en el art. 139.2 LRJPA . En este sentido ninguna de las partes lo ha puesto en duda ni se convirtió en elemento controvertido objeto de prueba, puesto que es evidente que el Sr. Genaro falleció el 8.2.2002 en el Hospital Juan XXIII de Tarragona a consecuencia de una " hemorragia pulmonar masiva a nivel del lóbulo interior derecho y focal a nivel del lóbulo inferior izquierdo; gran cantidad de sangre en el estomago y duodeno, sin observar mofológicamente alteraciones de la mucosa, ni varices esofágicas, schock hipovolemico y necrosis tubular renal aguda" (folio 81 EA)

El verdadero punto de controversia lo debemos centrar en la necesaria concurrencia de la relación de causalidad entre el daño y la actividad o prestación de asistencia sanitaria al Sr. Genaro en fecha de 4.2.2002. Pues bien, debemos comenzar el analisis determinando que el Sr. Genaro tenia antecedentes de leucopenia secundaria y en octubre de 2000 con ocasión de la práctica de una analítica se le volvió a detectar la neutropenia por lo que se le remite al Servicio de Hematologia Clinica del Hospital de Bellvitge (folio 72 EA), que inicia el estudio con la realización de un TAC torácico-abdominal y una gammagrafia toroidal que evidenciaron un bocio multinodular endotorácico. Se practicó una espirometría pulmonar para valorar preoperatoriamente la capacidad pulmonar, y se observó que era limitada. Por lo que había que investigar cuál era la causa de esa limitación pulmonar, por lo que era necesaria la prueba diagnostica de la broncoscopia. Desde este punto de vista y llegados hasta aquí la parte actora no pone en duda que fuera necesaria tal prueba diagnostica, por lo que hasta aquí no habría problemas en la prestación sanitaria al Sr. Genaro . La realización de tal prueba diagnostica evidención el 4.2.2002 la presencia de una marcada desviación traqueal hacia la derecha en su tercio superior y medio con aproximación parcial de las partes laterales. Era por tanto, necesaria esta prueba como tambien indica el Informe del CRAM, puesto que estamos en la fase de diagnostico de las circunstancias que presentaba el paciente y cómo se había de valorar el tratamiento de la patología que presentaba.

El problema empieza o acaba en la practica de la broncoscopia por Dr. Patricio y Carlos Antonio el 4.2.2002. La broncoscopia además de la desviación traqueal determinó la existencia de una lesión en el bronquio lobal medio, por lo que efectuaron una biopsia, para la comprobación de esa inflamación (Informe Dr. Federico , punto 1). Esa biopsia , por la propia naturaleza de la misma produjo un sangrado notable. Al Sr. Genaro se le mantuvo en la Sala de espera sobre unas tres horas, mientras que la actora consideró que lo conveniente ante este hecho fuera que hubiera sido tratado en reanimación, UCI. El perito SR. Juan Francisco , mantiene que ante un sangrado notable en una zona desestructurada determinaba esa opción de reanimación. Por su parte, Dr. Federico , considera que no se daban los criterios para el ingreso en la UCI, puesto que no había inestabilidad hemodinámica, hemorragica u otros. Pues bien, no consideramos que el hecho de no tenerlo en la UCI hubiera sido relevante a estos efectos puesto que el actor estuvo 4 días con carencia de síntomas relacionados, e incluso el día 8.2.2002 acudió solo a la realización de una analitica al Hospital y por la tarde realizó un trayecto a Tarragona. No se considera probado que por el hecho de la inclusión en reanimación se pudiera haber detectado que exístía alguna zona coagulada que pudiera nuevamente sangrar, por esos actos. Existe un dilatado periodo de tiempo entre el sangrado derivado de la biospsia en el bronquio del lobulo medio y la hemorragia a nivel del lobulo inferior que al final llena tanto el aparato respiratorio como el digestivo. Por tanto, en atención a la prueba practicada y a las conclusiones evidentes que manifiesta Dr. Federico y que resultan con mayores visos de credibilidad, en atención a los indicios que constata.

Por lo que se refiere a la falta de pericia en la ejecución de la broncoscopia, la actora la basa exclusivamente en la causación de una lesión yatrogénica grave. Pues bien, ciertamente ha de entenderse que se estaba examinando no solo la traquea, sino todo el arbol respiratorio, atendiendo a la constatación de las causas de una limitación de capacidad respiratoria, así como la necesidad de asegurar una intubación y anestesia. Por ello, al manifestarse la presencia de una tumoración o inflamación en el bronquio lobal medio se practica una biopsia, siempre teniendo en cuenta los antecedentes del Sr. Genaro . No ha quedado acreditada la existencia de una falta de pericia sino una complicación derivada de la práctica misma de la biopsia , como es el sangrado de la zona, que son cosas distintas. Parece ser que la zona en la que se realizó la biopsia era conflictiva por la presencia de quistes anteriores, pero era necesaria la misma para garantizar el diagnostico de los mismos. Por otra parte, tampoco el perito de la parte actora, Dr Juan Francisco justifica esa falta de pericia en la ejecución de la prueba diagnostica, únicamente se queda en la causación de la lesión, pero no determina que la misma pudo haberse evitado y que la biopsia no era necesaria.

Por otra parte, es de constatar que la biopsia se realizó en el bronquio lobal medio y la hemorragia que causó el fallecimiento ocurrio en el lobulo pulmonar inferior derecho, donde el paciente anteriormente había sufrido una hidatidosis pulmonar. Ambos lóbulos son independientes y por tanto, ello determina que la hemorragia no se inició en la zona que fue objeto de la biopsia (folio 40 EA).

Por tanto, no consideramos acreditada la existencia de relacion causal entre la práctica de la prueba diagnóstica de broncoscopia el 4.2.2002, con la hemorragia padecida el 8.2.2002, al no quedar acreditada que ésta última pueda tener causa en aquella, ni por falta de pericia, ni por falta de control o seguimiento ni por falta de necesidad o adecuación de la prueba. La tecnica utilizada no se revela como inadecuada praxis médica , en atención a la normalidad.

Por lo que se refiere al consentimiento informado respecto a la broncoscopia, ciertamente este Tribunal conoce la normativa y jurisprudencia aplicable a los efectos en cuanto a los artículos 10.5 y 6 LGS , y la posterior -no aplicable- Ley 41/2002 así como la Ley 21/2000, 29 de diciembre, art. 2, 6 y 10 . Pero al quedar desvinculada la prueba diagnóstica de broncoscopia del daño causado al Sr. Genaro y revelarse la misma como adecuada y necesaria, no puede analizarse el argumento de falta de información para la obtención de consentimiento informado por no tener relevancia en el daño que analizamos. El consentimiento previa información completa de una concreta actuación, intervención, etc. Debe quedar enmarcado al conjunto de riesgos y alternativas que se conectan con ella y no puede extenderse a otras posibilidades ajenas que no revelen como previsibles o acontecibles y derivadas de la misma. En el presente caso, el consentimiento informado respecto de la prueba diagnostica- sin entrar en si lo hubo o no en el presente caso- no podia comprender esta posibilidad de hemorragia, puesto que se ha revelado que no había relación con la prueba broncoscopica.

ULTIMO.- No procede la imposición individualizada de las costas causadas. Art. 139 LJCA .

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo con num 469/2005 interpuesto por D. Pura , D. Jose Francisco , D. Anibal , D. Delfina , contra la actuación administrativa consistente en la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por los hoy actores el 27.1.2003 ante el Institut Català de la Salut, por entender que existió anormal funcionamiento de la prestación sanitaria otorgada Sr. Genaro con ocasión de la prueba practicada en el Hospital de Bellvitge el día 4.2.2002.

Se considera ajustada a derecho la actuación administrativa.

Sin costas.

No cabe recurso de casación ordinario.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 15 de abril de 2009, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.