Sentencia Administrativo Nº 293/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 104/2013 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000104/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0001209

SENTENCIA Nº 293/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

D/Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D/Dª MIGUEL SOLER MARGARIT

D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

En VALENCIA a veintrés de abril de dos mil quince.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Apelación 104/2013

Presidenta

Dª . Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D. MIGUEL SOLER MARGARIT

D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO

Valencia, 23 de abril de 2015.

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número 104/2013, interpuesto por Miriam , contra la Sentencia nº. 379/2012, de 2 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 750/2011 y habiendo sido partes en el recurso, la referida apelante a través de la Procuradora de los Tribunales Laura Espuny Sanchís y siendo administración demandada el AYUNTAMIENTO DE EL PUIG, no personado en la presente instancia.

Personado en calidad de codemandado Benjamín a través de la Procuradora de los Tribunales Laura Lucena Herraez.

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de la presente apelación la sentencia nº. 379/2012, de 2 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 750/2011 , que falló 'DESESTIMO el recurso contencioso administrativo por Miriam contra resolución dictada por el Alcalde de El Puig en fecha 4-10-11 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nº 640 de fecha 27 de mayo de 2011, por el que se desestima la reclamación interpuesta por la actora, con imposición a la actora de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución Miriam interpuso, mediante escrito registrado en fecha 4 de diciembre de 2012, recurso de apelación ante el Juzgado, alegando lo que en autos consta, cuestionado la imposición de costas en la instancia, y peticionando de esta Sala el dictado de sentencia 'revocatoria de la anterior y (resuleva) de conformidad con lo solicitado en el suplico de nuestra demanda' el cual por remisión vino referido a

'1) Se declare la nulidad del decreto 1140/2011 y del Decreto 640/2011.

2) Se declare la nulidad del supuesto 2 del Tercer ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas para el acceso y la provisión en propiedad de una plaza de arquitecto/a incluida en la oferta de empleo público del año 2004, por turno libre y mediante el sistema de concurso-oposición del Ayuntamiento de El Puig.

3) Se acuerde la anulación de las actuaciones llevadas a cabo por el Tribunal Calificador y por la Administración demandada con posterioridad a la celebración del tercer ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas para el acceso y la provisión en propiedad de una plaza de arquitecto/a incluida en la oferta de empleo público del año 2004 por turno libre y mediante el sistema de concurso-oposición del Ayuntamiento de El Puig.

4) se retrotraigan las actuaciones del procedimiento selectivo al momento anterior a la iniciación de la fase de concurso de las pruebas (..) para la continuación del proceso selectivo o subsidiariamentese retrotraigan las actuaciones del procedimiento selectivo al momento anterior a la realización del supuesto 2 del tercer ejercicio de la fase de oposición de las pruebas selectivas (..) para la continuación del tercer ejercicio que se contraiga a los temas de la Parte Específica del Temario y la posterior celebración de la fase de concurso (..)'

TERCERO.- Formularon razonada oposición al recurso de apelación interpuesto, tanto Benjamín , mediante escrito registrado en 11 de enero de 2013, suplicando tras razonar el dictado de sentencia que 'desestime íntegramente el recurso de apelación, con expresa imposición al recurrente de las costas procesales' como el AYUNTAMIENTO DE EL PUIG, mediante escrito registrado en 18 de febrero de 2013, por medio del cual, tras razonar, es suplicado el dictado de sentencia valorando el recurso de apelación 'lo desestime con expresa imposición de costas a la recurrente y cuanto sea procedente en derecho'

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso Administrativo y depurado el postulado recibimiento a prueba en esta instancia (auto de 17 de mayo de 2013) se señaló el día 21 de abril de 2015 para deliberación y fallo.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia nº. 379/2012, de 2 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 750/2011 , que falló 'DESESTIMO el recurso contencioso administrativo por Miriam contra resolución dictada por el Alcalde de El Puig en fecha 4-10-11 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto nº 640 de fecha 27 de mayo de 2011, por el que se desestima la reclamación interpuesta por la actora, con imposición a la actora de las costas causadas'.

Tal sentencia, desestimatoria de la pretensión de la actora referida en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, tras centrar la cuestión debatida 'en dos puntos principales, a saber, si existe falta de motivación en la repuesta dada a la actora por el órgano administrativo y si existe una disconformidad entre el ejercicio objeto del recurso y la Base 9 de la convocatoria en concreto por no guardar relación con el temario de la parte específica' resalta la explicación dada por el Tribunal calificador en su informe- propuesta (Fs. 349 y ss Exp.) destacando que 'la recurrente en una primera fase responde concretamente a las cuestiones que plantea el supuesto aunque posteriormente tacha las respuestas correctas para efectuar otros cálculos y obtener otras determinaciones absolutamente diferentes y erróneas dejando además sin contestación alguna el punto 6 del ejercicio que versaba sobre'. Con base a tales consideraciones y a la 'denominada teoría de la discrecionalidad técnica' considera 'que en este supuesto el Tribunal, aunque con una motivación escueta sí ha respondido a la cuestión planteada por la actora sobre la relación entre el ejercicio y el temario y resultando asimismo el resto de las alegaciones que dicho Tribunal efectúa en torno al concreto examen efectuado por la actora, no acreditándose que exista error de hecho o desviación de poder, procede desestimar la demanda' (FD Tercero, de la sentencia impugnada)

La apelante sustenta su pretensión principal reprochando que la sentencia incurra en incongruencia omisiva, en cuanto no alcanzaría a analizar si 'el supuesto práctico objeto del recurso cuenta con una relación clara, directa y expresa con el temario de la Parte específica de la oposición', lo cual reitera debe ser confrontado conforme a los argumentos y medios probatorios desplegados en la instancia. Cuestiona la imposición de costas realizada en la instancia.

El codemandado apelado, tras argumentar que la sentencia impugnada no incurre en incongruencia omisiva alguna, y que se ajusta a derecho en su pronunciamiento en costas, justifica el sentido de aquella al resaltar que 'la selección de un supuesto práctico en las pruebas de acceso a la función pública es una cuestión de carácter eminentemente técnico que sólo puede ser decidida por un órgano especializado' sin que, en cualquier caso, concurra error patente en tal decisión. Defiende que el supuesto controvertido contemplaba conceptos propios de ordenación estructural y pormenorizada de cualquier municipio (Ts. 59 y 60) guardando una innegable relación directa e inmediata con las áreas de reparto y el cálculo del aprovechamiento tipo (T.61), tratando sobre excesos, defectos y por tanto transferencias y reservas de aprovechamiento (T.62 y en fin, constituían preguntas que pudieren suscitarse respecto de cualquier Programa de Actuación Integrada (T.65) o proyecto de reparcelación (Ts. 73 y 74). Destaca que la apelante no formuló protesta alguna al conocer el supuesto planteado, lo resolvió inicialmente de forma correcta, fuel la única reclamante (frente a cinco opositores partícipes) y la única que suspendió el mismo.

El Ayuntamiento, por su parte, razona en análogo sentido, negando las imputaciones que la apelante realiza a la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Planteados de tal modo los términos del debate, destaquemos primeramente que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia omisiva alguna, pues alcanza razonadamente la conclusión jurisdiccional desestimatoria de la pretensión ejercitada por la actora, razonadamente y con base a la interpretación del debate procesal suscitado en la instancia, pues aun cuando ' Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( Sentencias de este Tribunal de 8 de julio de 2008 y 25 de febrero de 2008 , recurso 6217/2005 y 3541/2004 respectivamente), es decir la incongruencia omisiva' no es este el caso presente, en cuanto 'Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( Sentencia de 3 de noviembre de 2003, recurso 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales' siendo que 'tampoco puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, desde la vertiente de la suficiencia de la motivación, por el hecho de que el órgano judicial no ofrezca un discurso argumentativo correlativo al de la demanda, a los informes periciales acompañados o emitidos en las actuaciones, y a los informes unidos en el expediente administrativo, pues es igualmente doctrina constitucional la que refiere que no se enerva en el proceso contencioso-administrativo la distinción entre motivos sustanciales y no sustanciales susceptibles de ser resueltos tácitamente (así STC 100/2004 ) como, por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva puede igualmente satisfacerse, atendiendo a las circunstancias de cada caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica' ( STS, Sala 3ª, Scc. 4ª de 26 de junio de 2012 , rec. Casación 6521/201, Ponente: Antonio Marti Garcia).

TERCERO.- Precisado lo anterior, no comparte sin embargo la Sala, el razonamiento valorativo realizado por el órgano jurisdiccional de instancia toda vez que de los argumentos que utiliza para desestimar la pretensión ejercitada por la hoy apelante, uno de ellos, el propio de que 'la recurrente en una primera fase responde concretamente a las cuestiones que plantea el supuesto aunque posteriormente tacha las respuestas correctas' es demostrativo, incluso de fortalecer la posición de la actora (en cuanto denotativo de la confusión que tal supuesto práctico era susceptible de provocar) mas que de debilitar aquella y el segundo, la asunción de la teoría de la discrecionalidad técnica del tribunal a la hora de proponer el supuesto práctico a realizar, ha de situarse en una fase analítica ulterior a la propia de confrontar las bases del proceso selectivo con la plasmación de tal supuesto (supuesto 2 del Tercer ejercicio de la fase de oposición. F.169 Exp.).

Resituado pues el debate en sus justos términos, cual es el propio de determinar si el 2º supuesto práctico del tercer ejercicio se ajustaba a las bases de la convocatoria en cuanto tal proceso en su Base Novena exigía versase 'sobre las materias específicas del temario' asume la sentencia de instancia tal aserto sobre la base de 'la explicación dada por el Tribunal calificador en su informe- propuesta (Fs. 349 y ss Exp.)', mas la Sala no puede mostrarse conforme con tal interpretación.

Así siendo cierto que el supuesto práctico discutido puede relacionarse con determinados encabezamientos de los temas de la parte específica del proceso que nos ocupa (en cuanto propios de la rama urbanística del ordenamiento jurídico), tal y como por otra parte pormenoriza el codemandado, es lo cierto que tales conceptos y encabezamientos (ordenación estructural y pormenorizada, Ts. 59 y 60; áreas de reparto y el cálculo del aprovechamiento tipo (T.61), transferencias y reservas de aprovechamiento (T.62) o en fin, Programa de Actuación Integrada (T.65) o proyectos de reparcelación (Ts. 73 y 74), vienen lógicamente a relacionar con la normativa referenciada en tal parte específica del temario siendo ésta la que resultaba vigente al tiempo de la convocatoria, como así se infiere no sólo de los Temas 78, 87 y 88 cuanto de los Temas 44 y 45 de tal temario, los cuales. precediendo a los considerados por la resolución administrativa impugnada vienen referidos al contenido del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo o en fin al Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística).

Es partiendo de tal premisa, y no siendo siquiera propiamente controvertido que el supuesto práctico de referencia (al basarse en conceptos tales como 'suelo urbanizable programado', 'cuatrienio', 'sistemas generales', 'coeficientes de zona, de sector y de homogeneización' o determinación del 'aprovechamiento medio') se estructurase conforme a normativa diferenciada a la reseñada, es por lo que merece ser siquiera estimado parcialmente el recurso de apelación formulado y con ello el recurso contencioso en su día interpuesto, pues los óbices que a tal inteligencia se oponen, por el codemandado y por la administración demandada, si bien relevantes, no cuentan con entidad suficiente para desvirtuar tal conclusión. Así el hecho de que la hoy apelante no formulase protesta alguna al conocer el supuesto planteado no impide su impugnación jurisdiccional, como tampoco lo hace el que ella fuese la única reclamante y la única que suspendiese tal supuesto (frente a cinco opositores partícipes).

Nótese en fin que la interpretación postulada por la resolución administrativa impugnada permitiría exacerbar indebidamente las potestades del tribunal del proceso selectivo a la hora de proponer un supuesto práctico del tipo que nos ocupa en cuanto meramente basado en 'materia de ordenación territorial y urbanística' aun sustentado en conceptos y normativa diferenciada a la vigente en la materia, en cuanto lo fue, como quedó expuesto, la expresamente comprendida en la parte específica del temario. Tal resulta, por otra parte, la coherente interpretación a conferir a las bases del proceso que nos atañe en cuanto, al permitir con ocasión de la realización de tal supuesto, la utilización de textos legales (proscribiendo manuales o textos comentados) (Base Novena) parece implicar la referencia a los propios que contengan la normativa vigente en la materia, en cuanto es ésta, insistimos, la expresamente referenciada en la parte específica del temario.

CUARTO.- Lo hasta aquí expuesto y razonado permite estimar parcialmente el recurso de apelación con revocación de la sentencia apelada y estimación parcial del recurso contencioso interpuesto con anulación de las resoluciones administrativas impugnadas, lo que ha de comportar la retroacción de actuaciones al efecto de que previa propuesta y realización de un supuesto que, incurso en el proceso de referencia, se ajuste a las materias específicas del temario, conforme a lo hasta aquí razonado, permita continuar el ordinario desarrollo del proceso selectivo que nos ocupa, sin perjuicio de la conservación de los actos administrativos independientes a ello.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación excusa la imposición de costas al apelante ex. Art. 139.2 LJCA .

En atención a lo expuesto, y conforme a lo argumentado

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Miriam , contra la Sentencia nº. 379/2012, de 2 de noviembre del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 7 de Valencia, resolutoria del recurso contencioso-administrativo número 750/2011 , la cual se revoca.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por Miriam frente a Decretos 640/2011 (F.54 Exp.) y 1140/2011 (F. 76 Exp.) resoluciones administrativas que anulamos como disconformes a derecho, con las consecuencias reflejadas en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente sentencia.

Sin costas, ex Art. 139.2 LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en la misma, el Iltmo. Sr. D. RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; certifico.-