Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 293/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 568/2018 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.

Recurso nº 568/2018

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta

Doña María Luisa Alejandre Durán

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Roberto Iriarte Miguel

Don Pedro Luis Roás Martín

En la Ciudad de Sevilla, a nueve de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento, interpuesto por la UNION DE PROFESIONALES Y TRABAJADORES AUTÓNOMOS DE ANDALUCIA (UPTA), representada por la Sra. Procuradora DOÑA ELENA SANCHEZ DELGADO, contra la resolución de fecha 7 de septiembre de 2017 de la Dirección General de Formación Profesional de la Consejería de Empleo Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda el reintegro de la cantidad de 393.613,13€ en concepto de principal, y otros 104.601,03€ de intereses de demora, en el Expediente de subvención NUM000, y contra la resolución de fecha 3 de septiembre de 2018 notificada el 21 de septiembre por la que se resuelve el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución anterior y que fue ampliado a la resolución fechada el 27 de agosto de 2019, de corrección de errores aritméticos de la resolución de fecha 7 de septiembre de 2017 de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo, de la Consejería de Empleo Empresa y Comercio, por el que se rectifican errores aritméticos en el cálculo de los intereses de demora; siendo demandada laConsejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinente, interesó de la Sala el dictado sentencia que estimare el presente recurso.

SEGUNDO.-Conferido traslado del escrito anterior, se formuló escrito de contestación por la Administración demandada, con expresión de los hechos y fundamentos de derecho que entendía de aplicación e interesando el dictado de una sentencia que desestimare el recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que fueron admitidas, con el resultado obrante en las actuaciones. Formularon las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedaron finalmente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 7 de marzo de 2022, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se dirige el recurso frente a la resolución de fecha 7 de septiembre de 2017 de la Dirección General de Formación Profesional de la Consejería de Empleo Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, por la que se acuerda el reintegro de la cantidad de 393.613,13€ en concepto de principal, y otros 104.601,03€ de intereses de demora, en el Expediente de subvención NUM000 y contra la resolución de fecha 3 de septiembre de 2018 notificada el 21 de septiembre por la que se resuelve el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la resolución anterior y que fue ampliado a la resolución fechada el 27 de agosto de 2019, de corrección de errores aritméticos de la resolución de fecha 7 de septiembre de 2017 de la Dirección General de Formación Profesional para el Empleo, de la Consejería de Empleo Empresa y Comercio, por el que se rectifican errores aritméticos en el cálculo de los intereses de demora.

Con arreglo a esta última, resuelve la Administración demandada: 'Rectificar el error aritmético detectado en la Resolución del Director General de Formación Profesional para el Empleo, de fecha 7 de septiembre 2017, de reintegro de la subvención concedida, en el sentido expresado en el FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO de la presente Resolución.

SEGUNDO.- Sustituir en la Resolución de fecha 7 de septiembre de 2017 a tenor literal del RESUELVE PRIMERO por el siguiente:

'PRIMERO.- Acordar el reintegro por el importe de 530.826,18 euros (QUINIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS) a la LA UNIÓN DE PROFESIONALES Y TRABAJADORES AUTÓNOMOS DE ANDALUCÍA (UPTA), correspondiendo a 393.613,13 euros de principal, recibidos en concepto de anticipo de la subvención, y 137.213,05 euros de intereses de demora, calculados desde las distintas fechas de materialización del pago del anticipo del 75%'.

SEGUNDO.- Como primer motivo de la demanda, se alega la prescripción por caducidad del expediente administrativo de comprobación de las justificaciones de las subvención. Así, opone la recurrente que presentó la cuenta justificativa de los gastos realizados dentro del plazo establecido, en fecha 30 de junio de 2011 (folios 2832 y siguientes del expediente administrativo); y, entre el acuerdo de inicio del expediente de reintegro de fecha 29 de septiembre de 2016, notificado el 6 de octubre (6567-6582 de expediente), y la fecha en la que se presentó las justificaciones de los gastos subvencionables, había transcurrido en exceso, el plazo de prescripción de cuatro años establecido en el artículo 39.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. En este sentido, se pone de manifiesto que habían caducado y no podían enervar la prescripción, los procedimientos intermedios de comprobación que dieron lugar a las actuaciones de requerimiento de documentación de fecha 11 de marzo de 2013 (notificado el 15 de marzo -folios 3070 y 3071- y 18 de mayo de 2015, notificado 3 de junio -folios 3087 a 3091.

A tenor de estos datos, que son los que se relacionan en la demanda, este motivo de impugnación no puede ser compartido. En primer término, resulta preciso tomar en cuenta que no resulta trascendente el análisis de la eficacia interruptiva del primero de los anteriores requerimientos, ya que solo el segundo resultaba suficiente con el fin de evitar expirado el plazo de cuatro años para el ejercicio por la Administración demandada su acción de reintegro.

Pues bien, presentada la justificación por la beneficiaria el 30 de junio de 2011 ante el anterior requerimiento (folios 2832 y siguientes del expediente administrativo), el posterior de fecha 18 de mayo de 2015, notificado el día 3 de junio, ya era realizado aun antes de expirar el señalado plazo de cuatro años. Tampoco desde este último y el inicio del expediente de reintegro en fecha 29 de septiembre de 2016, habría expirado el indicado plazo.

Por otra parte, es preciso coincidir con la demandada, a tenor del requerimiento obrante a los folios folios 3087 a 3091 del expediente, que este se refiere a documentación directamente relacionada con la subvención concedida, que se halla perfectamente concretada, con menciones específicas a aspectos relativos a la realización de la actividad formativa subcontratada, coste del material didáctico, seguros didácticos o costes asociados, que se refieren de modo específico a las concretas circunstancias de la inversión subvencionada en este supuesto, habiendo sido el anterior contestado y cumplimentado por la beneficiaria. Por ello, debe concluirse que la finalidad del señalado requerimiento se articuló de un modo adecuado por la demandada en el desarrollo de su labor de comprobación de la realización de la actividad subvencionada y de su justificación, ostentando plenos efectos interruptivos del cómputo del plazo de cuatro años de prescripción para el ejercicio de la acción de reintegro.

Por otro lado, acerca de la relevancia de este segundo de los requerimientos formulados, suficiente para impedir la apreciación del alegato de prescripción, admite la recurrente que termina con el acuerdo de inicio de reintegro, y esgrime la aplicación por analogía del plazo de 12 meses de caducidad del expediente de reintegro o, en su caso, del previsto con idéntica extensión para los expediente de control financiero, establecido en el art 49.7 LGS. Sin embargo, ninguno de los anteriores es aplicable. Sobre el primero, cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado al respecto '(...)'Sólo cuando se inicie formalmente el expediente de incumplimiento quedará éste sujeto a su propio plazo sobre caducidad' ( SSTS de 24 de enero de 2007, RCA 252/2005 , y 8 de noviembre de 2007, RCA 257/2006 ), y debe recordarse que 'El procedimiento de incumplimiento se iniciará mediante la comunicación al beneficiario de las causas determinantes del mismo' ( artículo 35.5del mismo texto legal). (...)' ( STS de 30 de noviembre de 2011 (RC 3632/2009 ). Y, por otra parte, en la medida que no estamos ante un expediente de control financiero, que es aquel cuya competencia, con arreglo al artículo 44.3 de la LGS, corresponderá a la Intervención General de la Administración del Estado u organismo autonómico equivalente. En este caso, como opone la demandada, ni en el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro, ni en la propia resolución de reintegro se recoge que estemos ante un procedimiento de control financiero, cuya competencia corresponde a la Intervención, sino que nos encontramos ante un procedimiento de control de la subvención iniciado por el propio órgano gestor competente para ello. Por todo ello, este motivo de la demanda no puede ser compartido.

TERCERO.-Siguiendo la sistemática que ofrece la demanda, resulta procedente entrar en el análisis de la conformidad a derecho de las razones de las resoluciones de reintegro y resolutoria de la reposición sobre 'Coste directo en concepto de retribución de los formadores'.

En primer término, señala la recurrente que existe un error conceptual al abordar la demandada esta partida como coste directo relativo a la retribución de los formadores, cuando la partida se corresponde con el 'costo del servicio de formación'subcontratado. Describe así que ella no contrata solo a los formadores, dado que la actividad subvencionada no fue ejecutada de manera directa por ella misma, sino que se llevó a cabo a través de medios externos mediante subcontratación al 100% con la entidad de formación ATC-3, S.L., justificando las facturas con sus anexos y justificantes de pago del servicio de formación subcontratado, constando el desglose en las facturas por los conceptos; docencia, material y medios didácticos, en que consistió el servicio del centro de formación (folios 1296-1397 del expediente administrativo). De este modo, imputó 248.206,67€ relativos al costo total de la docencia por parte del centro de formación, que no solo incluye al costo del personal formador, sino todo lo necesario para su impartición de la docencia como las aulas con sus servicios o las plataformas virtuales para la formación a distancia. Y, otros 150.813,86€, repercutidos en las facturas según desglose, que se corresponden con el costo de los materiales y medios didácticos empleados en la formación. Concluye que la LGS admite que la subcontratación pueda suponer un aumento de coste, si bien exige que ese incremento tenga su correspondencia con un valor añadido de la actividad subcontratada, que en este caso concurre efectivamente, según alega. Y, por otra parte, que la subcontratación fue autorizada por la Administración, por lo que solo podría reconsiderarse por la Administración a través del procedimiento de revisión de oficio, o, en su caso acudir para su comprobación al procedimiento establecido en el artículo 33 LGS.

En el marco de estas consideraciones iniciales, desglosa la entidad recurrente sus alegaciones sobre esta primera partida en los siguientes subapartados:

A) Alcance de la autorización administrativa para la subcontratación con la entidad ATC-3, S.L. ( fundamento cuarto de la resolución de reintegro y quinto de la resolución desestimatoria del recurso administrativo).

B) Exceso coste/hora y valor de mercado (fundamento jurídico cuarto de la resolución de reintegro y quinto de la resolución del recurso de reposición). Procedimiento de comprobación de valores.

C) Alcance de la solicitud de documentación contable relativa al proveedor subcontratado, ATC-3, S.L, que no puede reputarse como documentación de la cuenta justificativa de la subvención, a los efectos de la causa del art. 104.1 c) de la orden reguladora.

D) Incidencias sobre la documentación de la subcontrata. Al fundamento cuarto se alega: 'Por todo ello, solo se da por justificado de este concepto lo que ha sido apoyado por las facturas presentadas pode la subcontrata ATC-3, S.L, a sus distintos formadores o academias que asciende al total de 75.304,46€'.

E) Vinculación entre empresas (fundamento séptimo de la resolución de reintegro y quinto 'in fine'del recurso de reposición).

CUARTO.- Sobre las alegaciones que se formulan acerca del alcance de la autorización administrativa para la subcontratación con la entidad ATC-3, S.L., resulta preciso aclarar que la circunstancia relativa a que la subcontratación fuere autorizada no impide que la Administración pueda en el marco de sus facultades de comprobación, controlar la adecuada justificación de los gastos generados en el desarrollo de la actividad subcontratada, así como la adecuación de estas a las condiciones reguladoras de la ayuda, según las bases y la resolución de otorgamiento. Debe destacarse que el otorgamiento de una subvención implica el cumplimiento de las obligaciones impuestas en su concesión. Como indica entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007, en relación con el concepto y naturaleza de las subvenciones, el otorgamiento de éstas ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica, y, junto a lo expuesto, es propio de la subvención que no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Poseen por tanto un carácter condicional, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión.

De este modo, la autorización de la subcontratación en el desarrollo de la actividad subvencionada no impide el ejercicio de la acción de reintegro como resultado de la ulterior actuación de control por parte de la Administración concedente. No debe obviarse que nos encontramos ante una subvención, de forma que el interesado recibe la cantidad para efectuar una concreta actividad y cumplir con las condiciones impuestas. El hecho de haberse efectuado inicialmente la actividad no implica que no pueda comprobarse. Ni siquiera la realización de pagos o de actos iniciales de comprobación de la documentación presentada impide el reintegro por incumplimiento de la obligación u otras condiciones que supeditaban el otorgamiento de la ayuda. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de enero de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:71 ), que 'La verificación y comprobación desplegada por la Administración Pública de una subvención concedida que culmina con la liquidación del importe y abono de la ayuda, no enerva, anula o elimina la posibilidad de incoar un procedimiento de reintegro, ni aboca al procedimiento de revisión de oficio, pues la naturaleza jurídica de tal liquidación y abono no es la de una resolución que, de manera definitiva y firme, reconozca al beneficiario el derecho a percibir la subvención en la cuantía que se liquida y abona, sino la de una liquidación y pago provisionales sujetos, en su caso, a lo que resulte de comprobaciones ulteriores culminadas dentro del plazo de prescripción de cuatro años que establece el artículo 39.1 de la Ley General de Subvenciones '.

QUINTO.- En lo relativo al exceso coste/hora y valor de mercado, defiende la entidad recurrente que las bases reguladoras contemplan expresamente módulos económicos máximos por referencia a los valores medios de mercado. Estima por ello que si el coste/hora se encuentra por debajo del módulo económico máximo, difícilmente puede hablarse de que 'supere claramente el valor de mercado'y máxime sin realizar ningún tipo de comprobación de los valores medios de servicios de formación similares a los contratados. Por otra parte, sostiene que la resolución de reintegro en el fundamento cuarto incluye un cuadro sobre el coste/hora del formador, que en realidad se refiere al coste imputado a la docencia (formadores, aulas e infraestructura del centro de formación subcontratado); y, en la resolución del recurso de reposición, la Administración a título de ejemplo se fija además en el coste/hora más alto que llega a alcanzar los 121,42€ para la actividad formativa nº 1, grupo 1, relativa a la obtención del Permiso de Conducir 'C', y que incluso incluye clases prácticas. Además, denuncia la recurrente que las resoluciones administrativas omiten totalmente que la referencia válida respecto del valor de mercado no es el coste/hora de la actividad, sino el coste/hora por alumno, resultando con la aplicación de esta regla un coste/hora de la docencia por alumno de 121,42€/20 = 6,071€ para el grupo con coste más alto. Y, afirma que la Administración además actúa con absoluta parcialidad contraria al principio de objetividad, al calcular el coste/hora del formador, pues utiliza exclusivamente las retribuciones medias según los convenios utilizados como referencia, sin tener en cuenta las cotizaciones a la Seguridad Social, y tampoco considera que los formadores también pueden ser autónomos fuera del ámbito subjetivo de la aplicación de cualquier convenio colectivo, no resultando además esta referencia de la justificación presentada por la beneficiaria, sino que se trata de datos que ya conocía o podía conocer la Administración al tiempo de la autorización de la subcontratación. Tampoco se valora e incorpora al valor de mercado, el relativo a la infraestructura docente como las aulas para la formación presencial o las plataformas virtuales para la formación a distancia, siendo todo esto parte del servicio de formación.

Ante estas consideraciones, conviene recordar nuevamente que, como se ha dicho en el anterior fundamento, la verificación y comprobación desplegada por la Administración Pública de una subvención concedida que culmina con la liquidación del importe y abono de la ayuda, no enerva, anula o elimina la posibilidad de incoar un procedimiento de reintegro, ni aboca al procedimiento de revisión de oficio. Ni siquiera la presencia de módulos económicos máximos impide la realización de actividades de comprobación por parte de la Administración demandada. En este caso, como señala la demandada a partir de razones que no son desvirtuadas por la recurrente, en las nóminas aportadas se observa que los sueldos pagados efectivamente a los formadores son mucho más bajos que lo imputado en las facturas, y es precisamente de esta circunstancia material, apreciable a partir de la documentación presentada por la recurrente en justificación de la ayuda, la que permite constatar que el valor real de mercado del precio coste/hora de retribución del formador es inferior a lo imputado en la subvención. Como no podía ser de otro modo, el coste efectivamente incurrido por la empresa subcontratada, pues como afirma la recurrente la actividad formativa fue realizada por esta última, es el que la Administración demandada estima justificado, y ante la falta de prueba en sentido contrario, en este coste se integra tanto el total devengado en las nóminas de los formadores (incluidos los costes en IRPF y Seguridad Social a cargo del trabajador), como el coste de los seguros sociales a cargo de la empresa, por lo que resulta un total de 174.113,01 euros, y no la cantidad de 248.206,67 euros, cuya diferencia es de un 42,55% (74.093,66 euros), aumento de coste que no puede admitirse a partir de las genéricas referencias que se hacen por la recurrente al valor añadido que aporta la empresa subcontratada.

Por lo demás y como defiende la demandada, los módulos económicos recogidos en el Anexo I de la mencionada Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión del subvenciones y ayudas y otros procedimientos, se refieren a los importes y módulos económicos máximos para conceder la subvención y no son exclusivamente para la retribución de los formadores. Así lo dice en su artículo 25:'La cuantía máxima a conceder para los Planes de Formación se determinará mediante el producto del número de horas de cada acción por el número de alumnos previstos en la totalidad de los grupos por el importe del módulo económico correspondiente, conforme a las cuantías previstas en el Anexo I.'.Y, el Anexo 11, punto 5 de la Orden, dispone: 'En todo caso, los costes subvencionables previstos en este anexo deben responder a costes reales, efectivamente realizados, pagados y justificados mediante facturas o documentos contables de valor probatorio equivalente'.Nada impide por lo tanto la realización de esta labor de comprobación por parte de la Administración en orden a constatar la realidad y significación de los costes reales en que se ha incurrido en el desarrollo de la actividad subvencionada. Se cita además por la demandada el tenor de las razones contenidas en nuestra sentencia de 6 de mayo 2019 (recurso n.º 263/2018), que contribuyen a dotar de mayor contundencia la tesis que sostiene. Se expone así en esta sentencia: '(...) Y, en efecto, entendemos que es de acoger la argumentación de la demandada pues consta que se ha consignado el coste/hora teniendo en cuenta el convenio colectivo de sector de donde se deduce que el salario mensual podría ser en torno a los 1.400 euros, y un coste por hora de 9,56 euros mientras que de las facturas aportadas resulta un coste por hora de 113 euros. Las cifras hablan por sí solas y la resolución, en este particular está suficientemente motivada.(...)'.

Por otro lado, no cabe apreciar infracción alguna del artículo 33 de la LGS por la aportación que la demandada hace en su resolución desestimatoria del recurso de reposición de un estudio sobre el valor de mercado de las retribuciones de los formadores, que se limita a tomar como referencia los salarios tasados para personal docente en los convenios colectivos aplicables en materia de enseñanza para el periodo comprendido entre los años a los que se refiere la actividad formativa. Nada proscribe al respecto el artículo 33 de la LGS, que únicamente señala acerca del momento en que pudiere hacer uso de esta posibilidad la Administración, que se llevará a cabo siempre que se notificase de manera debidamente motivada y con expresión de los medios y criterios empleados, junto con la resolución del acto que contiene la liquidación de la subvención; extremo que en definitiva tiende a garantizar el ejercicio de su derecho de defensa por parte de los interesados y que, en este caso, ha podido ser efectivamente articulado en esta instancia jurisdiccional.

En cualquier caso, cabe añadir sobre la aplicación del artículo 33 de la LGS, que este precepto está previsto para comprobar el valor de mercado de los gastos subvencionados, mientras que en este caso, como sostiene la demandada, se ha comprobado fehacientemente el gasto real incurrido en retribuciones del personal formador, para lo cual se han revisado las nóminas y gastos sociales correspondientes. Tras este análisis, son múltiples las deficiencias que se aprecian en relación a la justificación de estos gastos, de modo que ni siquiera resultaba preciso añadir la cuestión atinente al incremento del valor que para la actividad subvencionada generaba la subcontratación realizada. Por todo ello, este motivo de la demanda tampoco puede ser compartido.

SEXTO.-Sobre el alcance de la solicitud de documentación contable relativa al proveedor subcontratado, afirma la recurrente que los justificantes finales del pago de las imputaciones por subcontratación son las facturas emitidas por ATC-3, S.L, y que tienen que estar asentadas en la contabilidad de la beneficiaria, conforme al art. 102.3 de la Orden reguladora sobre la justificación de la subvención. Otra documentación que se requiera en fase de comprobación no es obligatoria para la justificación de la subvención, como lo es la relativa a las relaciones internas de la subcontrata con su personal, y no puede constituir sin más causa de reintegro. En este sentido, esgrime esta parte que el órgano gestor viene a reconocer de manera implícita la verdadera naturaleza y trascendencia jurídica de la solicitud de la documentación de la subcontrata, como es apreciar el valor del mercado, por lo que la insuficiencia de esta documentación no puede constituir directamente causa de reintegro, sin perjuicio de lo que pueda resultar, en su caso, de la comprabación de valores, cuando proceda. Y, defiende que ni la Ley General de Subvenciones, las bases reguladoras, la Instrucción 7/2010 de 17 de marzo o la guía administrativa para la aplicación de la orden reguladora, establecen que la beneficiaria tenga que justificar la subvención a través de las facturas y justificantes de pago de la entidad subcontratada.

Nuevamente aporta la recurrente razones que tienden a restringir el alcance de las funciones de comprobación que pudiere desarrollar la Administración concedente en orden a constatar el cumplimiento de las finalidad y condiciones de la ayuda. La demandada ampara sus razones frente al anterior motivo de la demanda en el tenor de los artículos 6.b) y c) de la Orden de 23 de octubre de 2009, que recoge, entre las obligaciones de la beneficiaria, las relativas a : '(...) b) Justificar ante el órgano concedente, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención. Esto se realizará mediante la aportación de cuanta información y documentación que se requiera durante la fase de instrucción del procedimiento, ejecución de la formación y justificación de la subvención, así como tener a disposición de los órganos de control competentes los documentos acreditativos de la asistencia de los trabajadores y trabajadoras a las acciones formativas.(...)'; la de '(...)'Someterse a las actuaciones de comprobación, a efectuar por el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, así como cualesquiera otras de comprobación y control financiero que puedan realizar los órganos de control competentes, tanto nacionales como comunitarios, aportando cuanta información le sea requerida en el ejercicio de las actuaciones anteriores'.(..)'. Y, en el mismo sentido, el artículo 14 de la Ley General de Subvenciones, que igualmente recoge las anteriores entre las obligaciones de los beneficiarios, en sus letras b) y c).

El tenor de estos mandatos normativos impide acoger la tesis actora.

SÉPTIMO.-Formula asimismo la recurrente alegaciones acerca de las incidencias apreciadas en la documentación de la subcontrata. La Administración considera justificado lo que ha sido apoyado por las facturas presentadas por la subcontrata ATC-3, S.L, a sus distintos formadores o academias, y que asciende al total de 75.304,46€.

Sobre las consideraciones contenidas en el fundamento cuarto de la resolución de reintegro, en la que se consideraba: 'Hay que puntualizar que de dicho importe hay que descontar las retenciones del IRPF del año 2.010 ya que la interesada no ha presentado el modelo 190 ni 110 de los distintos trimestres de dicho año donde se puedan apreciar que ha incurrido en dicho gasto, que resultan un importe de 1.210,80€. Es decir se da por justificado el importe de 74.093,66€ ';defiende la recurrente que se refiere a los modelos de la subcontrata, y que se aportaron los modelos 110 del tercer y cuarto trimestre de 2010 y sus justificantes de pago y cargo en cuenta, ya que los primeros cursos formativos comenzaron en septiembre de 2010 como es de ver en la memoria que obra en el expediente, por lo que no procede la presentación de los dos primeros trimestres. También se presentó el modelo 190 del año 2010, así consta todo en el expediente en los folios 6179-6188.

Este alegato no puede compartirse. De esta documentación a la que se remite la recurrente solo consta la presentación de los documentos justificativos de la domiciliación del tercer y cuarto trimestre del ejercicio 2010 del modelo 110, así como el justificante de su presentación, y el modelo 111 del primer trimestre del ejercicio 2011, así como justificante de su presentación e ingreso. Esta documentación no logra por lo tanto desvirtuar la anterior afirmación relativa a que ya '(...) que la interesada no ha presentado el modelo 190 ni 110 de los distintos trimestres de dicho año donde se puedan apreciar que ha incurrido en dicho gasto, que resultan un importe de 1.210,80€(...)'

Se estiman parcialmente las alegaciones que en la demanda se formulan sobre el resto de incidencias vinculadas con la documentación de la subcontrata, que se relacionan en la resolución de reintegro del siguiente modo: ' Además, se aprecian otras incidencias, por las que no se considera justificado gasto alguno en las siguientes acciones:

-En la acción n.° 1, grupo 2 el lugar de impartición de la factura no coincide con la del curso.

-En la acción n.° 1, grupo 3 se aporta como justificante de las nóminas del formador Don Silvio tres cheques pero sin aportar la copia del extracto bancario del cargo en cuenta correspondiente que acredite el pago del mismo.

-En la acción n.° 3, grupo 2 no se aporta nada.

-En la acción n.° 8, grupo 1 y 2 no se aporta el justificante de las nóminas de Don Tomás.

-En la acción n.° 8, grupo 3 se aporta como justificante de las nóminas del formador Don Víctor un cheque pero sin copia del extracto bancario del cargo en cuenta correspondiente que acredite el pago del mismo .

-En la acción n.° 9, grupo 2 no se aporta nada.

-En la acción n.° 12, grupo 1 no se aporta el justificante de la nómina de Don Rosendo.

-En la acción n.° 19, grupo 1 se aporta como justificante de las nóminas del formador Don Jose Ignacio unos cheques pero sin copia del extracto bancario del cargo en cuenta correspondiente que acredite el pago del mismo.

-En la acción n.° 20, grupo 1 no se aporta el justificante de la nómina de Don Jose Ángel.

-En la acción n.° 21, grupo 1 no se aporta el justificante de la nómina de Don Jose Pablo.

-En la acción n.° 22, grupo 2 no se aporta el justificante de la nómina de Don Carlos Manuel.

-En la acción n.° 23, grupo 3 el lugar de impartición de la factura no coincide con la del curso.

-En la acción n.° 40, grupo 1 no se aporta nada.

-En la acción n.° 49, grupo 1 se aporta como justificante de las nóminas del formador Doña Angelina unos cheques pero sin copia del extracto bancario del cargo en cuenta correspondiente que acredite el pago del mismo.

A continuación, se recoge un cuadro con los importes imputados inicialmente por la beneficiaría en los Certificados de Costes Directos y lo que finalmente se entiende justificado a la luz de lo aportado por la beneficiaría, y desglosándose las retenciones de IRPF que no se dan por verificadas por lo ya expuesto .'.

Frente a los argumentos que al respecto se dedujeron en el recurso de reposición formulado en vía administrativa y los que ahora se contienen en la demanda, entre los que se viene a relacionar la efectiva aportación de esta documentación justificativa o las correcciones correspondientes, nada alega la demandada, que se remite a lo previamente señalado en aquella resolución de reintegro. Así, en lo relativo a la incidencia'Para la acción 1, grupo 2: el lugar de impartición de la factura no coincide con el curso', afirma la recurrente que la Administración no considera cantidad alguna por el error que consta subsanado en el expediente administrativo por anexo a la factura, identificando el lugar de impartición del curso y que consta en los folios 6189 a 6191, en concreto al folio 6190 del expediente administrativo, por lo que no procedería el descuento del importe imputado. En cuanto a la incidencia 'Para la acción 1, grupo 3 se aporta como justificante de las nóminas del formador Don Silvio tres cheques pero sin aportar copia del extracto bancario del cargo en cuenta correspondiente que acredite el pago del mismo',se dice en la demanda que en los requerimientos de documentación, ya se aportó copia del extracto bancario del cargo en cuenta que acredita el pago de los cheques bancarios correspondientes a las nóminas del formador. Sobre la incidencia relativa a que 'Para la acción 3, grupo2: no se aporta nada', defiende que se aportó factura correspondiente a la acción formativa y anexo justificante de pago de la factura, que consta en el expediente en los folios 2454-2456. Frente a la incidencia consistente en que 'Para la acción 8-1y 2: no se aporta el justificante de las nóminas de Tomás', sostiene la recurrente que constan aportados los justificantes de pago de las nóminas del formador en el expediente en los folios 6199-6202. Ante la incidencia relativa a que 'Para la acción 8-3: se aporta como justificante de las nóminas del formador Don Víctor un cheques pero sin copia del extracto bancario del cargo en cuenta correspondiente que acredite el pago del mismo',estima la recurrente que se aportó copia del extracto bancario del cargo en cuenta que acredita el pago del cheque bancario correspondiente a las nóminas del formador y constan en el expediente en los folios 6203-6205. Todas estas, entre otras que igualmente se relacionan en la demanda.

Cabe añadir que se excepciona toda aquella documentación justificativa que, pudiendo ser aportada en plazo, no se hizo, empleándose el recurso de reposición para complementar esta falta de justificación. Esta decisión se impone con arreglo al párrafo segundo del artículo 112.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y al párrafo segundo del artículo 118.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que, en este último caso, vienen a disponer que 'No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho.(...)'. La documentación aportada con infracción de este mandato no puede ser considerada a efectos de la justificación de los costes de la actividad subvencionada.

OCTAVO.- En el análisis de las alegaciones que se formulan acerca de la vinculación con la empresa subcontratada para la realización de la actividad formativa y el resto de las que aportaron sus ofertas, no resulta posible obviar la aportación por la recurrente durante el proceso, al amparo de los artículo 270.1 y 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de las resoluciones administrativas de fecha 25 de febrero de 2020 (resolución de reintegro) y 15 de junio de 2020 (resolución de estimación parcial del recurso de reposición formulado contra la resolución de reintegro), ambas de la Dirección General de Formación para la Empleo de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo dictada en el Expediente NUM001, relativo a una subvención otorgada posteriormente a la misma recurrente y al amparo de las mismas bases reguladoras, que además fue ejecutada en las mismas condiciones que en el procedimiento objeto de esta litis.

En particular, se analiza el alegato que se formula por la beneficiaria frente a la decisión de reintegro, relativo a la vinculación entre proveedores. Y, se concluye que '(...) Comprobada la documentación del Registro Mercantil se puede constatar que no existe identidad entre los administradores únicos de las ofertas relativas al servicio de formación por lo tanto, se admiten las ofertas presentadas relativas al servicio de formación y se da por cumplido el requisito de presentación de tres ofertas de diferentes proveedores según viene estipulado en el artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y el artículo 101.2 de la Orden de 23 de octubre de 2009 admitiéndose la cantidad 390.600 euros en concepto de Costes directos como retribución de los formadores subcontratados con la empresa ATC3, S.L.(...)'.

De este escrito de aportación de documentos se efectuó traslado a la Administración demandada, que se remitió a las consideraciones realizadas en su escrito de contestación a la demanda o de las que pudiere llevar a cabo al respecto en su escrito de conclusiones. Sin embargo, nada consta al respecto en estos escritos, ya fuere sobre la procedente aplicación de estas razones al presente supuesto o sobre una eventual falta de identidad material entre ambos.

Ello obliga a aceptar esta tesis de la demanda, en lo relativo al incumplimiento de los artículos 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y 101.2 de la Orden de 23 de octubre de 2009, al estimar la demandada que existe una clara vinculación entre las empresas que presentan los tres presupuestos por ser sus representantes legales los mismos según lo dispuesto en el artículo 68 letra f) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LGS; y, concluir que ello impide tener por aportados los tres presupuestos de diferentes proveedores. Así, se aprecia en el fundamento séptimo de la resolución de reintegro que esta tesis de la demandada parte de la identidad entre los representantes legales de los diferentes proveedores, hallándose firmados los diferentes presupuestos presentados por el mismo administrador, que es la misma persona que en el Expediente NUM001, aparece también identificado como administrador de la empresa ATC-3, S.L., Don Anibal.

Esta objeción por lo tanto no puede compartirse, pues la falta de presentación de los tres presupuestos se sustenta precisamente en la presencia del carácter vinculado de las empresas que aportaron los diferentes presupuestos; y, esta circunstancia, de índole material y que resulta de la documentación que se relaciona, no puede ser diferentes en ambos expedientes de reintegro seguidos ante la misma beneficiaria y en idénticas circunstancias. Por ello y sin perjuicio de lo razonado en los anteriores fundamentos de la presente, este motivo de la demanda debe ser compartido.

NOVENO.- Entrando en el análisis del resto de los costes rechazados por la Administración, se refiere inicialmente la demandante al coste directo en concepto de amortización de equipos didácticos (fundamento cuarto de la resolución de reintegro), sobre el que se admite por la demandada el importe imputado y justificado, 6.171,00 euros.

Y, en cuanto al coste directo en concepto de medios didácticos y/o adquisición de materiales didácticos (fundamento cuarto de la resolución de reintegro y sexto de la resolución desestimatoria del recurso de reposición), opone la recurrente que este coste se imputa según las facturas de ATC-3, S.L., en el importe total de 150.813,86€ (folio 447) para el conjunto del plan, de los que según las facturas, 49.863,06€ se corresponde al costo del material didáctico y 100.950€ a los medios didácticos. Así, el conjunto de las facturas de ATC-3, S.L. relativas a las distintas acciones formativas del Plan formativo suman el importe anterior, que se halla debidamente justificado.

Sobre este aspecto de la demanda, se pone de manifiesto que es la propia beneficiaria la que viene a admitir en sus alegaciones la existencia de un error en el modelo de recibí, que no resultó posible subsanarlo finalmente en su integridad, dada la dificultad de localizar a todos los alumnos. Se destaca por la demandada la exigencia impuesta a tenor del apartado quinto de Anexo II de la Orden reguladora, que previene: '5. En todo caso, los costes financiables previstos en este Anexo deben responder a costes reales, efectivamente realizados, pagados y justificados mediante facturas o documentos contables de valor probatorio equivalente.'. Esta es la razón, como afirma la demandada, que lleva a descontar el pack entero, si bien fuera de este se admiten el resto de gastos.

Por otra parte, por los medios didácticos, el conjunto de las facturas de ATC-3, S.L. relativas a las distintas acciones formativas del Plan formativo suman el importe de 100.950€ como se reconoce en el apartado correspondiente de la resolución de reintegro. Afirma al respecto la recurrente que, aparte del material didáctico, también la entidad de formación utilizó otros medios para el desarrollo de la actividad formativa, discutiéndose el valor de mercado del alquiler del cañón proyector, pc portatil y retroproyector, argumentando la resolución de reintegro que no se ha presentado el contrato de alquiler que justifique el gasto, y como fundamento se alega el punto 5 del Anexo II de la Orden reguladora sobre que los gastos subvencionables deben responder a costes reales, realizados y pagados. Sin embargo, considera la recurrente que la disposición que se alega se refiere a la justificación mediante facturas y documentos contables, no siendo razonable la exigencia de contrato de alquiler escrito que no se deduce del contenido de la norma que se alega, y que además sería el contrato entre la entidad de formación y su proveedor, siendo además usual en el tráfico mercantil del alquiler de bienes muebles que la operación se documente con la expedición de la factura. Por otra parte, la Administración vuelve a discutir la inadecuación al valor de mercado recurrentemente sin realizar ninguna comprobación de valores con las garantías y según el procedimiento establecido en el art. 33 LGS; y, sin que pueda estimar que subsanada esta cuestión la supuesta comprobación de valores realizada de manera extemporánea en la resolución del recurso de reposición. Tampoco resulta hábil, según sostiene la recurrente, como valor comprobado la referencia a los precios actuales, teniendo en cuenta que no son comparables con los precios del año 2010-2011 en que se desarrolló el plan de formación, en virtud que la tecnología ha bajado de precio exponencialmente en pocos años; y, adjunta a tales efectos presupuestos facilitados por entidades que alquilan equipos informáticos sobre precios correspondientes a los años 2010/2011.

Tampoco cabe acoger este argumento de la demanda, pues, como afirma la demandada, con la factura entre la entidad beneficiaria y la subcontrata, no se puede comprobar si ha sido un gasto real; y, con arreglo al apartado cuarto del artículo 102 de la Orden de 23 de octubre de 2009:'4. En caso de imputaciones derivadas de subcontratación o contrataciones de gastos de carácter genérico deberán presentar o tener a disposición del Servicio Andaluz de Empleo los justificantes documentales de todos los pagos finales materializados que den soporte a dichos gastos'. De este modo, resultaba precisa a estos fines de adecuada justificación de los gastos la documentación acreditativa de aquellos en que hubiere incurrido la subcontratista, entre los que destaca el contrato de alquiler, en caso de haber alquilado con una empresa tercera la utilización de aquellos medios; o, en su caso, el precio de dicho gasto, que no se desglosa en las facturas aportadas.

En cuanto al exceso de coste por el uso de un cañón proyector, un pc portátil y un retroproyector, se comparte igualmente la tesis demandada, pues las conclusiones que al respecto fueron alcanzadas por la demandada, resultaron corroboradas por la Cámara de Cuentas de Andalucía, en su Informe de fiscalización de subvenciones del SAE para la formación profesional para el empleo y seguimiento de las recomendaciones incluidas en el informe de 2004 (Anexo 10.2), correspondiente a los ejercicios 2009 y 2010, donde, entre las innumerables incidencias apreciadas, se recoge para este expediente la incidencia número 30, relativa a 'Elevados importes de material didáctico y/o justificación del consumo de cada curso'; y, que contribuye a formar una convicción más ajustada a la tesis de la Administración.

DÉCIMO.- Acerca del coste directo en concepto de seguros de accidente de los participantes, alega la recurrente que se admite el importe total imputado, 4.526,39€. Y, por otra parte, mantiene la demandante la controversia sobre el aspecto relativo al coste asociado en concepto de retribución de personal de apoyo. Así, alega que, con arreglo a la definición de costes asociados que se recogen en el Anexo II de la orden reguladora, los costos asociados suman en su conjunto, el importe de 89.938,08€ (folio 447), correspondientes a 39.237,18€ del personal propio de la entidad beneficiaria y 50.700,9 € relativos a los costos asociados por la gestión y actividades complementarias para la ejecución del Plan de Formación que fue subcontratado con la entidad'Colaboración Andaluza, S.L.que facturó el importe de 50.700,9€ por el conjunto del Plan (folios 1252-1295). En este último sentido, opone que la subcontratación de la entidad'Colaboración Andaluza, S.L.'fue autorizada por silencio administrativo, consta la solicitud de fecha 4 de agosto de 2.010 al folio 1441 del expediente, acompañada de la oferta de la entidad con su cuantía 50.718€ más IVA (folio 1444), y el propio contrato (folios 1447-1449).La Administración no obstante en la resolución de reintegro, alega: ' ...además del personal de colaboración andaluza, se incluyen costes necesarios para la gestión y ejecución del plan, como campañas de difusión, el control de seguimientos de las visitas, el control de seguimiento telefónico de los alumnos, así como el control periódico para evaluar la calidad de la formación . Pero dichos gastos no han sido acreditados en ningún modo'.Frente a estas consideraciones, afirma la recurrente que aquellas tareas la realiza el personal utilizando unas instalaciones, material, medios y en definitiva la infraestructura que proporciona la empresa para la que trabajan, en este caso, la entidad Colaboración Andaluza, S.L. y todo ello constituye el servicio prestado, autorizado y subcontratado. La Administración elude el costo del servicio de gestión y seguimiento de plan formativo que además se corresponde con el importe autorizado para la subcontratación, y se acreditó en la cuenta justificativa por las facturas de la entidad subcontratada junto con sus justificantes de pago, folios 1252-1295 del expediente, todo ello bajo la supervisión del auditor de cuentas.

Sin embargo, de la lectura de esta documentación no se observa el necesario desglose que lleve a identificar los concretos gastos a los que se refiere la Administración en su resolución de reintegro. La imposición de este desglose no solo se impone a tenor del ya citado citado punto 5 del Anexo 11 de la Orden dispone que 'En todo caso, los costes subvencionables previstos en este anexo deben responder a costes reales, efectivamente realizados, pagados y justificados mediante facturas o documentos contables de valor probatorio equivalente.'; sino de la necesidad de acreditar la relación o conexión de los gastos con la concreta realización de la actividad formativa.

Las alegaciones genéricas que aporta la recurrente con el fin de estimar justificado este coste, acerca de que aquellas tareas las realizan el personal utilizando unas instalaciones, material, medios y en definitiva la infraestructura que proporciona la empresa para la que trabajan, en este caso, la entidad Colaboración Andaluza, S.L., no colma la anterior exigencia justificativa, pues no permite identificar el alcance de la conexión o relación que estos costes guardan con las concretas acciones formativas a las que se refiere el presente supuesto.

Y, por otra parte, tampoco cabe acoger la tesis actora acerca de la reducción por exceso de costes asociados en que incurre la demandada, pues el coste sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo para el cálculo de los costes asociados es el que deriva de la cantidad finalmente justificada, pues es esta la que determina la ayuda a la que la beneficiaria tiene derecho y deberá aplicarse sobre la suma total reconocida en el anterior sentido, tal y como se formula por la demandada. No es posible por lo tanto apreciar error alguno en la interpretación de la norma contenida en el artículo 2.c) de la Anexo II de la Orden reguladora, que previene: '(...) La suma de los costes asociados no podrá superar el 20 por ciento de los costes de la actividad formativa. A los efectos de lo establecido en este apartado, en los planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores/ as ocupados/as estos costes asociados se entenderán referidos al plan en su conjunto, con exclusión de los costes previstos en el apartado 3 de este Anexo.(...)'. Este límite por lo tanto deberá aplicarse sobre la subvención definitiva que es aquella a la que tiene derecho la beneficiaria, tras haber justificado la inversión y cumplido los objetivos y las condiciones asignadas.

DECIMOPRIMERO.- En relación al fundamento quinto de la resolución de reintegro sobre deficiencias de la memoria en cuanto a los criterios de reparto de los costes imputables a las acciones formativas del plan de formación, alega la recurrente que desconoce qué información es la que echa en falta la Administración demandada. Por ello, estima que la resolución de reintegro carece de la suficiente motivación contraria al artículo 35.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común.

Sin embargo, no es posible apreciar la indicada deficiencia. Así, artículo el 72.2.d), del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, dispone que la cuenta justificativa contendrá, con carácter general, (...) Una memoria económica justificativa del coste de las actividades realizadas, que contendrá: (...) d) Indicación, en su caso, de los criterios de reparto de los costes generales y/o indirectos incorporados en la relación a que se hace referencia en el apartado a), excepto en aquellos casos en que las bases reguladoras de la subvención hayan previsto su compensación mediante un tanto alzado sin necesidad de justificación.

En este caso, se expone que se han desglosado todas las facturas o nóminas que se han imputado a más de un grupo formativo; resultando por ello preciso delimitar la medida en que han sido distribuidos los costes entre los diferentes gastos e inversiones de la actividad.

Este aspecto comporta una premisa de indudable relevancia en orden a ponderar la realidad del gasto, su necesidad y relación o conexión con cada una de las actividades formativas realizadas. Y, dado que en este supuesto y como se ha venido exponiendo, la justificación de los costes ha presentado numerosas deficiencias, la adecuada identificación de los criterios de imputación se imponía como carga ineludible de la beneficiaria.

De hecho y si bien es cierto, como sostiene la recurrente, que el informe de la Cámara de Cuentas, que se acompaña a la demanda, resalta, en relación con este expediente, que se observa que la memoria de actuaciones es muy completa, también concluye en la presencia de incidencias vinculadas con la falta de constancia en el expediente de toda la documentación justificativa (relación de gastos, memoria actuación y certificado auditor) según los formatos establecidos desde el SAE o que esta resulta incompleta o falta de los criterios de reparto de costes indirectos o asociados, o que dichos criterios no son objetivos y claros.

Por lo tanto, en ningún caso puede apreciarse defecto alguno de motivación en esta objeción apreciada por la demandada.

DECIMOSEGUNDO.- En relación al fundamento séptimo de la resolución de reintegro sobre la vinculación entre las empresas que realizan las tres ofertas ( art. 31.3 LGS), debe estarse a lo ya razonado al respecto.

Sobre el fundamento derecho octavo de la resolución de reintegro, sostiene la recurrente que la Administración da por subsanada la obligación de presentación de documentación original y estampillada.

Y, en cuanto al fundamento noveno sobre incumplimiento de la obligación del plazo de inicio de las actuaciones contempladas en el Plan de formación, acciones terminadas fuera de plazo y límite de desempleados que participan en las acciones formativas, sostiene la recurrente que la cláusula tercera del convenio de fecha 17 de diciembre de 2.009 (folios 535-551), establece: 'Las actuaciones contempladas en el Plan deberán iniciarse en el plazo máximo de 3 meses a partir de la notificación de la resolución de concesión y tendrán vigencia hasta el 31 de marzo de 2011'(folio 540). Pero la cláusula no se refiere a las 'acciones formativas'sino a las 'actuaciones'del Plan Formativo, y defiende que el inicio de una acción formativa precisa de unas actuaciones previas y preparatorias que forman parte del plan, entre las que se relacionan, con arreglo al artículo 12 de la Orden reguladora, la celebración de Comisión Mixta, que en este caso, se llevó a cabo en fecha 13/5/2010 (folio 465), con el objeto de modificar grupos formativos, lo que evidencia que las actuaciones preparatorias se llevaron a cabo antes del plazo de 3 meses desde que se notificó la concesión de la subvención. La Comisión se convocó por la Administración para el 10/6/2010 consta el Acta a los folios 626-627, recibiéndose el acta de esta Comisión Mixta el día 7 de julio de 2010 por la que se acordó la modificación quedando los grupos conformados como consta a los (folios 622 a 624). Incluso una vez definidas las acciones formativas a poner en marcha, se solicita la autorización para subcontratar acompañada de toda la documentación ya señalada.

Esta motivo de la demanda no puede ser compartido. A tenor de la cláusula citada del Convenio se pone de manifiesto que las actuaciones a las que se refiere son las contempladas en el plan, y según la cláusula segunda del convenio, que define este plan, que se adjunta como anexo al convenio, este únicamente contempla las acciones formativas a desarrollar, sin citar la realización de cualesquiera otras actuaciones a las que se refiere la recurrente en su demanda. Este motivo de la demanda debe ser desestimado, pues con arreglo a este criterio interpretativo todos los cursos comenzaron más tarde del plazo máximo señalado para el 19 de mayo de 2010, incumpliéndose lo estipulado en el Convenio.

DECIMOTERCERO.- En cuanto al fundamento décimo de la resolución de reintegro y decimoprimera de la resolución del recurso de reposición, sobre deficiencias del Informe de Auditor, viene a defender la recurrente que estos datos constan en la memoria de actuación sobre la que sí se pronuncia el informe de auditor y en la que consta el sello de auditoria, sin que tenga sentido exigir un doble pronunciamiento sobre la misma información, y más aún cuando la cuenta justificativa se extiende también en los modelos A, B, C del aplicativo FORCAN, y el informe de auditoría tampoco se pronuncia expresamente sobre aquellos modelos, sin que se haya objetado este aspecto en la resolución de reintegro.

Sin embargo, ello no desvirtúa la exigencia que al respecto se impone en los artículos 7.6 de la Orden EHA 1434/2007 de 17 de mayo por la que se aprueba la norma de actuación de los auditores de cuentas, 21.1 y 2 y 102.7 de la Orden de 23 de octubre de 2009, y 72.2 del Reglamento de la subvenciones, como se recoge en la resolución desestimatoria del recurso de reposición. Por ello, este argumento de la demanda tampoco puede ser estimado.

DECIMOCUARTO.- Por último, defiende asimismo la recurrente la infracción del principio de proporcionalidad, pues la Administración tiene finalmente por justificado el importe de 133.557,90 € cuando el acuerdo que inicia el reintegro únicamente consideraba justificado el importe de 12.495,73€. De este modo, existe una justificación parcial por lo que hay que acudir al apartado b) del artículo 104.3.b) de la Orden reguladora.

Sin embargo, este precepto previene lo que sigue: ' 3. La graduación de los posibles incumplimientos a que hace referencia el apartado 1 de este artículo se determinará de acuerdo con los siguientes criterios:(...) b) En el supuesto de incumplimiento parcial: el incumplimiento parcial de los fines para los que se concedió la subvención o de la obligación de justificación de la misma dará lugar al reintegro parcial de la subvención concedida. Cuando la ejecución del indicador mencionado en el párrafo anterior esté comprendido entre el 35% y el 100% la subvención concedida se minorará en el porcentaje que haya dejado de cumplirse, siempre que los gastos hayan sido debidamente justificados.(...)'. Al amparo de este precepto, sostiene la recurrente que, en este caso, se ha llevado a efecto al 100% (antecedente de hecho segundo de la resolución de reintegro), por lo que no cabe la minoración proporcional, correspondiendo el pago del importe justificado en este caso 133.557,90€, por cuyo importe es totalmente improcedente el reintegro.

La demandada se opone igualmente a este motivo de la demanda. Alega que consta, en varias fechas, el pago a la beneficiaria de la suma de 393.613,13 euros, en calidad de anticipo del 75% de la subvención, cuyo importe ascendía a 524.766 euros; y, que, tras la comprobación efectuada de la documentación justificativa, se ha constatado que sólo se justifican 133.557,90 euros. De este modo, sólo se ha justificado un 25,45% del total de la subvención otorgada, resultando aplicable el artículo 104.3.a) de la Orden reguladora. Este artículo señala: '3. La graduación de los posibles incumplimientos a que hace referencia el apartado 1 de este artículo se determinará de acuerdo con los siguientes criterios: a) En el supuesto de incumplimiento total: El incumplimiento total de los fines para los que se concedió la subvención o de la obligación de justificación de la misma dará lugar al reintegro del 100% de la subvención concedida. Igualmente se considerará que concurre el incumplimiento total si la realización de la actividad subvencionada no alcanza el 35% de sus objetivos, que en el caso de acciones formativas se medirá con el indicador de número de horas de formación multiplicado por el número de alumnos formados.(...)'.

La demandada considera, a tenor de este precepto, que sólo se ha justificado un 25,45% del total de la subvención otorgada y que ello impide el reintegro parcial. Sin embargo, el precepto anterior no condiciona su mandato a la justificación de la actividad subvencionada, sino a la justificación del 35% de sus objetivos, tomando en cuenta en el caso de acciones formativas, que ello se medirá con el indicador de número de horas de formación por el número de alumnos formados.

La resolución de reintegro contiene una indicación expresa en su antecedente segundo a que fue finalizada la ejecución del proyecto formativo subvencionado; y, las causas de reintegro no se vinculan con la efectiva realización de la actividad formativa subvencionada, sino con su adecuada justificación, en los términos que aparece recogido en su fundamento decimoprimero, que se refiere a la aplicación del artículo 104.1. c) y f) de la Orden de 23 de octubre de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas para la formación de oferta dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados dentro del ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y del artículo 37 c) y f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, que recogen como causa de reintegro el incumplimiento de la obligación de justificación, o justificación insuficiente y de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención; respectivamente.

De este modo y en aplicación de los anteriores preceptos, procede resolver favorablemente la tesis actora que lleva a considerar que procedía el reintegro parcial de la subvención, si bien la misma además deberá quedar condicionada a la aplicación de los criterios interpretativos sentados en esta sentencia.

No es óbice a la consecución de todas estas conclusiones la aplicación pretendida por la recurrente del principio confianza legítima, en la medida que, como se ha dicho en anteriores ocasiones por esta misma Sala (así, por ejemplo, en STSJ, Contencioso sección 1 del 05 de noviembre de 2019 ( ROJ: STSJ AND 19784/2019 - ECLI:ES:TSJAND:2019:19784 ), de todos es sabido que las subvenciones una vez que las crea la Administración ha de concederlas en las condiciones establecidas y que quienes la soliciten tienen derecho a obtenerlas en las condiciones establecidas y no en otras, sin que el principio de confianza legítima pueda invocarse para crear, mantener o extender en el ámbito del derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico. El recurso por lo tanto solo puede ser parcialmente estimado.

DECIMOQUINTO.- Al amparo del artículo 139 de la LJCA , no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar parcialmenteel recurso contencioso-administrativo formulado por la UNION DE PROFESIONALES Y TRABAJADORES AUTÓNOMOS DE ANDALUCIA (UPTA), representada por la Sra. Procuradora DOÑA ELENA SANCHEZ DELGADO, contra las resoluciones a las que se refiere el encabezamiento de la presente, que anulamos en los términos que resultan del penúltimo fundamento de la presente. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencia contenidas en el artículo 86 y siguientes de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de este.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'