Sentencia Administrativo Nº 294/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 310/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2014/0023745

Recurso de Apelación 310/2015

Recurrente: D./Dña. Adolfina

PROCURADOR D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. Teresa Delgado Velasco.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

S E N T E N C I A núm. 294

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

En la villa de Madrid, a treinta de junio de dos mil quince.

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 310/2015, interpuesto por doña Adolfina , representada por el Procurador don MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA, contra el AUTO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 30 de Madrid, de fecha de 4 de diciembre de 2014 , dictado en el procedimiento ABREVIADO nº 513/2014, en concreto en la pieza de suspensión del mismo Procedimiento Abreviado, no acordando la suspensión de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid que por silencio denegaba la caducidad del procedimiento de expulsión de España abierto contra ella, como medida cautelar; siendo parte apelada la Delegación de Gobierno representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 4 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 513/2.014, cuya parte dispositiva denegaba la medida cautelar de suspensión del acto recurrido consistente en la Resolución presunta de la Delegación de Gobierno en Madrid que acordó la denegación por silencio de la caducidad de la expulsión del territorio nacional de la recurrente.

SEGUNDO .- La parte demandante Adolfina en dicho proceso interpuso contra el Auto recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y del que se dio traslado a la Administración demandada, Abogado del Estado, que formuló escrito de oposición.

Se ha señalado la apelación para votación y fallo el día 5 de junio de 2015.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Teresa Delgado Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por la parte actora, Adolfina , contra el Auto de fecha de 4 de octubre de 2014, dictado en el procedimiento ABREVIADO nº 513/2014, dictado en la pieza de suspensión del mismo Procedimiento Abreviado no acordando la suspensión de la Resolución presunta de la Delegación de Gobierno en Madrid que acordó por silencio la denegación de la caducidad de la expulsión del territorio nacional de la recurrente abierto contra ella. Es decir que denegó la medida cautelar de suspensión del acto recurrido por entender que se limitaba la actora a pedir la suspensión de la resolución impugnada sin indicar ningún hecho, dato o circunstancia de hecho o de derecho que pudiese habilitar el estudio y debida resolución de su solicitud que en consecuencia con lo dicho se desestima. Que no se justifica la suspensión con prevalencia del interés particular sobre el publico o general.

En efecto, solicitada por otrosí del escrito de interposición del recurso la suspensión cautelar de dicha decisión presunta, se hace en base a una escueta exposición ,por los perjuicios de difícil evaluación que resultarían acreditados desde el momento en que saliera del país, antes de que se resuelva el presente recurso

El Auto ahora impugnado deniega la misma por entender, sustancialmente, que no concurren los motivos previstos en los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional que justifiquen la medida adoptada. Se afirma en dicho Auto, concretamente, que los intereses generalesdeben primar sobre los particulares, los que no pueden prevalecer sobre aquellos. Y que los daños no son de imposible reparación. No habiéndose demostrado con la suficiente fuerza ningún dato favorable de posible arraigo familiar, social , laboral y económico dela recurrente.

La parte actora alega, en esencia, en su recurso de apelación lo siguiente:

a)- Periculum in mora : pues si se continuase el procedimiento y se accediese a la expulsión se le producirían unos perjuicios graves e i rreparables, y se perdería por tanto la finalidad legítimadel recurso.

b)- Que la ejecución de la sanción le provocaría a ella y a su familia perjuiciosde gran envergadura que difícilmente podrían ser reparados en caso de que la resolución presunta de la Delegación del Gobierno en Madrid fuese dejada sin efecto. Y que además no se perjudicarían los intereses generales.

c)- Fumus boni iuris: apariencia de buen derecho, pues se ha presentado convenientemente el escrito pidiendo archivo por la caducidad, con fecha 1 de octubre de 2014, y es evidente que la simple constancia de la incoación de un expediente de expulsión puede generar perjuicios de trascendencia en la medida que constituye causa obstaculizadora para la obtención del permiso de residencia.

d)- Invoca sentencia de la Sala de este Tribunal superior de Justicia de Madrid como la de 2 de noviembre de 2006 .

Los motivos de apelación que se hacen valer contra el Auto recurrido afirman - pues - que de ejecutarse el acuerdo de expulsión se perdería la finalidaddel recurso, y carecería de sentido y efectividadel eventual pronunciamiento favorable que se produjese en los autos principales cuando ya la extranjera estuviera fuera de España.

SEGUNDO .- En primer lugar, puesto que nos movemos en el limitado ámbito de la pieza de suspensión y consiguiente adopción o denegación de medidas cautelares , hemos de partir de los términos en que se pronuncia el artículo 130 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -invocado por el actor en su escrito de interposición - cuando establece que: 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Los términos de dicho precepto obligan a realizar una valoración adecuada respecto de aquellas cuestiones a las que ha aludido el propio Tribunal Supremo en Autos de suspensión tales como el dictado en fecha 21 de Marzo de 2001 , en el que se manifiesta :

'La exégesis del precepto conduce a las siguientes conclusiones: a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras posibles interpretaciones, y desde luego que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso; b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego; y, c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada'.

Resumiendo, conforme al artículo 130.1 de la Ley jurisdiccional , la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Con esta dicción, el legislador parece haber optado por el criterio del 'periculum in mora' como determinante para la concesión de la medida cautelar, si bien, manteniendo la procedencia de la ponderación de los intereses en juego y del 'fumus boni iuris' o apariencia del buen derecho, si bien, este último elemento con un carácter más secundario.

Ello no obstante, reiterada jurisprudencia ( SSTS de 22 de mayo y 30 de junio de 1998 , entre otras muchas), ha señalado la necesidad de que los daños y perjuicios invocados por la recurrente para obtener la medida cautelar impetrada, han de haber sido acreditados, al menos indiciariamente, para que el Tribunal pueda acordar la medida solicitada pues no cabe olvidar que la suspensión de la ejecutividad del acto tiene siempre carácter excepcional.

TERCERO.- Por lo demás, es claro que en nuestro caso constituye el objeto de esta apelación el Auto dictado con fecha de 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado núm. 513/2.014, y por el cual se acordó, en la correspondiente pieza de medidas cautelares, no haber lugar a suspender la ejecución del acto impugnado, en concreto la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la petición de archivo del procedimiento de expulsión del territorio español incoado a la actora por caducidad del expediente.

En el presente caso debemos partir de la base de que se ha recurrido contra la ausencia de resolución expresa por parte de la Administración durante un período de tiempo superior a seis meses desde la incoación del expediente de expulsión, el día 14 de marzo de 2014, suplicando que se declare en Sentencia la caducidad y archivo de las actuaciones. En consecuencia, todavía no se ha adoptado una resolución de expulsión respecto de la que esta jurisdicción pueda acordar la suspensión. Además la Sala aprecia que se interpone el recurso contra la inactividad de la Administración al no declarar la caducidad del expediente pero, en definitiva, se solicita que se evite la expulsión del actor que es un acto distinto .

Por todo ello, la Sala tiene el criterio que ha hecho valer en otros recursos en primera instancia como en Sentencias dictadas en apelación (el nº 552/2006 de esta Sección y Sala) y no habiendo recaído la resolución de expulsión, no cabe apreciar que se genere perjuicio alguno a la actora ni que el recurso pierda su finalidad legítima y, en consecuencia, no se dan los presupuestos exigidos por las normas para acordar la medida cautelar ni en virtud del artículo 135 ni del artículo 130 de la mencionada Ley . Sin perjuicio del derecho a reproducir tal petición una vez recaiga dicha resolución de expulsión .

CUARTO .- En conclusión, esta Sala, en apelación, no puede sino reiterar el mencionado razonamiento en el sentido ya indicado por el Juzgador de instancia de que lo impugnado en el recurso es la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de caducidad y archivo del expediente de expulsión por el transcurso del plazo legalmente previsto para que se produjese la correspondiente caducidad del expediente, así como teniendo en cuenta otros semejantes precedentes jurisprudencialesal efecto, procede confirmar el Auto recurrido.

En conclusión la adopción de esta medida positiva pudiera venir justificada hipotéticamente por la evitación de daños y perjuicios irreparables que habrían de seguirse al actor, o por el criterio del TS sobre la doctrina del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho como causa de suspensión de la ejecución de un acto o disposición administrativa , doctrina que ha sido acogida en supuestos muy específicos, en los que resultaba ab initio de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la ilegalidad cometida por la Administración, o constaban sólidos antecedentes jurisprudenciales en los que para casos iguales se habían dictado sentencias estimatorias de los respectivos recursos, por lo que era obligado concluir que la misma sentencia estimatoria se repetiría en el supuesto contemplado por la solicitud de suspensión, siendo el criterio unánime que para apreciar el requisito de la apariencia de buen derecho deben existir en las actuaciones datos relevantes que lo justifiquen sin necesidad de examinar en profundidad el acto impugnado, lo que aquí no ocurre.

Pero -por el contrario- sobre la cuestión que ahora se plantea ya se ha pronunciado esta misma Sección en Sentencia anterior número 1347/2009, de fecha 13 de noviembre de 2009, por lo que ahora no puede sino reiterarse el criterio sentado en tal resolución. Se dijo entonces, y ahora se ha de reiterar que: '....el Auto cuya apelación se analiza en este trámite desestimó la solicitud de suspensión argumentando que no existe propiamente acto administrativo que suspender por cuanto el recurso contencioso-administrativo se dirigía, como se ha dicho, frente a la desestimación presunta de la solicitud de archivo por caducidad del procedimiento de expulsión del territorio español incoado al actor. No existía, por lo tanto, acuerdo alguno por el que se hubiera acordado la expulsión, pese a lo cual los razonamientos del escrito de apelación insisten en la suspensión de aquella orden, poniendo de manifiesto los perjuicios irreparables que se seguirían para el actor de llevarse a efecto la expulsión con cita de jurisprudencia referida precisamente a resoluciones en las que se hubiera adoptado esta medida. Coincide entonces la Sala plenamente con el criterio del juzgador de instancia pues se está requiriendo la adopción de una medida cautelar, en concreto la suspensión, de un acuerdo aún no dictado al tiempo de iniciarse este proceso y del que se desconoce si ha sido efectivamente adoptado después, invocando argumentos que se refieren en todo caso a la expulsión del territorio nacional y que aluden a los perjuicios que habrían de seguirse de la ejecución de tal acuerdo y no del que ha sido concretamente impugnado a través del recurso contencioso-administrativo analizado (la desestimación presunta de la petición de archivo del expediente sancionador abierto). Conclusión obligada de todo ello es que la medida solicitada carece de objeto y debe ser por ello desestimada, confirmando el Auto apelado que sustancialmente adoptó el mismo criterio'.

En aplicación de este mismo razonamiento ha de desestimarse el recurso de apelación ahora examinado y se ha de confirmar plenamente el Auto de instancia.

Por lo expuesto, en suma, la resolución impugnada no puede sino confirmarse en esta apelación, porque en ella se efectúa aplicación motivada de la legalidad en materia de suspensión.

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho.

VISTOSlos preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación núm. 310/2015, interpuesto por doña Adolfina , representada por el Procurador don MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA, contra el AUTO del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 30 de Madrid, de fecha de 4 de diciembre de 2014 , dictado en el procedimiento ABREVIADO nº 513/2014, en concreto en la pieza de suspensión del mismo Procedimiento Abreviado, no acordando la suspensión de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid que por silencio denegaba la caducidad del procedimiento de expulsión de España abierto contra ella, por lo que debemos confirmar íntegramente el mencionado Auto, no accediendo a la medida cautelar solicitada por el actor de SUSPENSIÓN de la ejecución del acto denegatorio presunto de la petición de caducidad del expediente de expulsión abierto contra ella; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. Teresa Delgado Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 8 DE JUIO DE 2015 de lo que, como Secretaria, certifico.