Sentencia Administrativo Nº 294/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 485/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0022575

Procedimiento Ordinario 485/2015

Demandante:D./Dña. Jenaro

PROCURADOR D./Dña. JESUS LOPEZ GRACIA

Demandado:CONSULADO GENERAL DE EN QUITO

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA NUMERO 294/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Magistrados:

D. Fausto Garrido González

Dª María Dolores Galindo Gil.

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En la Villa de Madrid, a quince de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 485/2015, interpuesto por don Jenaro , representado por el Procurador de los Tribunales don Jesús López Gracia, contra la resolución de 18 de julio 2014 dictada por el Consulado General de España en Quito que, en reposición, confirma la de 8 de julio de 2014. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por don Jenaro se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 24 de octubre de 2.014 ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Madrid contra los actos ante mencionados que declinaron su competencia a favor de la Sala por Auto de 18 de febrero de 2015 dictado por el Juzgado nº 26 remitiéndose las actuaciones a esta Sala y Sección y acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones con fecha 14 de abril de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional don Jenaro impugna la resolución de 18 de julio 2014 dictada por el Consulado General de España en Quito que, en reposición, confirma la de 8 de julio de 2014 que denegaba su solicitud de visado de corta duración, 43 días, para hacer turismo y visitar a su hijo.

La citada resolución denegó el visado porque 'no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

Señala la parte recurrente que tenía reservado el vuelo de vuelta lo que acredita su intención de volver a su país dónde tiene arraigo familiar, social, cultural y económico ya que tiene vivienda propia dónde cría animales, le cuida su hermana y tiene una pensión de jubilación. Expresa que sus hijos viven en España desde hace trece años y pueden alojarle durante su estancia y poseen la nacionalidad española siendo su única intención la de visitarlos. Aduce la falta de motivación de las resoluciones.

Se opone la Administración demandada, tras traer a colación los artículos 25.1 y 27 de la LO 4/2000 en relación con los artículos 8 , 9 , 28 , 29 , 30 del Real Decreto 557/2011 señalando que el solicitante no aportó justificación suficiente de abandonar el país al terminar el visado.

SEGUNDO.-El régimen jurídico aplicable, a la vista de la fecha de presentación de la solicitud, al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, al que se refiere su artículo 29 a ) que define el visado uniforme como aquel que es válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre.

El artículo 30.1 de dicha norma remite, para su procedimiento y condiciones para a lo establecido en el Derecho de la Unión Europea y, en su punto 3, se exige expresa motivación aunque en el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea.

La resolución recurrida es clara y cumple sobradamente las determinaciones del artículo 32 del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, en relación con el artículo 23.4 del mismo dado que no cabe mayor argumento al respecto. : o se tiene capacidad económica o no se tiene.

Por otro lado, y acudiendo al propio Reglamento, el artículo 21.1 señala que durante el examen de una solicitud de visado uniforme, se determinará si el solicitante cumple las condiciones de entrada del artículo 5, apartado 1, letras a), c), d) y e), del Código de fronteras Schengen y se estudiará con la debida atención si el solicitante presenta un riesgo de inmigración ilegal o un riesgo para la seguridad de los Estados miembros, y si el solicitante se propone abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la fecha de expiración del visado solicitado y ello es lo que ha realizado la misión diplomática.

Tampoco podemos expresar que la resolución sea arbitraria pues siendo cierto que la Administración Pública ha de actuar en este tipo de decisiones con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( arts. 103.1 y 106.1 CE ) y sin arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), el cumplimiento de las exigencias normativas por parte del Consulado determina la adecuación de su actuación.

TERCERO.-Respecto del resto de los motivos, debemos recordar que el permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino por no haberse podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado y porque no ha aportado pruebas de que dispone de medios de subsistencia suficientes para la totalidad de la estancia prevista o para el regreso al país de origen o de residencia

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

A estos efectos, nos encontramos que el solicitante tenía 77 años en el momento de presentar su solicitud, nació en el año 1936, que quiere venir a España del 19 de julio de 2014 al 1 de septiembre de 2014. Está viudo y viene percibiendo una pensión de jubilación por vejez cuya cuantía no consta. Declaró tener una finca con ganado de engorde y dos hijos que viven en España y que le envían dinero, unos 125 € al mes.

Aportó las reservas de los billetes de avión que coinciden con las fechas de su viaje así como seguro de asistencia por el mismo periodo. Es titular de un depósito de 21.000 dólares y una libreta con un saldo de 14.751,12 dólares.

En relación con la carta de invitación efectuada por su hijo, que tiene la nacionalidad española, si bien se trata de un documento de los recogidos en el la lista del Reglamento (CE) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, dicha lista no es exhaustiva de documentos justificativos y dicho documento solo justifica que durante su estancia dicha persona le cubrirá sus necesidades de alojamiento. En todo caso, en palabras del Tribunal Supremo (Sentencia de 17 de noviembre de 2011 ), no se puede establecer con carácter general que cualquier carta de invitación de un extranjero familiar residente en España deba 'ser necesariamente aceptada por la Administración como garantía suficiente en tal sentido'. Por el contrario, habrá que ponderar todos los factores objetivos que el conjunto de documentos aportados por cada solicitante ponga de relieve. Lo cual determinará que en ciertos casos quepa dudar 'del compromiso recogido en la carta de invitación', según bien sostiene el representante de la Administración General del Estado, pero en otros, por el contrario, el órgano jurisdiccional pueda considerar garantizados los medios para el regreso del solicitante a su país de origen, pese al criterio adverso de la Sección Consular. En todo caso la capacidad económica del hijo se debe acreditar a través de una profusa documental que en autos no existe ya que solo se aportaron las nóminas y se desconocen sus cargas familiares .

Con los datos que hemos ido exponiendo no podemos dar por acreditada la existencia de un arraigo del solicitante con su país de origen, elemento esencial para prevenir el riesgo de inmigración ilegal y para determinar la existencia de una garantía real de retorno. Está viudo, tiene 77 años, sus hijos viven en España y no acredita la titularidad de la explotación económica a la que hace referencia. El riesgo de inmigración ilegal es real ya que carece de arraigo laboral, social, familiar y económico con su país pues no se prueba con la documentación presentada ese dato trascendental de que se garantice con ese arraigo que el solicitante retornará a su país de residencia una vez concluido el plazo de la visita y siendo esa la razón de la desestimación en vía administrativa desestimaremos el presente recurso.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jenaro , representado por el Procurador de los Tribunales don Jesús López Gracia, contra la resolución de 18 de julio 2014 dictada por el Consulado General de España en Quito que, en reposición, confirma la de 8 de julio de 2014.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.