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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 294/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 924/2020 de 12 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: RUIZ RUIZ, ÁNGEL
Nº de sentencia: 294/2021
Núm. Cendoj: 48020330022021100282
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:2195
Núm. Roj: STSJ PV 2195:2021
Encabezamiento
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
En Bilbao, a doce de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 924/2020 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna el Acuerdo de 21 de julio de 2020 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Astigarraga, que desestimó la solicitud, presentada el 15 de junio de 2020, de adoptar el acuerdo de formulación del Plan Parcial de la AIU.22 Ubarburu Zabalpena, del Plan General de Ordenación Urbana de Astigarraga.
Son partes en dicho recurso:
-
-
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
Antecedentes
1º.- La disconformidad a derecho del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Astigarraga de fecha 21 de julio de 2020 por el que se acordó denegar la solicitud de Ubarburu New, S.L. al Ayuntamiento de Astigarraga de formulación del Plan Parcial del AIU 22 Ubarburu Zabalpena del PGOU de Astigarraga.
2º.- Declare el derecho de la recurrente a la adopción del acuerdo municipal de formulación del plan parcial de referencia.
3º.- Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.
Fundamentos
PRIMERO. - Objeto del recurso y pretensiones de la demandante.
Ubarburu New, S.L. recurre el Acuerdo de 21 de julio de 2020 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Astigarraga, que desestimó la solicitud, presentada el 15 de junio de 2020, de adoptar el acuerdo de formulación del Plan Parcial de la AIU.22 Ubarburu Zabalpena, del Plan General de Ordenación Urbana de Astigarraga.
La demandante presentó el documento de Plan Parcial ante el Ayuntamiento el 15 de junio de 2020, incorporado la solicitud de inicio de evaluación ambiental estratégica y el documento inicial estratégico de estudio acústico, como refleja el contenido del expediente, folios 1 a 5.
La demandante interesa de la Sala que estime el recurso, para declarar (i) la disconformidad a derecho del acuerdo recurrido y (ii) el derecho a la adopción del acuerdo municipal de formulación del Plan Parcial.
Tras la exposición de hechos que considera relevantes, va a soportar las pretensiones que dejábamos recogidas en dos argumentos sustanciales.
1.- En primer lugar, se detiene en el
Se remite a las pautas de la jurisprudencia sobre las decisiones de no aprobar inicialmente documentos de plan parcial, enlazando con la naturaleza del acto de aprobación inicial como acto de trámite, sobremanera en relación con los supuestos en los que el Plan Parcial cumple los requisitos formales exigidos, sin contradicción con los planes de superior jerarquía, para defender que, en esos supuestos, la aprobación inicial, así como la provisional, no pueden válidamente denegarse.
Tras ello se remite a las pautas sobre la desviación de poder, enlazando con lo recogido en el art. 70 de la Ley de la Jurisdicción y el art. 106 de la Constitución, para remitirse a las pautas de la Ley del Procedimiento Administrativo Común y de la jurisprudencia, y con ello destacar, en este ámbito, en relación con el supuesto de autos:
(i) Que una vez declarado nula, por sentencia firme por la Sala, la Modificación del Plan General del AIU 22 Ubarburu Zabalpena, que clasificaba el ámbito como suelo no urbanizable, recobra vigencia en el ámbito la clasificación y calificación establecida para el mismo en el PGOU de Astigarraga, de 20 de octubre de 2009, por ello suelo urbanizable destinado a actividades económicas.
Por lo que, como dispone la citada ficha urbanística, la demandante presentó ante el Ayuntamiento de Astigarraga, el Plan Parcial del AIU 22 Ubarburu Zabalpena, con los demás documentos preceptivos, entre ellos el Documento Inicial Estratégico.
(ii) Que el Plan Parcial presentado y cuya solicitud de formulación se insta, se ajusta escrupulosamente al PGOU de Astigarraga, del cual trae causa por el principio de jerarquía normativa de los planes, por lo que se tiene derecho al trámite.
Con ello, defiende que el Ayuntamiento priva a la demandante del trámite del Plan Parcial con desviación de poder, al no haber ni siquiera comprobado si se ajustaba al Plan General de Ordenación Urbana vigente, considerando que se limita a esgrimir motivos totalmente extemporáneos e inciertos en relación con una futura hipotética desclasificación.
Se dice que el primero de los motivos que traslada el Ayuntamiento es que, una vez aprobado definitivamente el PGOU en el año 2009, en su condición de propietaria del ámbito, la demandante no cumplió con sus obligaciones urbanísticas dentro del plazo del primer cuatrienio de 2010 a 2014, porque el sistema de actuación era el de concertación, argumento que se califica de falso, porque el vigente Plan General para el ámbito AIU 22 Ubarburu Zabalpena dispone lo que sigue:
< < III. Ordenación Pormenorizada
111.3. Medio Ambiente.
Cualquier trabajo previo de ordenación y desarrollo del Área precisará de manera obligatoria de la realización previa y detallada de un «Informe Ambiental Municipal», en el que se determinen exhaustivamente las afecciones ambientales que podrían causarse, así como las medidas protectoras, correctoras, y si así fuese necesario compensatorias, que habrán de ejecutarse. En este informe se detallarán con precisión los movimientos de tierras, las afecciones sobre potenciales suelos de alto valor estratégico, afecciones sobre flora y fauna asociada, así como sobre el medio perceptual.
La presentación de este informe, y su supervisión y Aprobación por los técnicos ambientales determinados por el Ayuntamiento de Astigarraga, será preceptiva para el desarrollo de esta área > > .
Destaca el segundo párrafo para señalar que está acreditado, con el documento núm. 1 que aporta, que el 20 de abril de 2012, dos años después de la aprobación definitiva del Plan General, por ello dentro del primer cuatrienio, se presentó por la mercantil Antoñaga, S.L. y otros, en los que estaba la demandante, ante el Ayuntamiento de Astigarraga el preceptivo informe ambiental municipal para su tramitación y visto bueno por el Ayuntamiento.
Se dice que, desde dicha fecha, a pesar de diversos escritos presentados por la demandante, así el 30 de octubre de 2012, 2 de mayo y 3 de diciembre de 2013, reiterando la solicitud formulada, no se dio contestación alguna por el Ayuntamiento, lo que se impidió avanzar con el desarrollo urbanístico del ámbito dentro del plazo programado al ser una condición preceptiva antes de presentar cualquier documento de ordenación y desarrollo del área.
Califica de curioso que cinco años después, en el año 2017, el 8 de marzo, cinco años después de presentar el informe ambiental municipal, cuando el Ayuntamiento tenía previsto desclasificar el ámbito, se emite informe jurídico-municipal por el que se concluyen que dicho informe ambiental-municipal no se ajustaba a la normativa.
Por ello, se dice que el Ayuntamiento ha impedido consciente y deliberadamente la actividad de los propietarios del ámbito a fin de poder esgrimir un motivo, aparentemente legal, para justificar la desclasificación.
Añade que también se argumentó por el Ayuntamiento el ius variandi, enlazando con el Decreto 121/2016, de 27 de julio, que aprobó definitivamente el Plan Territorial Parcial de Donostialdea Bajo Bidasoa, plan en el que se plantea < <
Precisa que es una previsión legal muy posterior, de 2016, al PGOU de 2009, señalando que dicho ámbito Ubarburu Zabalpena ya había comenzado el desarrollo urbanístico por los propietarios.
2.- En segundo lugar, se destaca la
Se tiene presente el Acuerdo de 6 de julio de 2017 del Ayuntamiento de Astigarraga de aprobación inicial de la Modificación Puntual del Plan General de Ordenación Urbana, que acordó suspender durante el plazo de dos años el otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias en el ámbito de la AIU 22 Ubarburu Zabalpena, enlazando con los trámites seguidos y la aprobación definitiva por la Diputación Foral de Gipuzkoa el 3 de julio de 2018, enlazando con posterior sentencia firme de la Sala que anuló la modificación, remitiéndose a los documentos 5 y 6.
Por ello, tiene presente las pautas de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo en el art. 85. 4 y 5.
Defiende que, aprobada definitivamente la Modificación del Plan General en julio de 2018, hasta julio de 2023 no se pueden adoptar nuevos acuerdos de suspensión en el mismo ámbito y por idéntica finalidad, por lo que en la actualidad no existe ningún impedimento legal, por no estar suspendidas las licencias ni autorizaciones, para la tramitación y aprobación del Plan Parcial del AIU 22 Ubarburu Zabalpena, objeto del recurso.
Resumiendo, su planteamiento lo concluye la demandante señalando que los únicos motivos que podría esgrimir el Ayuntamiento para una posible denegación de la tramitación del Plan Parcial, son (i) que se infrinja de forma manifiesta el Plan General del que trae causa o (ii) que existiera un acuerdo de suspensión de licencias, de autorizaciones, motivos que no se dan.
Interesa la desestimación del recurso y confirmación del acuerdo recurrido.
En sus antecedentes se remite a los que constan en las actuaciones, incide en las que se trasladan con la demanda, para destacar el contenido del FJ 9º de la sentencia 449/2019, de 7 de noviembre de esta Sala [- es la del recurso 854/2018 -].
Y ello para señalar que el único documento que presentó la propiedad durante el primer cuatrienio para el desarrollo del Plan General fue el llamado informe ambiental municipal y además de que no condicionaba la potestad de la Administración de modificar el planeamiento era irrelevante, porque no se había llevado a cabo actuación alguna ni de planeamiento ni de gestión.
Con precisiones complementarias en relación con los antecedentes, la contestación responde a los motivos de la demanda.
I.- En primer lugar, incide en el
A.- Se detiene en el ius variandi de la Administración y el control discrecional, con remisión a las conclusiones de los tribunales, retomando razonamientos recogidos en la sentencia de la Sala 219/2020, de 26 de junio, en su fundamento jurídico octavo.
Destaca que el Ayuntamiento tanto en 2017 como en la actualidad, tras la sentencia 449/2019, que declaró la nulidad del expediente de Modificación del Plan General, ha impulsado el expediente de Modificación del Área 22 Ubarburu Zabalpena, teniendo en cuenta los principios generales del interés público y principio de proporcionalidad.
Añade que la modificación que se impulsó, y que en la actualidad se ha aprobado provisionalmente, ha sido debidamente justificada y basada en con remisión a los siguientes aspectos:
1.- Al contexto económico existente durante los años de redacción del PGOU del año 2010 de Astigarraga es muy diferente al actual; añade que la situación de los mercados en los últimos años ha imposibilitado el desarrollo del área de Ubarburu Zabalpena, así como que es criterio municipal priorizar los suelos ya transformados y que cuentan con los instrumentos de planeamiento y gestión ya aprobados, con remisión: (i) a la A.I.U 21 Zarkumendegi, suelo urbanizable programado, con Plan Parcial, PAU y Proyecto de Reparcelación aprobados definitivamente; (ii) a la A.I.U 13 Bidebitarte, clasificado como suelo urbano de actividades económicas; (iii) a la AIU 19 Urbarburu, ámbito clasificado, como suelo urbano de actividades económicas, con parcelas sin actividad y (iv) Txalaka-Araneder, con Proyecto de Reparcelación inscrito y con pabellones en venta.
2.- A los aspectos medioambientales que se reflejan en el estudio del medio físico que se realizó para impulsar la modificación, que concluyó, sobre los riesgos ambientales, que la morfología alomada con pendientes considerables -que en caso de urbanización del ámbito podría resultar un factor ambiental limitante y con un riesgo elevado- se ven minimizados con la reclasificación planteada.
3.- Al Decreto 121/2016, de 27 de julio se aprobó definitivamente el Plan Territorial Parcial de Donostialdea-Bajo Bidasoa, destacando que la propuesta de ordenación del medio físico que plantea el área de Ubarburu-Zabalpena se ve parcialmente afectada por el condicionante superpuesto del Área Agropecuaria de Lau Haizeta, marcada con número 11 en el plano correspondiente, por lo que se podrá acometer de forma prioritaria la promoción de iniciativas para el desarrollo de explotaciones agropecuarias de interés general, con carácter consolidado en base a la consiguiente calificación específica de los suelos que les sirven de soporte.
4.- Al El PTS Agroforestal, que se aprobó definitivamente por Decreto 177/2014, de 16 de septiembre, añadiendo que los usos existentes en el ámbito, (aprovechamientos de recursos primarios como pastizales, cultivos, caserío, empresa dedicada a trabajos agroforestales, son usos propios del suelo no urbanizable, como se recoge en el capítulo III de la normativa de dicho instrumento de planificación.
5.- A Las DOT aprobadas mediante Decreto 128/2019, de 30 de julio, que establecen como objetivos a priorizar la regeneración urbana, la densificación de los espacios urbanizados y el reciclado de espacios degradados o infrautilizados, como alternativa a nuevas ocupaciones de suelo, con el fin de satisfacer la demanda de actividad económica y dotaciones o de resolver los desequilibrios existentes.
Ello para ratificar que el acuerdo adoptado para impulsar el expediente de Modificación del Plan General está justificado, razonado y primando el interés público de conservar suelos agrarios frente a la ocupación de suelos con alto riesgo ambiental, contradiciendo los instrumentos de planificación y sin ninguna justificación económica ni social, y ello enlazando con el documento núm. 2 de la Memoria justificativa de la Modificación del Plan General, que enlaza también con el documento núm. 1 con el que se acredita que ya en fecha 23 de febrero de 2021 se aprobó provisionalmente la Modificación puntual del Plan General tras desestimar alegación formulada por la hoy apelante, ello con remisión a informe jurídico de 12 de febrero de 2021.
Concluye que el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de desestimar la petición realizada por la demandante, esto es, acuerdo de formulación del Plan Parcial, se realizó en coherencia al interés público que defiende el Ayuntamiento en base a los acuerdos plenarios adoptados en la tramitación del expediente de Modificación del Plan General, y respetando también el principio de actos propios.
B.- Respecto al derecho a la tramitación de los planes de ordenación y prevalencia del interés general, se remite a las pautas de la Ley del Suelo y Urbanismo, a su art. 95.1.2 en relación con los planes parciales, a la exigencia de que el Ayuntamiento acuerde o deniegue motivadamente la aprobación inicial, para enlazar en relación con el derecho al trámite y los pronunciamientos de los tribunales, en concreto, con remisión a STS de 25 de mayo de 2010, recurso 3669/2006, para enlazar con la de 26 de noviembre de 2006, recurso 1980/2003, y con pronunciamientos de esta Sala, en concreto con la sentencia de 13 de enero de 2012, recurso 746/2009, al que de su FJ 8º traslada y del párrafo último de su FJ 4º traslada lo que sigue:
< < El trámite de aprobación inicial de los planes parciales de iniciativa particular supone de un lado un control de los aspectos reglados, de forma que la infracción del ordenamiento jurídico y concretamente la infracción del planeamiento superior necesariamente ha de determinar la denegación e la aprobación del plan parcial de iniciativa particular.
En el trance de otorgar la aprobación inicial, no cabe ignorar que la función de planeamiento es una función pública enderezada a la satisfacción del interés general, por lo que el Ayuntamiento debe velar por su consecución analizando la oportunidad y acierto de la ordenación propuesta en aquellos aspectos de la misma que, pese a no infringir el ordenamiento jurídico, en el margen de discrecionalidad característico de la ordenación urbanística, constituyen opciones que no satisfacen el interés general, bien por ser irrazonables, erróneas, o por existir alternativas de ordenación que satisfacen mejor el interés público > > .
< < En suma, la Sala concluye que los reparos en que el Ayuntamiento de Amezketa fundó la denegación de la aprobación inicial del plan parcial, se hallan fundados, y sin perjuicio de que se trate de cuestiones valorativas o de oportunidad
II.- En segundo lugar, la contestación destaca que el acuerdo adoptado por
Ello para defender que el Ayuntamiento motivó su decisión en aspectos técnicos, jurídicos y medioambientales, con remisión a los informes técnico-jurídicos.
1.- Por ello, en relación con los aspectos del informe del Arquitecto municipal de fecha 17 de julio de 2020, obrante a los folios 12 a 17 del expediente, traslada lo que sigue:
< < 1.- El Planeamiento debe de respetar la normativa sectorial aprobada con posterioridad: Modificación de las DOT por Decreto 128/2019, de 30 de julio, el PTP del área funcional de Donostialdea -Bajo Bidasoa por Decreto 121/2016, de 27 de julio, y demás disposiciones sectoriales.
2.- Un gran impacto medioambiental. La propuesta que prevé el plan plantea un excedente de 683.223,70 m3 de tierra, eliminando un monte y urbanizando 53.880 m2, lo que supone una media de 12,68 m3 de tierra por m2 que se urbaniza, creando un impacto muy significativo para el medio ambiente.
3.- Desde un punto de vista del paisaje y su impacto en el entorno, el tipo de pabellones planteados es '
4.- dicha intervención en un total de 5,4 Ha, es una acción contra la sostenibilidad en la ordenación del territorio, y en el pueblo ya hay suficientes parcelas vacías para el desarrollo del polígono Zarkumendegi, así como en el mismo Ubarburu y en el polígono de Txalaka-Araneder.
5.- La ubicación del polígono, por encima de la coronación (
6.- Respecto a la propia ordenación del Plan Parcial:
. Las zonas verdes y espacios verdes que se plantean, por las pendientes, son zonas abruptas y el uso como espacios libres es imposible.
. Interrumpe un camino vecinal sin justificación alguna.
. No asegura ni plantea un acceso adecuado y seguro.
. No se refleja la situación actual del ámbito con actividades ilegales no autorizadas que fomentan los propietarios del suelo dando lugar al expediente sancionador.
. Se plantean dos glorietas sin ningún estudio en relación a las grandes zonas de terraplén, muros de contención y rasantes que se vayan a generar en las carreteras.
7.- El incumplimiento del Programa de actuación del TRPGOU del año 2010, debido que el desarrollo de dicho ámbito estaba previsto para el 1er cuatrienio.
En definitiva, el arquitecto municipal concluye en los siguientes términos:
'
2.- Respecto a los aspectos del informe de la Asesora jurídica municipal de 16 de julio de 2020, folios 6 a 11 del expediente, que incide en lo puntos 1 a 5 que hemos dejado recogidos en el apartado I.- A), añadiendo como punto 6 referencia al incumplimiento del Programa de actuación aprobado en el TRPGOU del año 2010, documento de carácter normativo y siendo una determinación propia de la ordenación estructural, otorga a la Administración la potestad de modificar el Programa de actuación, sustituir el Sistema de actuación o proceder -de forma justificada- a la modificación del Plan general; sobre la justificación legal del incumplimiento, con remisión al informe jurídico, destaca que el plazo para desarrollar el AIU 22 'Ubarburu Zabalpena' finalizó en enero de 2014 y el Ayuntamiento inició el procedimiento de modificación puntual por acuerdo plenario de fecha 29 de marzo de 2017 de forma justificada, siete años más tarde, añadiendo que en la actualidad, tras la sentencia de la Sala, ha adoptado el acuerdo el 20 de diciembre de 2019, de modificar nuevamente el AIU 22 'Ubarburu Zabalpena' para reclasificarlo como suelo no urbanizable, y se procedido a su aprobación provisional por acuerdo plenario de fecha 23 de febrero de 2021.
En definitiva, considera que el ayuntamiento de Astigarraga ha utilizado de forma motivada y razonable sus potestades de planeamiento, se ha desestimado la tramitación del Plan Parcial de forma motivada y justificada, primando las necesidades públicas y las circunstancias imperantes en el municipio.
III.- En tercer lugar, se detiene en la
Parte de reconocer, como defiende la demanda, que el Ayuntamiento ya acordó la suspensión en el acuerdo plenario de 3 de julio de 2018, lo que en aplicación de los arts. 85.4 y 5 de la Ley 2/2006 no se pueda acordar nuevas suspensiones en el mismo ámbito espacial en el plazo de cinco años.
Pero, con ese punto de partida, destaca que independientemente del acuerdo de suspensión, lo defiende por lo ya razonado en la contestación, que el Ayuntamiento contaba con la potestad para denegar de forma motivada el Plan Parcial presentado por la demandante.
Se remite a razonamientos de la STS de 29 de marzo de 2004, recurso 4588/2001, que, en su fundamento de derecho tercero, razona lo que sigue:
< < Tampoco este motivo de casación puede prosperar. El derecho a la tramitación de los planes de ordenación o proyectos de urbanización presentados por los particulares parte de que los mismos se ajustan a los instrumentos de orden superior,
Defiende que, en este caso, el Plan Parcial además de contradecir los instrumentos de planificación territorial y la prolongación del Plan General de Ordenación Urbana, va en contra de los acuerdos municipales adoptados para velar el interés público y la reclasificación del ámbito como suelo no urbanizable, además de ser inadecuada la ordenación planteada y de gran impacto medioambiental, como se dice, queda acreditado en el expediente administrativo.
Por ello, concluye que el hecho de que no se haya acordado la suspensión, no conlleva que el Ayuntamiento tenga total obligación de tramitar el Plan Parcial presentado por la demandante.
CUARTO. - Tramitación de planes urbanísticos; planes parciales de iniciativa particular; ámbito clasificado como suelo urbanizable en el PGOU; modificación del PGOU en tramitación, cuyo objeto es desclasificar el suelo, de urbanizable o no urbanizable; no estaba vigente suspensión alguna de la aprobación de instrumentos de planeamiento.
1.- La cuestión a resolver consiste en si conforme a derecho fue el acuerdo de 21 de julio de 2020, de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Astigarraga, que desestimó solicitud de adoptar el acuerdo de formulación del Plan Parcial del ámbito AIU-22 Ubaruburu Zabalpena del Plan General de Ordenación Urbana, documento presentado el 15 de junio de 2020.
2.- Para ello debemos partir de los siguientes datos relevantes:
(i) El ámbito, AIU-22 Ubarburu Zabalpena, estaba clasificado como urbanizable programado por el PGOU de Astigarraga.
(ii) Existió previa modificación puntual del PGOU que desclasificó el ámbito, para pasar a ser suelo no urbanizable, modificación puntual que fue anulada por sentencia firme de la Sala 449/2019, de 7 de noviembre, recaída en el recurso 854/2018, pronunciamiento soportado en la ausencia de programa de participación ciudadana.
(iii) Tras ello se dio curso a una nueva modificación puntual del Plan General, para ratificar la desclasificación del ámbito y pasar de urbanizable a no urbanizable, modificación puntual que no consta que haya sido definitivamente aprobada.
(iv) A la fecha de presentación del documento, 15 de junio de 2020, así como a la de resolución por la Junta de Gobierno Local, del 21 de julio, no existía suspensión alguna de las aprobaciones de instrumentos de planeamiento urbanístico, como consecuencia de la tramitación de la modificación del PGOU.
3.- Como se debate en relación con la tramitación de un plan parcial, debemos partir del marco normativo recogido en la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en su art. 95.1 y 2 del tenor que sigue:
< < Artículo 95
1.- La formulación del plan parcial corresponde en principio a los ayuntamientos, y puede realizarla también cualquier otra persona física o jurídica.
2.- El ayuntamiento acordará, o denegará motivadamente, la aprobación inicial del plan parcial. Una vez aprobado inicialmente lo someterá a información pública, con publicación del acuerdo de aprobación inicial en el boletín oficial del territorio histórico al que pertenezca el municipio y en el diario o diarios de mayor tirada en el territorio, por el plazo mínimo de veinte días a partir de la última publicación.
[...] > > .
Ello enlaza, a nivel reglamentario, con lo que hoy en día recoge el art. 31.1 y 2 del Decreto 46/2020, de 24 de marzo, de regulación de los procedimientos de aprobación de los planes de ordenación del territorio y de los instrumentos de ordenación urbanística, de aplicación a nuestro supuesto por la fecha de entrada en vigor y la fecha de presentación del documento el 15 de junio de 2020, precepto del tenor que sigue:
< < Artículo 31.- Procedimiento para la formulación y tramitación de los planes parciales.
1.- La formulación del plan parcial corresponde a los ayuntamientos, o a cualquier otra persona física o jurídica, pública o privada, en cuyo caso la administración municipal acordará o denegará motivadamente su aprobación inicial cuando las deficiencias del documento propuesto condicionaran el mismo no pudiendo ser subsanadas durante su tramitación.
2.- En el supuesto de planes parciales de iniciativa particular, el promotor o promotora de la iniciativa presentará ante el ayuntamiento el plan parcial, al que acompañará la solicitud de inicio de la evaluación ambiental estratégica, y el documento ambiental estratégico completado de acuerdo a lo previsto en la normativa de evaluación ambiental estratégica. En el supuesto de planes parciales de iniciativa municipal, será el ayuntamiento el que redacte la citada documentación y la remita directamente al órgano ambiental > > .
4.- Tras ello, debemos remitirnos, porque incide en el debate trabado, en lo que implica el derecho al trámite en relación con los planes urbanísticos presentados por particulares ante las Administraciones titulares de la potestad de planificación, en concreto planes parciales.
Para ello, tendremos presente la STS de 18 de octubre de 2012, casación 1075/2010, que, con remisión a previos pronunciamientos, en su FJ 7º razonó como sigue:
< < En cuanto al
'1.- Los particulares tienen derecho a la tramitación de los Planes que se deban a su iniciativa y que, en consecuencia, la Administración no debe cercenar 'a limine' y sin mayores argumentaciones esa tramitación. Dicho en otras palabras, no cabe reconocer discrecionalidad alguna que permita omitir los fundamentos de una denegación que, sin ellos, legitimaría en la práctica la arbitrariedad o la discriminación al tiempo de hacer o no posible la iniciación del expediente.
2.- El acto de aprobación inicial es un acto de trámite del procedimiento cuya resolución vendrá determinada por la aprobación definitiva del plan. No constituye un acto automático y debido, sino que implica una toma de posición, siquiera del carácter inicial, respecto de una determinada realidad urbanística y su normativa, o lo que es lo mismo, supone una primera valoración de esa realidad proyectada en el plan o proyecto de que se trate, que como tal puede resultar positiva, dando paso así a los siguientes trámites del procedimiento, pero que muy bien puede resultar negativa, por considerar jurídicamente inadecuada la iniciativa de planificación urbanística cuya tramitación se pretende, en cuyo caso procederá denegar la aprobación inicial, y ello tanto cuando tal iniciativa provenga de la propia administración como de los particulares, claro está que dicha denegación sólo se justificará jurídicamente, cuando las deficiencias o defectos observados no puedan subsanarse o suplirse durante la sustanciación del procedimiento.
3.- Efectivamente deben distinguirse dos tipos de defectos:
Primero. - Los que resulten terminantemente insubsanables y que deben provocar la denegación de la aprobación inicial por claras razones de economía procesal ya que sería absurdo tramitar un largo procedimiento sabiendo de antemano que resultaba imposible la obtención de la aprobación definitiva.
Segundo. - Las deficiencias que pueden ser corregidas a lo largo del procedimiento y que no deben impedir la aprobación inicial dado que ésta no es una resolución sino un acto de trámite que prepara la resolución final. En materia urbanística todo el itinerario que conduce a aquélla ha sido dibujado, en lo que ahora importa, como un conjunto de oportunidades para la modificación ---y por tanto subsanación de deficiencias--- del instrumento proyectado.
4.- El derecho a la tramitación de los Planes quiebra en los casos en que el Plan proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente ---así los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa---, pues en tal caso razones de economía y de lógica imponen el inicial rechazo del proyecto al ser inviable o inútil la prosecución del trámite. Por contra, cuando los impedimentos para denegar la aprobación inicial son discutibles y por tanto no amparables en principio alguno de economía procesal, debe prevalecer el derecho al trámite y proseguirse la tramitación del expediente en el cual se pueden introducir las modificaciones, condicionamientos o plazos que la Ley permite.
5.- Es más, en el acto de aprobación inicial es suficiente ponderar esa potencialidad o susceptibilidad de subsanación de deficiencias o de introducción de modificaciones, condicionamientos o plazos, desde luego sin devaluar la trascendencia de la tramitación ulterior para terceros y para el ejercicio de las competencias de planificación urbanísticas en sede de aprobación provisional y definitiva, ya que no cabe olvidar que es en la fase de otorgar o denegar esas aprobaciones donde procede pronunciarse sobre el fondo de la/s cuestión/ones suscitada/s, debiendo ser examinado y decidido todo lo que corresponda, sin perjuicio y a salvo el control jurisdiccional que pudiera instarse sobre esas materias de fondo' > > .
Por ello, debemos reiterar que, para truncar la tramitación de un instrumento de planeamiento urbanístico de iniciativa particular, se exige que lo previsto en el documento presentado y proyectado viole de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente, los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa.
5.- Las incidencias en relación con el Informe Ambiental Municipal, referido en la ordenación pormenorizada del ámbito, no son relevantes en relación con el presente recurso, sin perjuicio de que no condicionen la posibilidad de proceder a la desclasificación en la oportuna modificación del PGOU, por estar ante determinación estructural; sobre ello nos remitimos, como hace la contestación del Ayuntamiento, al contenido del FJ 9º de la sentencia 449/2019, de 7 de noviembre de esta Sala, del recurso 854/2018, que anuló la primera modificación puntual del PGOU que desclasificó el ámbito, para pasar a ser suelo no urbanizable.
En este supuesto, en el ámbito medioambiental, por la fecha de presentación de la solicitud, como referíamos, ha de estarse al art. 31.2 del Decreto 46/2020, de 24 de marzo, de regulación de los procedimientos de aprobación de los planes de ordenación del territorio y de los instrumentos de ordenación urbanística, que al regular el procedimiento para la formulación y tramitación de los planes parciales exige, en el supuesto de planes parciales de iniciativa particular, que el promotor o promotora de la iniciativa presentará ante el ayuntamiento el plan parcial, al que acompañará la solicitud de inicio de la evaluación ambiental estratégica, y el documento ambiental estratégico completado de acuerdo a lo previsto en la normativa de evaluación ambiental estratégica.
6.- No está en cuestión la inexistencia de acuerdo expreso municipal de suspensión de aprobaciones, lo que expresamente se reconoce por el Ayuntamiento de Astigarraga en la contestación, [- tampoco estamos ante supuesto de suspensión
< < 1. Las administraciones competentes para la aprobación inicial de los planes urbanísticos podrán acordar la suspensión, por el plazo máximo de un año, del otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias urbanísticas para ámbitos o usos determinados, a los efectos de la elaboración o, en su caso, la modificación o revisión de dichos planes desde su aprobación inicial, en todo caso, o desde la adopción del acuerdo de formulación del avance.
2. Para su eficacia, el acuerdo de suspensión a que se refiere el párrafo anterior deberá ser publicado en el boletín oficial del territorio histórico correspondiente y en el diario o diarios de mayor difusión en el mismo.
3. El acuerdo de aprobación inicial de los planes urbanísticos determinará la suspensión, por el plazo máximo de dos años en el caso de que el acuerdo se refiera a planes generales, y de un año en todos los restantes casos, del otorgamiento de toda clase de aprobaciones, autorizaciones y licencias en los ámbitos en las que las nuevas determinaciones previstas supongan modificación del régimen urbanístico vigente. Esta suspensión sustituirá la medida a que se refiere el párrafo primero cuando la misma se hubiera adoptado previamente.
4.- La suspensión se extingue por el mero transcurso del plazo máximo para el que haya sido adoptada y, en todo caso, con la aprobación definitiva del plan en tramitación, sí esta fuera anterior.
5.-
En este caso, porque el Ayuntamiento asumió que no podía acordar nuevamente la suspensión de las aprobaciones, porque no habían transcurrido cinco años desde la previa decisión de suspensión como consecuencia de la inicial modificación del PGOU que fue anulada por la Sala.
7.- Con ello, tenemos que acoger el argumento que el argumento central de la demanda, que gira sobre el derecho al trámite, porque, (i) una vez declarado nula, con nulidad de pleno derecho, por sentencia firme por la Sala, la Modificación del Plan General del AIU 22 Ubarburu Zabalpena que clasificó el ámbito como suelo no urbanizable, recobró vigencia la clasificación y calificación establecida en el PGOU de 20 de octubre de 2009, por ello suelo urbanizable, destinado a actividades económicas, (ii) no estaba vigente suspensión alguna de aprobaciones, en concretos de planes de desarrollo y (iii) no se podía truncar la tramitación del plan parcial de iniciativa particular, porque el documento presentado no podía considerarse que violara de forma clara, palmaria y manifiesta el ordenamiento urbanístico vigente, los planes de superior jerarquía o las normas legales de aplicación directa.
En concreto no estaba en contradicción con el PGOU vigente, ni impedían imperativamente la tramitación los motivos defendidos por el Ayuntamiento, que son:
(i) El contexto económico existente tras los años transcurridos desde la aprobación del PGOU, que para el Ayuntamiento es un contexto muy diferente al actual, añadiendo, como veíamos, referencia a la situación de los mercados de los últimos años, considerando que ello había justificado la imposibilidad del desarrollo del Área de Ubarburu Zabalpena, siendo criterio municipal priorizar los suelos ya transformados y que cuentan con los instrumentos de planeamiento y gestión ya aprobados, con remisión: (i) a la A.I.U 21 Zarkumendegi, suelo urbanizable programado, con Plan Parcial, PAU y Proyecto de Reparcelación aprobados definitivamente; (ii) a la A.I.U 13 Bidebitarte, clasificado como suelo urbano de actividades económicas; (iii) a la AIU 19 Urbarburu, ámbito clasificado, como suelo urbano de actividades económicas, con parcelas sin actividad y (iv) Txalaka-Araneder, con Proyecto de Reparcelación inscrito y con pabellones en venta.
(ii) Los aspectos medioambientales que se reflejan en el estudio del medio físico que se realizó para impulsar la modificación, que concluyó, sobre los riesgos ambientales, que la morfología alomada con pendientes considerables - porque en caso de urbanización del ámbito podría resultar un factor ambiental limitante y con un riesgo elevado- se ven minimizados con la reclasificación planteada.
(iii) El Plan Territorial Parcial de Donostialdea-Bajo Bidasoa, aprobado definitivamente por Decreto 121/2016, de 27 de julio, destacando que la propuesta de ordenación del medio físico que plantea el área de Ubarburu-Zabalpena se ve parcialmente afectada por el condicionante superpuesto del Área Agropecuaria de Lau Haizeta, marcada con número 11 en el plano correspondiente, por lo que se podrá acometer de forma prioritaria la promoción de iniciativas para el desarrollo de explotaciones agropecuarias de interés general, con carácter consolidado en base a la consiguiente calificación específica de los suelos que les sirven de soporte.
Aquí demos tener presentes las pautas sobre el régimen de adaptación impuesto por la Disposición Transitoria Segunda del Decreto 121/2016, de 27 de julio.
(iii) El Plan Territorial Sectorial Agroforestal, aprobado definitivamente por Decreto 177/2014, de 16 de septiembre, con remisión a los usos existentes en el ámbito, aprovechamientos de recursos primarios como pastizales, cultivos, caserío, empresa dedicada a trabajos agroforestales, usos propios del suelo no urbanizable, con remisión al capítulo III de la normativa de dicho instrumento de planificación.
(iv) Las vigentes Directrices de Ordenación Territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aprobadas mediante Decreto 128/2019, de 30 de julio, que establecen como objetivos a priorizar la regeneración urbana, la densificación de los espacios urbanizados y el reciclado de espacios degradados o infrautilizados, como alternativa a nuevas ocupaciones de suelo, con el fin de satisfacer la demanda de actividad económica y dotaciones o de resolver los desequilibrios existentes.
Conclusión que lo es sin perjuicio de resaltar que son argumentos que para el Ayuntamiento justifican la modificación del Plan General en tramitación, que se incorporan en los informes del expediente, técnico y jurídico, a los que se remite la contestación, por ello la desclasificación del ámbito, para pasar de suelo urbanizable a no urbanizable.
Ello enlaza con la defensa que se hace por el Ayuntamiento de lo que considera interés público, consistente en conservar suelos agrarios frente a la ocupación de suelos con un alto riesgo ambiental, enlazando con las previsiones de los instrumentos de planificación territorial a los que nos hemos referido, ámbito en el que incluso se hace alusión a las alegaciones presentadas por la parte demandante en el procedimiento de modificación puntual del Plan General, en concreto alusión a la desestimación de tales alegaciones, con remisión a la aprobación provisional el 23 de febrero de 2021, además de acordarse el envío a la Comisión de Ordenación del Territorio del País Vasco [- documento nº 1 de la contestación, folio 146 -].
No es necesario insistir en que debemos estar a la clasificación del suelo, como urbanizable programado, vigente en el PGOU, no siendo objeto del recurso la justificación y validez de la desclasificación, sobre lo que, en su caso, se podrá debatir de alcanzar la aprobación definitiva.
Por todo ello, en conclusión, debemos estimar el recurso y revocar el acuerdo recurrido, porque no cabía truncar el derecho al trámite en relación con los instrumentos de planeamiento urbanístico, en este caso en relación con el documento del Plan Parcial presentado al Ayuntamiento el 15 de junio de 2020, reconociendo el derecho de la demandante a la adopción del acuerdo municipal de formulación del Plan Parcial, sin perjuicio de las subsanaciones que en su caso se puedan exigir.
Decisión a la que se llega que lo es con independencia de los efectos que pueda tener la aprobación definitiva de la modificación del Plan General, de llegarse a ella, dirigida a desclasificar el suelo, para pasar de urbanizable a no urbanizable, por ello sí incompatible con el desarrollo urbanístico a través de un plan parcial.
Estando a los criterios en cuanto a costas del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse las pretensiones de la demanda y desestimarse las de la contestación, se han de imponer al Ayuntamiento de Astigarraga, fijándose, en aplicación del punto 4, en 2.500 euros la cantidad máxima por todos los conceptos a favor de la mercantil demandante.
Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente
Fallo
Estimamos el
1º.- Anular el acuerdo recurrido y declarar el derecho de la demandante a la adopción del acuerdo municipal pertinente tras la formulación del Plan Parcial, sin perjuicio de las subsanaciones que se puedan exigir.
2º.- Imponer las costas al Ayuntamiento de Astigarraga, en los términos del fundamento jurídico quinto.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0924 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.