Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 294/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 108/2020 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2020/0002222

Procedimiento Ordinario 108/2020

Demandante:D. Luis

PROCURADOR D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS,.S.A

PROCURADOR Dña. MARIA TERESA ABAD SALCEDO

SENTENCIA Nº 294/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 4 de abril de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 108/2020 de su registro, que ha sido interpuesto por don Luis, representado por el Procurador don Rafael Gamarra Mejías y dirigido por el Letrado don Alberto Magno Fontes García-Calamarte, contra la resolución dictada en fecha de 15 de octubre de 2020 por el Consejero de Educación y Juventud de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía don Javier Espinal Manzanares, y la entidad ALIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representada por la Procuradora doña María Teresa Abad Salcedo y dirigida por el Letrado don Ignacio Vellón Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se dicte 'sentencia donde se estime nuestra pretensión económica fijada en el Dictamen Pericial ascendiendo a DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (2.744.055,22 €) condenando de forma solidaria al pago de dicha cantidad al Instituto Publico Celestino Mutis y a la Consejería de Educación de la CAM y al amparo del art. 76 LCS a la Entidad Aseguradora Allianz dentro de los límites de cobertura de 300.000 € y 900.000 € respectivamente que tiene con el Instituto Publico Celestino Mutis y Consejería de Educación y con la aplicación del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro (16 de mayo de 2018)'.

SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y ALIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 26 de enero de 2022, fecha en que se suspendió por haber acordado la Sala diligencias finales.

Practicadas las mismas, con el resultado que obra en autos, se señaló para deliberación y fallo el día 30 de marzo de 2022, en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 15 de octubre de 2020 por el Consejero de Educación y Juventud de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 19 de septiembre de 2018 por don Luis para la indemnización de los gravísimos daños y perjuicios derivados de los hechos que tuvieron lugar el 16 de mayo de 2018 durante la clase de Educación Física de los alumnos de 1º de Bachillerato del 'Instituto Celestino Mutis', de Madrid, en el que el reclamante, de 17 años de edad y alumno del centro docente, sufrió tetraplejia traumática completa C5-C6 al realizar un salto mortal.

La resolución desestimatoria de la reclamación tuvo por fundamento el informe sobre el accidente escolar, emitido el 10 de octubre de 2018, por la Directora del 'IES Celestino Mutis' de Madrid, las declaraciones prestadas por la profesora, cuatro de los alumnos de la clase y el Jefe de Estudios, y otra documentación aportada al expediente administrativo, así como el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 6 de octubre de 2020, concluyendo que el nexo de causalidad entre el servicio público educativo y el daño producido quebró por la propia conducta del reclamante, a quien resulta imputable el resultado dañoso, al haber realizado el alumno el salto mortal sin el conocimiento ni el consentimiento de la profesora.

Con descripción y análisis de los hechos del día 16 de mayo de 2018, comentario crítico a los informes y declaraciones testificales incorporados al expediente, con base en dictamen de perito de designación de la parte actora e invocando los artículos 4, 6, 12, 13, 18 y disposiciones adicionales primera y segunda de Ley 6/2016, de 24 de noviembre, por la que se ordena el ejercicio de las profesiones del deporte en la Comunidad de Madrid y disposiciones reglamentarias sobre las enseñanzas deportivas así como diversas sentencias en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración docente, se reclama en la demanda la indemnización de los daños y perjuicios corporales y morales, en cuantía de 2.744.055,22 euros en total, al afirmarse que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, alegando que las lesiones no se causaron en un ejercicio improvisado por el alumno porque, meses antes, la profesora de Educación Física le había enseñado a realizar saltos mortales y flick flacks, junto a otro compañero, a los que desde el mes de enero les permitía realizar esos ejercicios acrobáticos durante el período de deporte libre de las clases de gimnasia, auxiliándose uno al otro y sin que la profesora estuviera presente, una vez que se los enseñó.

Se afirma en la demanda que el informe de la Directora del Centro y las declaraciones de la profesora de Educación Física -de cuya titulación se duda- son inexactos y tendenciosos, y que lo declarado por los alumnos ha sido manipulado, pues se limita a lo acontecido en la clase de gimnasia del 16 de mayo y se omite incluir que la profesora autorizaba expresa o tácitamente que esos dos alumnos realizaran, sin que ella estuviera presente, los ejercicios acrobáticos que les había enseñado, y a los que recompensaba con subida de nota, por lo que, cuando el 16 de mayo de 2018, el demandante sufrió el daño cuya valoración se ha efectuado en el informe del perito de su designación, don Carlos Alberto, y cuya indemnización se reclama, los dos alumnos ya habían realizado multitud de saltos mortales con el consentimiento de la profesora.

De ahí que en el antecedente de hecho séptimo de la demanda se argumente la existencia del nexo causal en los siguientes términos:

'Las lesiones padecidas por el perjudicado se produjeron dentro del ámbito de servicio público, como era el gimnasio del Instituto Publico Celestino Mutis de Madrid y realizando ejercicios acrobáticos dentro de la clase de Educación Física y donde la profesora no solo permitió desde enero de 2018 dicha práctica junto con otro alumno, sino que además le ayudó a mejorar el salto mortal en las dos versiones con la introducción de un tercer ejercicio o Flick-Flack. La habitualidad de dichos ejercicios o saltos mortales en la clase de Educación Física durante 10 a 20 minutos en cada clase por el perjudicado y otro, desde enero de 2018 provoca que dicha reiteración de ejercicios acrobáticos sea mecánica porque se iban incrementando en número y tiempo hasta el día del accidente.

A nuestro entender existe una relación de causa y efecto que se produce por la excesiva permisibilidad de la profesora la cual tiene 28 alumnos más que controlar, donde el riesgo propio de la actividad se potencia al permitir dichos ejercicios acrobáticos que superan con exceso los posibles riesgos de la actividad normal de una clase de Educación Física donde debe de ser asumido por el Centro Publico y la Consejería de Educación con el carácter objetivo ya señalado que incluye el caso fortuito al margen de la intencionalidad o culpabilidad del agente o profesora'.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por falta de acreditación del nexo causal entre la prestación del servicio educativo y el daño sufrido por el demandante, al resultar del expediente administrativo que la profesora no conoció ni consintió el salto mortal y observó un control absoluto de los alumnos, dada la edad de éstos y la 'ratio' de alumnos de la clase.

Igual pretensión desestimatoria ha deducido ALIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., al sostener que en el caso no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que se reclama por falta de nexo de causalidad, como resulta del expediente administrativo; 'ad cautelam', y con base en el dictamen de la perito de su designación doña Nuria, discute el informe de cuantificación del daño aportado por el demandante y opone los limites cualitativos y cuantitativos de las pólizas de responsabilidad patrimonial que tiene concertadas con la Consejería de Educación y Juventud de la Comunidad de Madrid y con el 'IES Celestino Mutis'. Finalmente impugna la imposición, en su caso, de los intereses contemplados en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, actualmente vigente y de aplicación al caso, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación del servicio público, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado su defectuoso funcionamiento en los términos que se afirman en la demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y, fundamentalmente, en los autos obran los elementos probatorios necesarios para resolver la litis.

Ahora bien, ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

CUARTO.-La resolución de las cuestiones planteadas en este proceso para por despejar toda duda acerca de tres puntos relevantes previos.

El primero de ellos atañe a titulación, capacitación y experiencia de la profesora de Educación Física doña Rosaura, puesto que en la demanda se expresa la sospecha de que carezca de titulación o certificado de Educación Física, razón por la cual se propuso como prueba documental, que fue admitida por la Sala, que se oficiara a la Consejería de Educación y Juventud para que se certificara si la profesora de Educación Física cumplía los requisitos exigidos en los artículos 12, 13 y 18 de la Ley 6/2016, de 24 de noviembre, con expresión de su cualificación profesional y aportación de títulos o certificados, la aplicación, en su caso, de las habilitaciones reguladas en la disposición transitoria primera o segunda de dicha Ley, y los años de ejercicio docente en centros públicos o privados.

A los folios 266 y siguientes de los autos obran la contestación de la Consejería, acompañada de los documentos requeridos, en la que se certifica que:

'...Dña. Rosaura es funcionaria de Carrera del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, Especialidad de Educación Física, cumpliendo con todos los requisitos de Titulación y superación d la fase de prácticas que se requieren para dicho nombramiento:

.../...

Asimismo, se adjunta Certificado de funcionaria de Carrera en el que consta que Dña. Rosaura fue nombrada funcionaria de carrera del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria con fecha de 1 de septiembre de 2019.

2. - En relación a la Cualificación Profesional de dicha profesora y/o aportación de Títulos o Certificados en el orden deportivo como profesora de Educación Física, se adjunta copia del Título universitario de Licenciada en Educación Física de Dña. Rosaura.

3.- En cuanto a si se han aplicado a la referida profesora de Educación Física las habilitaciones reguladas en la Disposición Transitoria Primera o Segunda de la Ley 6/2016, de 24 de noviembre , se comunica que en las Disposiciones Transitorias 1 ª y 2ª de dicha Ley se trata de las habilitaciones para el ejercicio profesional y la habilitación para el empleado público (respectivamente) sin la cualificación requerida por la Ley.

Como se expone anteriormente, la interesada se encuentra en posesión de la Titulación requerida para ingreso en el Cuerpo (genérica: Licenciado, Ingeniero, Arquitecto, Doctor, Grado) y la específica de su especialidad: Licenciada e Educación Física.

4.- Por último, en respuesta a la prueba documental solicitada sobre cuantos años consta que Dña. Rosaura esté ejerciendo como profesora de Educación Física y en qué Centros Públicos o Privados ha impartido la docencia, se adjunta Certificado de Reconocimiento de Servicios en el que se concretan los periodos en que dicha profesora ha ejercido la enseñanza'.

Se significa que del citado certificado resulta el ejercicio de la enseñanza por doña Rosaura como funcionaria interina desde el 2 de septiembre de 2002 hasta el 31 de agosto de 2018, y como funcionaria en prácticas desde el 1 de septiembre de 2018 hasta el 31 de agosto de 2019.

Y los documentos adjuntados al oficio de la Consejería justifican que doña Rosaura obtuvo el título de Licenciada en Educación Física en el año 2000; que en el año 2019 fue nombrada funcionaria de carrera del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, para Educación Física, con el reconocimiento de cinco trienios por haber desempeñado la función como funcionaria interina desde el mes de setiembre de 2003 hasta el mes de agosto de 2018, pasando después a ser funcionaria en práctica, y constando asimismo su participación en diversos cursos y seminarios.

Queda, por tanto, acreditado en autos que, cuando se produjeron los hechos a que este proceso se refiere, doña Rosaura cumplía los requisitos de titulación exigidos para el ejercicio de la enseñanza como profesora de Educación Física en la Ley 6/16 de 24 de noviembre, por la que se ordena el ejercicio de las profesiones del deporte en la Comunidad de Madrid, así como su capacitación y su experiencia docente.

El segundo de los presupuestos fácticos que han de estar previa y definitivamente fijados es la inclusión de ejercicios de gimnasia acrobática en el currículum de la asignatura de Educación Física correspondiente a Primero de Bachillerato.

En este sentido es coincidente lo manifestado por la testigo doña Rosaura y por la testigo-perito doña Belen -Diplomada en Ciencias de Deporte, Licenciada en Educación Física y con diez años como deportista de alto nivel- , en el sentido de que la acrogimnasia estaba permitida en la tercera evaluación del Primer Curso de Bachillerato, si bien, en lo que ahora interesa, esta última matizó que los saltos mortales y los flic flacs pueden hacerse, pero no son necesarios, y añadió que no se suelen realizar en los colegios por seguridad y prevención, ya que son ejercicios muy complicados que requieren una preparación física muy buena y el seguimiento de la misma, así como la presencia, durante todo el tiempo, del profesor con una sola persona, lo que no es posible llevar a cabo en una clase numerosa; finalmente señaló que la colchoneta para realizar esos ejercicios acrobáticos es diferente, más dura, que la que sirve para los saltos de altura, aunque aquellos pueden realizarse en ésta.

Finalmente, es un hecho acreditado que doña Rosaura enseñó ejercicios acrobáticos a dos alumnos aventajados de la asignatura de Educación Física: así lo reconoció la profesora en su declaración testifical -destacando que a don Luis no le enseñó saltos mortales, porque ya sabía hacerlos, sino sólo flick flacks - y lo corroboraron en las suyas los alumnos don Javier y doña Delfina.

QUINTO.-La cuestión a resolver ahora es si, una vez que los dos precitados alumnos aprendieron los ejercicios de acrogimnasia, la profesora de Educación Física les autorizaba habitualmente, o no, a realizarlos sin su asistencia y presencia personal.

Este dato, que podría ser determinante de la eventual responsabilidad administrativa, es un hecho controvertido, y exige la ponderación de las declaraciones incorporadas al expediente administrativo y las efectuadas en proceso.

En su declaración testifical en autos doña Rosaura admitió que, cuando terminaba la programación didáctica de las clases, daba a los alumnos una franja de tiempo libre para realizar los ejercicios que eligieran, hecho que ha sido confirmado por don Javier y doña Delfina.

A partir de ahí surgen las discrepancias, pero anticipamos que no atribuimos a las declaraciones de ninguno de los tres testigos una fuerza de convicción superior a la de las demás, porque no parecen ser completamente imparciales: la profesora de Educación Física, por su interés personal en los hechos; los otros dos testigos, por su confesada amistad con el recurrente:

La profesora de Educación Física ha sostenido que las franjas de tiempo libre acostumbraban a desarrollarse unas dos veces al mes y que, durante ellas, el demandante no solía realizar saltos acrobáticos en este tiempo, sino fútbol, añadiendo que, cuando los dos alumnos los realizaban, ella estaba presente y se adoptaban todas las medidas de seguridad.

Sin embargo, los testigos don Javier y doña Delfina han refutado la afirmación de que los saltos mortales se realizaban siempre con ayuda de la profesora y bajo su supervisión visual.

En especial, don Javier subrayó que la profesora estuvo presente mientras aprendían, pero que después les dejó que realizaran los saltos ayudándose uno al otro y sin que ella estuviese a su lado ni supervisara la ejecución de los mismos, que fueron muy numerosos. Aludió también a que la habilidad, destreza y dedicación a tales ejercicios del recurrente eran muy superiores a las suyas.

De ahí la importancia de los videos que se incorporaron al expediente y que han sido traídos a los autos en diligencia final.

No obstante, su visionado es menos esclarecedor de lo esperado: uno de ellos es un tutorial donde se explica la técnica del flick flakc. En el segundo, aparece el recurrente realizando un salto mortal hacia atrás, que consideramos hecho en la clase de Educación Física, pues se ha ejecutado en una colchoneta ubicada en un espacio cerrado, pero el video ha enfocado únicamente al gimnasta y por esa razón no es útil para dilucidar la controversia suscitada en las declaraciones testificales de autos, dado que no es posible observar la presencia ni la ausencia, de la profesora, ni la de otros alumnos.

Por esa razón se echa en falta la aportación a los autos de otros elementos probatorios adicionales de similar naturaleza, máxime cuando en las declaraciones testificales se ha hecho referencia a la existencia de muchos videos que luego el recurrente subía a las redes sociales, que podrían haber contribuido a solventar las dudas sobre si, en fechas más o menos próximas a la de los hechos objeto de autos, el recurrente realizaba saltos mortales y flick flacks en la clase de Educación Física sin la presencia y asistencia de la profesora.

Esa escasez de pruebas de imagen aumenta el peso de las declaraciones de los testigos que se recogen en el expediente administrativo:

En este sentido advertimos que, con carácter general, no aportan elementos que permitan aclarar en qué condiciones se solían realizar los saltos acrobáticos durante la clase de gimnasia, porque se circunscriben mayoritariamente a los hechos acontecidos el 16 de mayo de 2018. Salvo una excepción: la declaración escrita y protocolizada notarialmente de la alumna doña Montserrat, que parece ir en la dirección apuntada por los testigos don Javier y doña Delfina, al sostener que el recurrente había hecho antes saltos mortales muchas veces y que la profesora le había ayudado a hacerlos en varias clases, lo que, a sensu contrario, sugiere que la profesora no había estado presente en todas las ocasiones en que los dos alumnos realizaban los saltos.

Así las cosas, la valoración racional y conjunta de los medios probatorios examinados nos conducen a las siguientes conclusiones parciales:

Los ejercicios acrobáticos no estaban incluidos en la programación didáctica de Primero de Bachillerato del 'IES Celestino Mutis', con carácter general y para todos los alumnos, pero la profesora de Educación Física enseñó ejercicios acrobáticos a don Luis y a don Javier, para realizar en franjas de tiempo libre, llegando a conseguir el primero de ellos una notable destreza.

Los periodos o tramos de tiempo libre, cuando los había -se ignora su periodicidad concreta-, se producían en la parte final de las clases, una vez concluida la programación docente del día.

Don Luis y don Javier han efectuado saltos mortales y flick flacks en periodos de tiempo libre. Así resulta de las declaraciones testificales de don Javier y doña Delfina, respaldadas por lo manifestado por doña Montserrat.

Pero se desconoce con qué dedicación y frecuencia, y en qué número, don Luis y don Javier realizaron saltos mortales y flick flacks en esas franjas temporales.

No consta prohibición de ejercicios acrobáticos durante los periodos de tiempo libre; tampoco hay constancia de apercibimientos de la profesora o de expedientes disciplinarios contra don Luis y don Javier por haber realizado ejercicios acrobáticos sin la autorización expresa o tácita de aquella durante esos periodos.

La ejecución de saltos mortales y flick flacks en una clase de gimnasia requiere garantías de seguridad específicas, entre las que se encuentra la presencia y el auxilio personal de los profesores, tal y como se ha reconocido tanto por parte de doña Rosaura como por la de doña Belen.

No consta la presencia y la asistencia personal de la profesora de Educación Física en todas las ocasiones en que don Luis y don Javier realizaron ejercicios acrobáticos en los periodos de tiempo libre, pero tampoco que aquella se hubiese desentendido por completo de los dos alumnos sin observarlos a distancia al tiempo que vigilaba a los demás.

La 'ratio' de la clase de Educación Física es de 30 alumnos.

SEXTO.-Las declaraciones realizadas en las actuaciones administrativas y en el proceso han dejado claro que el 16 de mayo de 2018 don Luis realizó el salto mortal hacia atrás en que se accidentó antes de que se iniciara la clase de Educación Física, en la que estaba previsto efectuar un circuito de atletismo en grupos, por lo que los alumnos no estaban todavía en el periodo de libre.

Según declararon los testigos, antes de iniciarse el circuito de atletismo, la profesora y algunos alumnos colocaron el material de trabajo, entre el que se encontraba una colchoneta grande de seguridad parar realizar saltos de altura.

Mientras los alumnos estaban agrupándose y calentando, el recurrente subió a la colchoneta, le dijo 'mira' a su compañero don Javier y seguidamente realizó un salto mortal hacia atrás, en el que cayó sobre el cuello, quedando tumbado boca abajo en la colchoneta.

En ese momento doña Rosaura no estaba cerca de la colchoneta ni mirando hacia ellas -existen versiones diferentes sobre si se encontraba en el cuarto del material del gimnasio, o en el gimnasio mismo dando instrucciones a algunos alumnos sobre la prueba que tenían que realizar-.

No está probado que la profesora de Educación Física tuviera conocimiento o sospecha de la intención del recurrente de realizar el salto mortal, ni que lo hubiera visto subirse a la colchoneta y prepararse para ello.

SÉPTIMO.- Señalaremos, a continuación, que según la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2002,y las que en ella se citan, existe responsabilidad patrimonial 'cuando el actuar de la Administración ha tenido alguna influencia en la producción del daño',aun cuando el actuar de la propia víctima hubiese contribuido al resultado lesivo, casos en los que es procedente reducir la indemnización en proporción a la influencia de cada una de las conductas en la producción del daño causado.En igual sentido de moderación de la responsabilidad de la Administración se había pronunciado antes la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001, y con posterioridad las sentencias 30 de abril de 2008, 7 de febrero de 2012 y 22 de octubre de 2013.

En la medida en que se ha acreditado que el día del accidente el recurrente efectuó el salto mortal por su propia voluntad, en un momento que no era de tiempo libre, sin el conocimiento de doña Rosaura y fuera de su campo de visión, no se le puede reprochar a la profesora desatención sobre el recurrente por no haber supuesto que realizaría el salto sobre la colchoneta previamente colocada para ejercicios de saltos de altura.

Sin embargo, en la relación causal inciden tres hechos más: el primero de ellos es que la Administración docente ha de garantizar la integridad física de los alumnos durante las actividades curriculares que realicen en los centros educativos; el segundo, la habilidad y destreza demostradas por el recurrente en la ejecución de saltos mortales y flick flacks; y el tercero que, en ocasiones, la profesora de Educación Física había tolerado que don Luis y don Javier realizaran ejercicios acrobáticos arriesgados en periodos de tiempo libre en los que ella no siempre se encontraba a su lado y auxiliándolos, y en que también debía atender a las actividades que estaban desarrollando los demás alumnos de la clase.

Esas circunstancias pudieron contribuir a que el recurrente se fiara en exceso de su propia capacidad y a que creyera que no le estaba vedado realizar el salto mortal a que este proceso se refiere.

Y también determinan una cierta desatención del deber de garante de la integridad física de un alumno que, por muy apto que hubiese demostrado ser, era todavía menor de edad.

Como la Administración no había atendido debida y completamente al deber de garante que tenía respecto del recurrente, cabe apreciar que existe una relación directa, aunque no exclusiva, entre esa omisión y el daño sufrido por don Luis.

Respecto a la determinación del quantum de la indemnización al recurrente, para lo que habrá de tenerse en cuenta la concurrencia de responsabilidad en el caso de autos, señalaremos que, según el artículo 34.2 de la de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en los casos de lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

Apoyándose en el precepto citado, el recurrente ha aportado a los autos un informe del perito de su designación don Carlos Alberto, Licenciado en Medicina y Cirugía y Magíster en Valoración del Daño Corporal y Medicina de los Seguros Privados, que ha efectuado una valoración de daños previo reconocimiento de su estado actual y teniendo en consideración los criterios de valoración que se establecen en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, valorando motivadamente en 100 puntos, en total, las secuelas por perjuicio personal básico (tetraplejia completa C5-C6, trastorno depresivo reactivo moderado y material de osteosíntesis en columna) y en 45 puntos el perjuicio estético importantísimo. En cuanto al perjuicio personal particular, el perito añade indemnizaciones correspondientes a los siguientes conceptos, en cuantías máximas: daños morales complementarios por perjuicio psicofísico; daños morales complementarios por perjuicio estético; perjuicio moral por pérdida de calidad de vida; daño moral por pérdida de calidad de vida a los familiares de grandes lesionados; y perjuicio excepcional. En lo atinente a las lesiones temporales, se valoran 280 días, hasta la estabilización de las secuelas, el 19 de septiembre de 2019, cuantificándose todos ellos a razón de 100,25 euros, como perjuicio personal particular muy grave. La valoración del perjuicio patrimonial por daño emergente comprende los siguientes conceptos: gastos previsibles de asistencia sanitaria futura; rehabilitación domiciliaria y ambulatoria; ayudas técnicas; adecuación de vivienda; incremento de costes de movilidad; ayuda de tercera personal; y lucro cesante.

Por su parte, la entidad ALIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., ha aportado un dictamen, realizado por la perito de su designación doña Nuria, Licenciada en Medicina y Cirugía, Especialista en Valoración del Daño Corporal y Máster Profesional e Investigación en Pericia Sanitaria, que es también un dictamen motivado. La perito considera que la estabilización se produjo el 19 de septiembre de 2019, con un total de 280 días de perjuicio personal particular, de los cuales considera 3 días muy graves y 273 días graves. Valora las siguientes secuelas: secuelas motoras y sensitivas de origen central y medular. Tetraplejia - C5-C6, 98 puntos; material de osteosíntesis en columna cervical ,10 puntos; y perjuicio estético muy importante, 38 puntos. No se valora la secuela de trastorno depresivo mayor crónico, por no haberla considerado acreditada. En cuanto al perjuicio personal particular, la perito valora los siguientes conceptos, en cuantías inferiores a la máxima ya que no ha podido reconocer al peritado: daños morales complementarios por perjuicio psicofísico; daños morales complementarios por perjuicio estético; perjuicio moral por pérdida de calidad de vida; y excluye la valoración el daño moral por pérdida de calidad de vida a los familiares de grandes lesionados y el perjuicio excepcional. Y en relación al perjuicio patrimonial considera que procede valorar el daño emergente por los conceptos de gastos previsibles de asistencia sanitaria futura; gastos de rehabilitación futura, en régimen domiciliario y ambulatorio; gastos por pérdida de autonomía personal (ayudas técnicas, adecuación de vivienda e incremento de costes de movilidad); ayuda de tercera personal; y lucro cesante.

A los efectos del cálculo de las indemnizaciones dimanantes de responsabilidad patrimonial, el Tribunal Supremo ha venido declarando que los baremos aplicables para la valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo -entre otras, sentencia de 3 de mayo de 2012-, doctrina que es compatible con lo dispuesto en el artículo 34.2 de la de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que permite que tales baremos puedan tomarse como referencia para la valoración, pero no impone que la indemnización se determine conforme a ellos.

Téngase en cuenta que en el caso de autos la responsabilidad patrimonial no se atribuye a la Administración por haber causado directamente las lesiones al recurrente, sino por no haber garantizado por completo su integridad física durante el desarrollo de las clases de Educación Física, al tolerar que dos alumnos muy hábiles realizaran ejercicios acrobáticos durante el tramo de tiempo libre sin que, en todas las ocasiones, la profesora estuviera asistiéndolos mientras los ejecutaban - pero auxiliándose uno al otro en esos casos- , a lo que se añade que el accidente producido el día 16 de mayo de 2018 no tuvo lugar en un periodo de tiempo libre, sino en los primeros momentos de la clase de Educación Física, sin que el recurrente pidiera ayuda a su compañero don Javier y cuando la profesora se estaba encargando de ordenar y proveer a los ejercicios que el conjunto de los alumnos debía realizar ese día.

En tales circunstancias, no era exigible incluir en el deber de garante la previsión por la profesora de que el alumno realizaría un salto mortal por su propia iniciativa, sin la ayuda de su compañero habitual, y cuando ella no se encontraba atenta al recurrente.

Por lo tanto, la desatención del deber de garante no tiene su origen en ese momento, sino en otros anteriores: en aquellas ocasiones en que la profesora había consentido que don Luis y don Javier realizaran saltos mortales y flick flacks fuera de su presencia y asistencia inmediata y sólo ayudándose entre sí.

Así las cosas, la conducta del recurrente, si bien no ha originado la ruptura del nexo causal por culpa exclusiva de la víctima, aparece como una concausa mucho más relevante en la producción del daño, hasta el punto de resultar prevalente frente al descuido en la atención del deber de garante de la Administración, lo que determina la compensación de la reparación de los daños y perjuicios, para cuya cuantificación no atenderemos al informe ni al dictamen periciales aportados por las partes porque no consideramos aplicable al caso el baremo de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Por todo ello, ponderando globalmente las circunstancias concurrentes en el caso, a que se ha hecho anterior referencia, cuantificamos la indemnización correspondiente al demandante en la cantidad de 100.000 euros, como indemnización conjunta de los siguientes conceptos: 280 días de lesiones temporales incapacitantes; secuelas de tetraplejia completa C5-C6, material de osteosíntesis en columna y perjuicio estético muy grave; daños morales por tales conceptos y por pérdida de calidad de vida del recurrente y de sus familiares, y daño emergente por gastos previsibles de asistencia sanitaria futura, rehabilitación domiciliaria y ambulatoria, ayudas técnicas, adecuación de la vivienda, incremento de costes de movilidad, ayuda de tercera personal y lucro cesante derivado de las dificultades inherentes su situación lesional para continuar su formación y acceder al mercado laboral.

La cantidad antedicha se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras).

Y al haberse determinado la indemnización en la presente resolución, tampoco procede imponer el pago de los intereses, incluidos los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Finalmente, del pago de la precitada cantidad responderán conjunta y solidariamente la Comunidad de Madrid y ALIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., está última dentro de los límites cualitativos y cuantitativos recogidos en las pólizas de responsabilidad patrimonial que tiene concertadas con la Consejería de Educación y Juventud de la Comunidad de Madrid y con el 'IES Celestino Mutis', por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'

Al haberse estimado parcialmente la demanda no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Luis contra la resolución dictada en fecha de 15 de octubre de 2020 por el Consejero de Educación y Juventud de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, la cual anulamos; declaramos la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, y la condenamos a que indemnice al recurrente en la cantidad actualizada de 100.000 euros, de cuyo pago responderá solidariamente con la entidad ALIANZ CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., está última dentro de los límites cualitativos y cuantitativos recogidos en las pólizas de responsabilidad patrimonial que tiene concertadas con la Consejería de Educación y Juventud de la Comunidad de Madrid y con el 'IES Celestino Mutis'. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0108-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0108-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.