Sentencia Administrativo Nº 295/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 117/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cinco de mayo de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 295/10

En el recurso contencioso-administrativo número 117/2009 interpuesto por VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., representada por el procurador D. Sergio Llopis Aznar y defendida por el letrado D. Alberto Puche Garrido.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta (silencio administrativo de carácter negativo) de la solicitud que el 19 de agosto de 2008 esta entidad mercantil presentó ante la Consellería de Infraestructuras y Transportes.

La solicitud tiene que ver con el pago atrasado de una serie de certificaciones de obra correspondientes a la actividad de construcción de la "Ronda Norte de Xàtiva. Tramo entre CV-41 y CV-610 (Valencia)".

La cuantía se fijó en 190.133,72 ?.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente Administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase Sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico , el acto Administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para Sentencia - tras conceder a éstas trámite de conclusiones escritas -.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día cuatro de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Vías y Construcciones S.A. cuestiona, en el proceso, la adecuación a Derecho de la desestimación presunta (silencio Administrativo de carácter negativo) de la solicitud que el 19 de agosto de 2008 esta entidad mercantil presentó ante la Consellería de Infraestructuras y Transportes.

La solicitud tiene que ver con el pago atrasado de una serie de certificaciones de obra correspondientes a la actividad de construcción de la "Ronda Norte de Xàtiva. Tramo entre CV-41 y CV-610 (Valencia)":

"... total intereses de demora: 186.447,94 ? (...) Solicito: (...) teniendo por cuantificado y reclamado el pago de los intereses por la demora en el pago de las certificaciones de obra a que se refiere el cuerpo de este escrito, junto con los intereses legales correspondientes, en cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato" (solicitud de 19/08/2008).

El escrito de demanda mantiene que las certificaciones números 1ª a la 15ª bis de la mencionada obra (a) "... no fueron abonadas en el plazo legalmente establecido de 2 meses desde su emisión, sino que fueron abonadas con retraso" (Hecho Segundo), circunstancia que determinó la presentación del escrito de agosto 2008 , escrito con cuyo amparo se pedía de la Comunidad Autónoma el reconocimiento del Derecho a lograr que por este Ente público se le satisfaga la cantidad de 186.447 ,94 ? por intereses de demora:

"... como es de ver la cuantía de lo reclamado es de 190.133,72 ?" (Hecho Segundo, demanda).

La Generalitat Valenciana ha asumido ya la vigencia de (b) una importante deuda económica con Vías y Construcciones S.A. como consecuencia de la satisfacción tardía de las mencionadas certificaciones:

"... En concreto, como es de ver, en el documento 1.7 del expediente, la Administración reconoce adeudar a mi mandante el importe de (...) sin que tampoco se haya producido el abono de las cantidades en el mismo reconocidas" (Hechos Primero y Tercero).

Las discrepancias de cálculo surgidas entre la Administración demandada en el proceso 117/2009 y la parte actora tienen que ver, en primer término , con (c) el dies ad quem o momento final para el cómputo de la deuda de intereses y, luego, con la base liquidable o el importe económico que sirve de sustrato para efectuar ese cómputo:

"... el criterio seguido por mi mandante en cuanto al dies ad quem, es el marcado por el efecto liberatorio de la deuda que ha de tener todo pago , esto es, el del día en que el acreedor puede disponer de ese pago (...) Las fechas de cobro efectivo por mi mandante, quedan acreditadas con los justificantes bancarios obrantes en el expediente administrativo (fecha valor)"

"... Esta parte entiende que dicho importe ha de ser necesariamente, pues así lo señala el artículo 99.4 de la LCAP, el de cada una de las certificaciones de obra. Sin embargo, la Consellería toma en consideración una base liquidable distinta (...) sin argumentación alguna al respecto".

En último término (d), pide al tribunal que se asuma la vigencia de una deuda de intereses por los intereses ya reclamados (anatocismo), así como que se declare que la conducta mantenida por la Comunidad Autonoma incide en el supuesto de temeridad o mala fe a los efectos de la imposición de las costas procesales a este Ente público.

SEGUNDO.- Accedemos , de forma parcial , a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que recoge el suplico del escrito de demanda presentado en los autos 117/2009.

Y ello es así en función de las siguientes razones:

1.- "... y como fecha de pago la orden de transferencia" (Fundamento de Derecho Segundo, escrito de contestación a la demanda).

Existe criterio reiterado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana a tenor del que el momento final de la deuda de intereses que se haya establecido entre un Ente público y el contratista de la Administración ha de ser coincidente con aquél en que se produzca la recepción de la correspondiente transferencia económica dentro del ámbito patrimonial de ese contratista.

No se adecua, entonces, a dicho criterio - que conforma el fiel a que ha de atenerse esta Sala a la hora de resolver sobre la primera temática planteada en el recurso 117/2009 - el posicionamiento jurídico que sigue, en el escrito de contestación a la demanda, la defensa en juicio de la Generalitat Valenciana.

Ejemplificativo de la postura de la Sala es la STSJCV , 3ª, de 11 marzo 2009 . En ella se incluyen, para lo que interesa en el litigio, las siguientes declaraciones:

"... En cuanto al dies ad quem o fecha final para el cómputo de los intereses de demora , nos remitimos a la STSJCV, Sección 3ª, 1406/2008, de 12 diciembre (F.D. Sexto):

"... En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de justicia (Sala Primera) declara: "El artículo 3, apartado 1, letra c) , inciso ii) de la directiva 200/2035/ C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige, a fin de que un pago mediante transferencias bancarias evite o cancele el devengo de intereses de demora, que la cantidad adeuda se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido.

CUARTO.- Pues bien , esta clara decisión del Tribunal comunitario choca con el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana (decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ) (...) Así las cosas, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, la interpretación de la misma dada por el Tribunal de Justicia de la Directiva 2000/78/CEE, supone que la contradicción entre ésta y el texto legal valenciano deba resolverse con un desplazamiento de la normativa valenciana a favor de la aplicación con primacía de la Directiva".

2.- "...la Administración calcula los intereses moratorios descontando de la base, el Impuesto sobre el valor añadido y el importe de la tasa de Dirección e Inspección de Obra" (Fundamento de Derecho Segundo , escrito de contestación a la demanda).

Sobre estas cuestiones también hay doctrina procedente de la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ Comunidad Valenciana.

Reiteramos, en primer término, el tenor de relevancia (para el conflicto) del criterio jurídico que sigue el tribunal en esta sede litigiosa para, luego, comprobar cuál es la aplicación que el mismo tiene en el proceso.

a.- Impuesto sobre el Valor Añadido.

Se trata de la STSJCV, 3ª, de 28 octubre 2009:

"...a.- Sobre esta temática existe doctrina del tribunal. Ésta viene constituida por la STSJCV , 3ª, de 11 marzo 2009, recurso 757/2007.

Las declaraciones básicas que incluye esta resolución judicial son las de que:

"... El tribunal no se decanta por ninguna de las dos soluciones jurídicas propuestas por quienes en el proceso 757/2007 disponen del carácter de partes, al estimar que las referencias normativas aplicables impiden reconocer - por una parte - el Derecho que reclama Dragados S.A. a que la cuantía base para el cálculo de la deuda de intereses relativo a las certificaciones 1ª , 2ª y 3ª de la obra "ampliación puente sobre el Barranco de la Casella en la CV-41" sea, en el íntegro periodo al que alcanza la demora, el principal más IVA.

Pero dicha normativa tampoco habilita para que el tribunal reconozca la corrección de la tesis que articula la Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma, tesis a tenor de la cual habríamos de estimar que el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido no genera intereses de demora a pesar de que el devengo del Impuesto se ha producido , de conformidad con la normativa fiscal aplicable, con anterioridad al momento de abono del principal adeudado (principal vinculado con la deuda de intereses).

Dice así el artículo 75. Dos de la Ley del I.V.A. :

"No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos".

Recuérdese que la cita legal del apartado Uno era la de que el devengo del Impuesto (época temporal en que el mismo ha de satisfacerse por el sujeto pasivo: "Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto: 1º. Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto", artículo 84 LIVA ) coincide con:

"... el momento de su recepción, conforme con lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido".

El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que, de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo , antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial:

"... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible"

Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso 757/2007 - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las Sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA:

"... en el momento de su recepción":

Así, y por lo que respecta al proceso 757/2007, resulta que mientras el acta de recepción de las obras vinculadas con la "ampliación del puente de la Casella en la CV-41" se produjo el 14 de febrero de 2005 (folio 3.2 del expediente Administrativo), fijándose el periodo de nacimiento de la obligación de pago de la última certificación , final de obra, a los cuatro meses de esta fecha: 14 junio 2005 - como , de común acuerdo, mantienen los litigantes a la vista de las fechas que consignan tanto el escrito de solicitud vinculado con la existencia de una deuda de intereses que formula Dragados S.A. como la propuesta de aprobación del gasto y liquidación de intereses que efectúa la Generalitat -, las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª se pagaron en las siguientes fechas:

- 15 julio 2005 (1ª); - 12 noviembre 2005 (2ª y 3ª).

La falta de sintonía que media entre devengo del IVA versus pago del principal de las certificaciones de obra 1ª, 2ª y 3ª ha causado un perjuicio a la parte actora, por deber satisfacer un tributo - dado su carácter de sujeto pasivo del mismo - en el mes de febrero de 2005, no recibiendo el abono de la cuota tributaria correspondiente hasta un momento posterior a aquél que, de conformidad con lo establecido por la normativa aplicable en materia de contratos públicos, fija el ordenamiento jurídico. Este momento es , en la controversia, el 14 de junio de 2005 , a los cuatro meses de la recepción.

d.- En función de lo expuesto hasta ahora, el tribunal establece que Dragados S.A. cuenta con el derecho a que la base liquidable que ha de fijar la Comunidad Autónoma con el objeto de calcular los intereses de demora relativos a las certificaciones 1ª , 2ª y 3ª incluya el Impuesto sobre el Valor Añadido a partir del día 14 junio 2005, y hasta el momento final en que se produjo el pago de cada una de estas tres certificaciones.

En el periodo anterior, esa base liquidable no ha de incluir el IVA".

b.- En el proceso 117/2009 no hay constancia suficiente - ni en el expediente Administrativo ni en los propios autos judiciales - acerca de en qué momento se produjo la recepción formal de las obras a las que se atienen las certificaciones sobre las que se articula la pretensión de abono de un cierto importe económico (como consecuencia de la tardía satisfacción del principal).

Sobre esa base, el tribunal desconoce si en algún/os supuesto/s la entrega y puesta a disposición del contratista del principal correspondiente a las dieciséis certificaciones sobre las que se vertebra la reclamación se realizó más allá de un plazo de dos meses a partir del momento de producirse la recepción de las obras, recepción que, según ha concluido la Sala, conforma el momento de devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido y que, por ello , habilita para incrementar la cuantía que aparezca en cada certificación de obra con la correspondiente suma numérica derivada de la aplicación de esta figura tributaria (entregas posteriores a la fecha de recepción más dos meses).

Como no consta esa recepción y como no obra mayor prueba en los autos , el tribunal fija como cuantía base de la deuda de intereses, en todos los supuestos (dieciséis certificaciones ordinarias), la del propio importe al que llegue la certificación sin adicionar al mismo, por lapso temporal alguno, una cuantía en concepto de IVA.

c.- Importe de la tasa de dirección e inspección de obra.

La STSJCV , 3ª, de 11 marzo 2009 (citada en el punto 1º), señala, a su vez, acerca de la corrección/falta de corrección jurídica vinculada con la tasa de dirección e inspección de obra, que:

"... Sobre esta temática litigiosa se ha pronunciado ya el tribunal en diferentes ocasiones. Y, así, en la STSJCV, sección 3ª , 1144/2008, de 31 septiembre, recurso 2826/2006, hemos incluido las siguientes afirmaciones:

"... Respecto a las dos primeras cuestiones, debemos destacar que con fecha 19.6.06 , la Sentencia de esta Sección número 1100/06 señalaba que en cuanto a la procedencia o no de descontar dichas tasas que ya la Sentencia de 2.2.2002, recaída en el recurso 1381 /98 , había declarado que "...habida cuenta que el importe de las tasas son descontadas y abonadas tras el pago del principal y que el importe de los intereses se calculan respecto de este, debe concluirse con la parte demandante que los mismos deben calcularse sobre el montante total de la liquidación provisional, sin descontar del mismo las referidas tasas...", de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/1997 , de 23 de diciembre, de Tasas de la Generalidad Valenciana que respecto a esta Tasa establece en su artículo 75 que "Constituye el hecho imponible de esta tasa la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección , inspección y liquidación de las obras realizadas, mediante contrato, a cargo de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes" y cuyo artículo 76 establece que "Son sujetos pasivos de esta tasa los adjudicatarios de obras de la Generalidad en relación con las cuales se presten los servicios a los que se refiere el artículo anterior" Por tanto , los intereses deberán calcularse sobre el importe total de las certificaciones, sin descontar las tasas".

d.- Recurso 117/2009.

Es de simple aplicación, en él , la doctrina del tribunal por cuanto que de dicha doctrina se deriva, con simpleza, la falta de corrección jurídica del criterio Administrativo según el que sobre el importe fijado como principal por parte del contratista de la Administración ha de establecerse una cierta reducción económica sobre la base de la cuantía que alcanzó la correspondiente tasa por la dirección e inspección de la obra litigiosa.

3.- "... dicte Sentencia por la que se condene a la administración demandada a abonar a mi mandante el importe de 190.133,72 ?" (suplico, escrito de demanda).

Pero resulta que la parte actora solicitó, en sede administrativa - tal como hemos comprobado supra -, únicamente la cantidad de 186.447,94 ?, sin que ahora pueda variar , al alza , dicho importe al encontrarse condicionado a lo que pidió ya ante la Consellería de Infraestructuras y Transporte el 19 de agosto de 2008.

4.- "... no procede el reconocimiento de los intereses sobre los intereses al no tratarse de una deuda determinada líquida y exigible" (Fundamento de Derecho Segundo, escrito de contestación a la demanda).

También este punto en discusión ha sido resuelto por la Sala en el seno de una STSJCV de 4 marzo 2009, recurso 468/2007 :

"... La fecha inicial para el cómputo de los intereses de demora sobre los intereses reclamados en el suplico del escrito de demanda ha de coincidir con la fecha de presentación del recurso Contencioso-Administrativo.

Sobre esta temática litigiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara (STS, 3ª, de 18 enero 1995, F.D. tercero, a título de ejemplo), doctrina que asume la aplicación el art. 1109 del Código Civil .

Es decir , las cantidades impagadas devengan nuevos intereses desde la interposición de la demanda , sin que sea obstáculo para ello la existencia de una discrepancia entre las partes por cuestiones de tipología jurídica, discrepancia que no convierte, sin más, la deuda en ilíquida a la vista de que se puede proceder a su liquidación mediante simples operaciones de caracterización numérica, matemática.

Y, con esta perspectiva, una STS de 17.5.04 señala que:

"...Y , a este respecto, cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo, a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo [Sentencias de 29 de octubre de 1999 (casación 6999/1995) y de 16 de mayo de 2001 (casación 1831/1996 )], que:

"(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal , y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria, en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso, y, por ello , la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente , el reconocimiento de intereses, en este segundo caso, será una exigencia, tanto del principio de racionalidad, como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 CE en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal."

En el proceso - y como deriva ya de lo que ha expuesto el tribunal en anteriores apartados de la Sentencia -, la defensa en juicio de la comunidad Autónoma en ningún momento opone datos materiales con cuyo intermedio pueda el tribunal coincidir con el criterio que sigue esa parte procesal en lo relativo a la falta de liquidez de la deuda de intereses pedida en la controversia. Se limita a afirmarla pero no da - ni se remite , en su caso - el menor presupuesto de cariz objetivo, tangible, que lo justifique y que exhiba la veraz coincidencia que media entre posicionamiento, de parte (la Administración demandada) , y realidad objetiva aplicable:

"... el IVA que se refleja no se entiende devengado (...) hasta que se produzca el cobro del importe de la certificación por lo que hay que rechazar que forme parte de la base sobre la que aplicar el interés legal o correcto (...) En este sentido no procede el reconocimiento de los intereses sobre los intereses al no tratarse de una deuda determinada líquida y exigible" (páginas 4ª y 5ª, escrito de contestación a la demanda).

Pero estas temáticas no tienen que ver con la liquidez/falta de liquidez de la deuda, sino con conceptos que disponen de una plena accesoriedad y que no inciden sobre el núcleo de la cuantía debida de intereses de demora: las de si el importe base debe incluir el porcentaje aplicable por el IVA generado. Respecto a las fechas inicial y final, la disquisición, problemática e importancia económica de las diferencias entre las partes es mínima, sin que tal situación haya de determinar el resultado propuesto por la defensa en juicio de la Comunidad Autónoma: la de dotar del carácter de ilíquida a la deuda que pide la parte actora.

De conformidad con lo expresado en el artículo 139 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. contra la desestimación presunta (silencio administrativo de carácter negativo) de la solicitud que el 19 de agosto de 2008 esta entidad mercantil presentó ante la Consellería de Infraestructuras y Transportes.

La solicitud tiene que ver con el pago atrasado de dieciséis certificaciones de obra (de la 1ª a la 15ª bis) correspondientes a la actividad de construcción de la "Ronda Norte de Xàtiva. Tramo entre CV-41 y CV-610 (Valencia)".

2.- ANULAR esta actuación administrativa (de cariz presunto) al ser contraria a derecho.

3.- ESTABLECER que la comunidad Autónoma adeuda a Vías y Construcciones S.A. una cierta cantidad económica por el retraso en el pago de las certificaciones de obra que recoge el punto 1º de esta Sentencia.

El importe debido coincide con el reclamado por esta entidad mercantil en el suplico del escrito de diecinueve agosto 2008 (186.447,94 ?), menos la cuantía que resulte de establecer como base liquidable de las certificaciones 1ª a 15ª bis - a efectos de intereses de demora - la que cada una de ellas recoge bajo el concepto de obra ejecutada, sin adicionar a sus respectivos importes cuantía alguna por el concepto de 16 % de impuesto sobre el Valor Añadido.

Los tiempos de retraso y tanto por ciento aplicable de interés coinciden exactamente con lo pedido por Vías y Construcciones S.A.

4.- ESTABLECER que la parte actora dispone de un término de dos meses a contar desde la notificación de esta Sentencia a su representante procesal para presentar, ante el tribunal, esa nueva liquidación.

5.- ESTABLECER que los importes económicos a los que se refiere el punto 3º del fallo de esta Sentencia generan el interés legal del dinero a partir del momento de presentación del recurso Contencioso-Administrativo nº 117/2009 (dieciséis febrero 2009).

6.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, que ha sido ponente, en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.