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Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 295/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 66/2021 de 16 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: CHAVES GARCÍA, JOSÉ RAMÓN
Nº de sentencia: 295/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100322
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1227
Núm. Roj: STSJ AS 1227:2021
Encabezamiento
APELADO: D. Bernardo, D. Borja y DOÑA Paula
En Oviedo, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
Antecedentes
Fundamentos
1.1 Es objeto de recurso de apelación por el Ayuntamiento de Bimenes la sentencia de 21 de diciembre de 2020 (PO 352/2019) por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bernardo y D. Borja contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Bimenes de 9 de mayo de 2019 por el que se aprobó el deslinde del Camino del Cubilón (Expte. NUM000) y en consecuencia se declaró la nulidad del acuerdo plenario referido en los puntos d2,d3,d4,d5,d6,d7,d8,d9,d10,d11.
1.2 El recurso de apelación se fundamenta en la errada valoración de la prueba por la sentencia en cuanto a la motivación del deslinde y a la calificación como privado del terreno litigioso. Así se afirma: a) No se apoya la demanialidad únicamente en el hormigonado del camino pues existen otros indicios como son: la existencia inmemorial del camino según el testimonio vecinal, la inclusión del camino en el inventario de bienes municipales desde el 5 de agosto de 2009 como bien de dominio público, la realización del acondicionamiento del camino con cesión voluntaria vecinal, el levantamiento simultáneo de los muros de cierre colindantes con el hormigonado del camino, el ancho medio del Camín del Cubilón (3,78 metros), que no puede disminuir justo en la curva, todo ello avalado por el informe de la perito Dª María Dolores; b) la posesión pública, pacífica e ininterrumpida del camino por el ente municipal desde el hormigonado en 1999 hasta el año 2016 en que los demandantes solicitaron el deslinde; c) Se negó que el deslinde no tuvo en cuenta al delimitar la superficie, la necesidad de garantizar el correcto servicio del camino; d) Se insistió en que desde la mejora y ensanchamiento del camino público del Cubilón, los terrenos pasaron a ser dominio local, ya que los vecinos y particularmente los demandantes lo cedieron para la mejora del camino; e) Se rechazó que se ocasionasen perjuicios a los recurrentes pues cedieron en su día el terreno como el resto de los vecinos; f) Se negó la buena fe, pues el demandante reaccionó con el pintado de unas rayas amarillas en el camino para servirse del espacio como aparcamiento particular frente a un vecino que no podía circular con normalidad; g) Errónea calificación como privado del terreno deslindado, pues la prueba demostró que no se usurparon antojanas de los demandantes ya que el deslinde solo afectó a la zona de curva. Se adujo una presunción de demanialidad derivada del destino inmemorial del terreno a uso público y se insistió en que el juzgador de instancia en un escenario de incertidumbre debía calificar el terreno litigioso de demanial. Se invocó el art.74.1 del Texto Refundido de Régimen Local y 3 del Reglamento de Bienes de los Entes Locales así como el art.39.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común, relativos a la calificación de bienes de dominio público y funcionalidad del Inventario de bienes y derechos municipales. Asimismo, se adujo la presunción de legalidad y acierto del ejercicio de la potestad de deslinde propia de los actos administrativos derivada del art. 39.1 LPAC. En consecuencia se solicitó la estimación del recurso de apelación y con ello, la desestimación de la demanda.
1.3 Por la representación de D. Bernardo se formuló oposición al recurso de apelación y tras exponer los antecedentes del caso, y particularmente de su propiedad, se expuso que en su día cedió gratuitamente terrenos de su finca para la ampliación y mejora del camino, cuando estaba previsto 2,50 metros, al igual que el tramo del Camino Sacramental, y además construyó a sus expensas muros de contención y cierres. Se opuso al deslinde de la administración, aunque admite la mayor anchura del camino en la curva litigiosa, pero sin ocupar las antojanas de las edificaciones colindantes con el Camino Sacramental sobre la base de que el pavimento es de hormigón adquirido con fondos públicos. Se apoyó en el informe de la Ingeniera en Geomática y Topografía Dª María Dolores. Se puso de relieve lo inconsecuente de no tener presente la existencia del histórico y tradicional Camino Sacramental de La Cruz a San Julián, de anchura de 1,80 metros que está pavimentado hasta una amplitud de casi 8 metros, sin que sea objeto de deslinde. Se advirtieron las incongruencias de los testigos, particularmente de D. Luciano y D. Mauricio. Se rechazó que se abuse de las prerrogativas de deslinde para adentrarse en aceras y patios privados, denominados antojanas, que están al servicio de edificaciones colindantes, mediante una expropiación encubierta. Asimismo se advirtió que la presunción de legalidad puede ser desvirtuada como ha apreciado la sentencia apelada.
2.1 La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, establece en su art. 28 la obligación de protección y defensa del patrimonio de la Administración y en el art. 41 refiere que 'para la defensa de su patrimonio, las Administraciones públicas tendrán las siguientes facultades y prerrogativas: a) investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a su patrimonio: b) deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad: c) recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos: d) desahuciar en vía administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales, una vez extinguido el título que amparaba la tenencia. En el ámbito de la Administración Local, se recoge de forma similar en el Artículo 82 de la LBRL y arts. 44 y ss. del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por RD 1372/1986, de 12 de junio.
El art. 44 del Reglamento de Bienes, en armonía con el art. 4 de la Ley de Bases, establece que 'Las Corporaciones locales tienen facultad de investigar la situación de los bienes y derechos que se presumen de su propiedad, siempre que ésta no conste, a fin de determinar la titularidad de los mismos.'
Para defender el patrimonio público, los entes locales pueden adoptar medidas de tutela tales como la recuperación de oficio en cualquier tiempo si el bien es de dominio público y si es patrimonial recuperarlo si no ha pasado el año; la acción de deslinde administrativo y el ejercicio de acciones civiles ante los Tribunales si el bien está inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de otra persona; o proceder a la inmatriculación en el Registro de la Propiedad si no lo estuviera ( arts. 206 LH ).
2.2 Los acuerdos adoptados en ejercicio de la potestad de deslinde tienen carácter declarativo y pueden ser combatidos en doble vertiente: contenciosa en cuanto al procedimiento y civil en cuanto a la titularidad. Ahora bien, el resultado del procedimiento de deslinde, podrá cuestionarse tanto por motivos puramente formales relativos a defectos en el procedimiento de tramitación del mismo como cuando falta motivación del acuerdo adoptado en cuanto a la extensión del deslinde hacia ámbitos donde evidencie una vía de hecho.
Por otra parte, tales prerrogativas que pertenecen a la llamada autotutela administrativa, comportan la carga de elaborar el correspondiente inventario de los bienes, recogida en el Artículo 32 de la Ley 33/2003, y Artículo 17 del RBEL.
2.3 Desde una perspectiva objetiva, los inventarios de bienes municipales o de caminos públicos, según la STS de 9 de junio de 1978 tienen eficacia limitada pues 'el Inventario Municipal es un mero registro administrativo que, por sí solo, ni prueba, ni crea, ni constituye derecho alguno a favor de las Corporaciones, siendo más bien un libro que sirve de recordatorio constante para que la Corporación ejercite oportunamente las facultades que le correspondan'.
El inventario crea una apariencia de demanialidad que no prejuzga las acciones ante el orden jurisdiccional civil, que es a quien compete pronunciarse sobre la definitiva propiedad de tales bienes. La jurisprudencia también ha establecido que para considerar correcta la inclusión de un bien en el Inventario Municipal es suficiente la simple existencia de indicios de que los bienes tienen naturaleza pública, sin necesidad de una prueba acabada o fehaciente de dicha titularidad, y ello por cuanto la inclusión de un bien a dicho inventario (o catálogo) no tiene carácter 'constitutivo', es decir, ni supone adquisición dominical alguna, ni el hecho de que no estén incluidos algunos bienes en el mismo determinaría que no pueda ostentar sobre éstos la Administración algún derecho. También se ha expresado que no es preciso un expediente previo de investigación en aquellos supuestos en los que la Administración no alberga duda sobre la naturaleza pública del bien, y ello sin perjuicio de que la catalogación como bien público pueda ser combatida ante los Tribunales del orden civil ( STS 10 de diciembre de 2001).
Así, por lo que se refiere a la titularidad dominical, la inclusión en el catálogo en sí mismo no es título jurídico suficiente como para transformar en dominio público terrenos que sean de propiedad privada, ni a la inversa ( STS de 10 de marzo de 2009, rec. 6257/06).
De ahí que la Jurisdicción Civil será la que tiene la competencia para resolver en exclusiva las cuestiones relativas al derecho de propiedad de los caminos ( STS 22 de diciembre de 1995) pero no excluye la competencia de la Jurisdicción contenciosa-administrativa para revisar la legalidad de los actos por los que se catalogan o inventarían bienes como de dominio público tanto en el aspecto formal o procedimental como en los de fondo atendiendo a la concurrencia de las cualidades que califican como bienes de dominio público, de forma que si de la prueba practicada desacredita los indicios de demanialidad que son exigibles la Administración habrá que tenerla en cuenta a los efectos de determinar si el acto administrativo recurrido es o no conforme a derecho.
2.4 Desde la perspectiva subjetiva, si una persona puede verse afectada por el hecho de que sus bienes queden incluidos en un inventario municipal, y sobre todo cuando están inscritos a su nombre, con las presunciones que establece al efecto la Ley Hipotecaria, especialmente en los artículos 32 y 38, y se ve implicado desfavorablemente por su inclusión en la relación en que consiste el inventario, ha de proceder la administración a comunicarle tal hecho, so pena de impedirle cuestionarlo y evitar un ámbito de impunidad, contrario a la prohibición de la arbitrariedad establecida en el artículo 9.3 de la citada Ley Fundamental.
3.1 Hemos de partir recordando que la valoración probatoria en la instancia, bajo los principios de concentración e inmediación, ha de ser respetada en alzada salvo casos de error manifiesto o vulneración de las reglas de la prueba tasada.
3.2 Especial resistencia a la revisión en esta alzada de la valoración probatoria presentada en el caso por dos singularidades. En primer lugar, por la concurrencia de pruebas de distinta naturaleza, testificales, periciales y documentales. En segundo lugar, porque estamos ante la determinación de hechos fácticos de naturaleza poliédrica, ya que requieren tener en cuenta hechos pasados y actuales, actuaciones públicas y privadas y examen singularizado de detalle de los puntos del terreno y su afección según plano y realidad física.
En esas condiciones de textura inicialmente difusa y plenamente colmada por la actividad procesal alegatoria y probatoria a cargo de las partes, no puede ni debe la Sala acometer una labor de espigueo de la valoración de la prueba que suplante el valor de la apreciación conjunta e inmediata del juez, presente en unidad de acto para las pruebas testificales y con el auxilio de las pruebas documentales y pericias.
3.3 Sin embargo, se impone alguna precisión por aquello del derecho a una respuesta judicial a lo planteado, en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24 CE), concretamente sobre si ha de considerarse correctamente probado como establece la sentencia apelada, que el terreno situado en el 'Camin del Cubilón', en la curva, ha de reputarse demanial o de titularidad privada.
A) En primer lugar, saldremos al paso de la presunción de demanialidad que derivaría de la inclusión del camino litigioso en inventario municipal conforme a los artículos 74.1 LBRL y 3 RBCL.
A este respecto precisaremos en primer lugar, que la inclusión de un bien en el inventario municipal no tiene fuerza declarativa de la previa existencia de un bien demanial ni tampoco constitutiva o atributiva de tal condición. El Inventario cumple la misión de control y sienta un indicio probatorio o si se quiere, presunción de partida de la posible demanialidad del bien, pero ello no impide, como en este caso, que se destruya mediante la contraprueba idónea. A ello se añade, que la mayor eficacia y fuerza de convicción de tal demanialidad vinculada al reflejo en el inventario desde el 5 de agosto de 2009 derivaría de su inclusión o tramitación con trámite de audiencia, alegaciones o conformidad del tercero que pudiera contar con derechos reales o meramente posesorios, o intereses legítimos para oponerse, sin que se haya acreditado nada al respecto en los autos.
Como señala la STSJ de Extremadura de 30 de julio de 2009 (rec.133/2009), 'Aplicado al caso, lo que se está diciendo es que para incluir el bien en el catálogo y posteriormente inventariarlo, se necesita una cierta acreditación de la demanialidad pública y de la determinación concreta del bien, más aun lógicamente, en los supuestos en los que algún particular discute tal carácter. Debe existir por tanto unos indicios probatorios aun mínimos para entender que los bienes investigados le pertenecen. A partir de ahí si por los particulares se niega la existencia de la demanialidad pública de los caminos, habrá de estarse a la prueba que se practique'.
B) En segundo lugar, la presunción de legalidad y acierto del ejercicio de la potestad de deslinde propia de los actos administrativos derivada del art.39.1 LPAC juega cara a la consideración, respeto y acatamiento que merece la decisión en vía administrativa o cara a su ejecutividad pero no empaña ni compromete ni lo que se acuerde en una eventual medida cautelar, ni mucho menos a lo que pueda enjuiciarse en sentencia sobre el fondo, fruto de la actividad probatoria de las partes.
C) En tercer lugar, el hecho de que el común de los vecinos contribuyan con sus cesiones con mayor o menor entidad, con mayor o menor complacencia, no vincula al criterio de cada propietario. En el caso que nos ocupa está probada la cesión voluntaria para facilitar el hormigonado del camino, como el hecho de que levantó a su costa los muros de cierre colindantes, actuación generosa que no puede ir más allá de lo expresamente reconocido y aceptado; no está de más recordar que las cesiones de derechos reales no solo no se presumen sino que requieren formalización solemne para su eficacia plena.
D) En cuarto lugar, no puede hablarse de uso inmemorial, pacífico y continuado de la franja litigiosa cuando el hito que podría marcar un escenario de incertidumbre brota en el año 1999, o sea, cuando no han transcurrido ninguno de los plazos legalmente previstos para que se pueda hablar de usucapión tácita.
E) En quinto lugar, consta documentada la existencia de antojana lindando con camino, lo que aconsejaba el deslinde delante de la cuadra, sin que pueda alzarse el acto propio del Ayuntamiento consistente en el hormigonado de camino en el año 1999 como vía de asunción de titularidad alguna, pues se trataría de una vía de hecho de la que no pueden derivarse consecuencias jurídicas lesivas para terceros, y que podrían ser materialmente expropiatorias; ello con mayor razón, cuando la Memoria justificativa de la subvención y las obras municipales tomaban como referencia una anchura de 2,5 metros, por lo que más allá de esta previsión documentada se requeriría consentimiento igualmente documentado para cubrir los 3,05 m finales al tiempo del alzado del muro de contención.
F) Finalmente señalaremos que, tratándose del ejercicio del derecho de reacción judicial para defensa del derecho de propiedad, y no apreciándose abuso de derecho, huelgan por irrelevantes las consideraciones del apelante sobre la existencia o no de perjuicio para el demandante o si actuó de buena o mala fe.
En definitiva, nada obsta a que puede ser conveniente la transferencia de la franja de terreno litigiosa para el interés general y mejor servicio vecinal, pero su obtención no puede ser mediante un expediente de deslinde sino mediante las técnicas idóneas de naturaleza urbanística y/o expropiatoria que permiten la obtención legítima.
Por ello, consideramos que el planteamiento de la parte apelante no puede acogerse puesto que la valoración de la prueba testifical, documental (catastro, escrituras, expediente administrativo, etcétera) y periciales, se ha revelado congruente con la realidad fáctica subyacente, sin apreciar error o despropósito incongruente en su valoración, y teniendo presentes los principios de rigor que deben imponerse al ejercicio de la potestad de deslinde.
En suma estamos ante un escenario, mutatis mutandis, similar al trazado por la STS de 20 de marzo de 2002 (rec.2561/1997) en que '
En definitiva, del examen pormenorizado de la prueba practicada en la instancia, ha de concluirse que no ha quedado acreditada la posesión pública del camino de forma continuada y pacífica y por el tiempo exigible, por lo que el Ayuntamiento ha incurrido en vía de hecho o en deficiente motivación de la resolución de deslinde. Con carácter previo a la realización de las obras de hormigonado del camino más allá de lo inicialmente previsto, el Ayuntamiento debió haber tramitado un expediente de investigación donde, o bien le constase el consentimiento expreso de los propietarios afectados, o bien se probase y razonase la existencia de una posesión del común de los vecinos y el uso general que se pretende salvaguardar, lo que constituyen el trámite o presupuesto previo de la recuperación de oficio. La sentencia apelada no se adentra en el contenido propio de una acción reivindicatoria o declarativa ante la jurisdicción civil, sino que censura que se ejercite una potestad exorbitante fuera de sus presupuestos. Y sin que pueda la Administración ejercitar una acción real o apropiarse, fuera de cauces y procedimientos legales de un terreno ajeno, y sin que se hubiese incluido en el inventario de bienes municipales con un mínimo de garantías para el administrado afectado que debe soportar tal mutación de posesión.
Por todo lo cual hemos de desestimar en su integridad el recurso de apelación.
Procede imponer las costas al Ayuntamiento apelante con el límite máximo de 500 euros.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Bimenes frente a la sentencia de 21 de diciembre de 2020 (PO 352/2019) por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Bernardo y D. Borja contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Bimenes de 9 de mayo de 2019 por el que se aprobó el deslinde del Camino del Cubilón (Expte. NUM000) y en consecuencia se declaró la nulidad del acuerdo plenario referido en los puntos d2,d3,d4,d5,d6,d7,d8,d9,d10,d11.
Se imponen las costas al Ayuntamiento apelante con el límite máximo de 500 euros.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.