Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2956/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 188/2018 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SEDE EN GRANADA SECCION CUARTA RECURSO NÚM. 188/2018

SENTENCIA NÚM. 2956 DE 2021

Ilma. Sra. Presidenta: Dª. Beatriz Galindo Sacristán Ilms. Srs. Magistrados: D. Silvestre Martínez García Dª Mª Rosa López-Barajas Mira

Granada, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso contencioso administrativo, tramitado como procedimiento ordinario número 188/2018, interpuesto por el Procurador D. Andrés C. Alvira Lechuz, en representación de GREENPEACE ESPAÑA, y como parte demandada el AYUNTAMIENTO DE CARBONERAS (ALMERIA) representado por la Procuradora Dª María Victoria Espadas Ledesma, y como parte codemandada se personó la mercantil AZATA DEL SOL S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Sánchez Bonet.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de febrero de 2018 se interpuso por el Procurador D. Andrés C. Alvira Lechuz, en representación de GREENPEACE ESPAÑA, recurso contencioso administrativo contra resolución presunta del Ayuntamiento de Carboneras, que desestimó solicitud presentada el 20 de noviembre de 2017, solicitando que de conformidad con la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2012, y sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2016, se proceda a la anulación y archivo definitivo del sector de suelo urbanizable ST1, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como suelo no urbanizable, y que proceda a la revisión de oficio y consiguiente anulación de la licencia municipal de obras concedida al 'Hotel Azata del Sol', y asimismo la apertura de expediente de demolición al referido Hotel para restablecer la legalidad urbanística y realidad física alterada, por ser el inmueble ilegal e ilegalizable y manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística.

SEGUNDO.- La parte actora presentó demanda en fecha 22 de mayo de 2018, solicitando que el dictado de sentencia '...en la que se acuerde obligar al Ayuntamiento de Carboneras a que proceda a la anulación y archivo definitivo del sector STJ, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable, que proceda a la revisión de oficio y consiguiente anulación de la Licencia Municipal de Obras concedida al Hotel Azata del Sol, que abra expediente de demolición y se proceda a su derribo y se condene en costas a la parte demandada'.

A la estimación de la demanda se opuso El Ayuntamiento de Carboneras que planteó la inadmisión de las pretensiones del recurso contencioso administrativo por existencia de cosa juzgada, o bien la desestimación del recurso por ser conforme a derecho el acto impugnado.

La representación procesal de la parte codemandada se opuso a la estimación del recurso contencioso administrativo solicitando la desestimación del mismo, motivando también la existencia de cosa juzgada.

Por Providencia de fecha 2 de noviembre de 2018 se admitieron como pruebas documentales las presentadas por las partes.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones, finalizado el plazo de conclusiones dado a las partes, a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso interpuesto, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación por silencio administrativo negativo de la solicitud presentada con fecha 20 de noviembre de 2017 al Ayuntamiento de Carboneras, en la que se solicitaban los siguientes pedimentos:

'PRIMERO: que de acuerdo con la sentencia firme de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA con sede en Granada, de 11 de junio de 2012, correspondiente al recurso 1309108; la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2016 correspondiente al recurso de casación 1947114, y la normativa vigente, se proceda a la anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable.

SEGUNDO: Que al Ayuntamiento proceda a la revisión de oficio y consiguiente anulación de la Licencia Municipal de Obras concedida al Hotel Azata del Sol por ubicarse en espacio protegido e invadiendo la servidumbre de protección establecida por Ley de Costas.

TERCERO: Que se abra expediente de demolición al Hotel Azata del Sol situado en la playa de El Algarrobico y se proceda a su derribo para restablecer la legalidad urbanística y la realidad física alterada, por ser el inmueble ilegal e ilegalizable y manifiestamente incompatible con la ordenación urbanística. '

En la demanda interpuesta contra la desestimación presunta de la referida solicitud se solicitaba como pretensión lo siguiente:

'SOLICITO A LA SALA: que teniendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo, y tenga por formulada DEMANDA en el presente procedimiento y tras los trámites oportunos se sirva en su día dictar sentencia en la que se acuerde obligar al Ayuntamiento de Carboneras a que proceda a la anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable, que proceda a la revisión de oficio y consiguiente anulación de la Licencia Municipal de Obras concedida al Hotel Azata del Sol, que abra expediente de demolición y se proceda a su derribo y se condene en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Al haber acumulado en este procedimiento ordinario diversas pretensiones correspondientes a actos administrativos distintos, al amparo de lo permitido en el art. 34 de la LJCA, es obligado examinar por separado las mismas. Comenzando por la pretensión relativa a la anulación y archivo del sector STI del Plan General de Ordenación Urbanística (PGOU) de Carboneras, que fue aprobado definitivamente el 11 de agosto de 2009 (publicado en el BOP de Almería el 3/11/2009), que siguió manteniendo la clasificación del sector como suelo urbanizable, que anteriormente se contenía en las (segundas) Normas Subsidiarias del municipio, aprobadas definitivamente el 1O de marzo de 1998 (publicadas en el BOP de 8 de mayo de 1998), si bien en éstas el sector de suelo urbanizable se denominaba R5, pasando posteriormente a ser denominado STI El Algarrobico.

La pretensión de la actora se fundamenta en las múltiples sentencias dictadas en relación con la protección medioambiental del sector ST1, y las dictadas en relación con el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales y Plan Rector de Usos y Gestión (PORN y PRUG) del Parque Natural de Cabo de Gata Nijar, y sentencias sobre Ja servidumbre de la Ley de Costas, que determinaron que era de 100 metros desde la ribera del mar o delimitación del dominio público, sentencias reconociendo el derecho de retracto a favor de la Junta de Andalucía de los terrenos de el Algarrobico adquiridos por AZATA S.A. el 30 de junio de 1999, y por las sentencias dictadas sobre la licencia de obras concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras para la construcción del 'Hotel Azata del Sol', con fecha 13 de enero de 2003.

De entre las sentencias relevantes en las que se apoya la actora para la pretensión de anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como suelo no urbanizable, deben citarse las siguientes:

1. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1O de febrero de 2016 (recurso 1974/2014, ponente: Excmo. Sr. Tolosa Triviño), que casó y anuló la sentencia de esta Sala de fecha 21 de marzo de 2014, y que de hecho significó la confirmación de la sentencia de esta misma Sala de fecha 11 de junio de 2012. Esta última, anuló el Decreto 37/2008, de 5 de febrero de la Junta de Andalucía, que aprobó el PORN y el PRUG del Parque Natural de Cabo de Gata-Nijar en lo que afectaba al sector El Algarrobico, estableciendo que el nivel de protección medio ambiental del sector era de C1 (en vez de C3), tal como tenía en el anterior Decreto 418/1994, de 25 de octubre, que aprobó anterior PORN. Se trata la zonificación de C 1 de 'áreas naturales de interés' que no permitían la construcción del Hotel, zona incompatible con el uso urbanístico. Al anular el PORN de 2008 en cuanto zonificaba como C3 la superficie del Hotel, supuso la reviviscencia del PORN de 1994 y el nivel de protección Cl del sector STI, el Algarrobico, cuya normativa no permitía la construcción del Hotel.

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de junio de 2012 (recurso 1309/2008), fue publicada en el BOJA de 6 de noviembre de 2012, en cumplimiento del art. 72.2LJCA.

2. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2018 (recurso 124/2017, ponente: Excmo. Sr. Fernández Valverde), sentencia que desestimó el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Carboneras contra la sentencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2016 (recurso 1870/2009), en cuyo fallo esta misma Sala dijo así:

'ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Salvemos Mojacar y el Levante Almeriense' y 'Ecologistas en acción-Andalucía', representadas por la Procuradora Dª Ana Fernández de Liencres Ruiz y, 'Greenpeace España', representada por el Procurador D. Andrés Alvira Lechuz, y revocamos el Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Carboneras de fecha 11 de agosto de 2009, por el que se aprueba definitivamente el PGOU exclusivamente en lo referente al Sector S-T1 conocido como Algarrobico y el Sector S-T2, el Canillar, que deben figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable, debiéndose proceder a la anulación y archivo definitivo de ambos sectores. Sin imposición de costas. '

Sentencia firme, que declaró la nulidad del acuerdo plenario municipal que en el año 2009 aprobó definitivamente la adaptación del PGOU de Carboneras a la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), exclusivamente en las determinaciones sobre la clasificación de suelo de los sectores ST1 (el Algarrobico), y sector ST2 (el Canillar), que debían figurar en el PGOU con la clasificación de suelo no urbanizable, en vez de suelo urbanizable, clasificación que fue declarada nula.

3. Las partes citan también las tres sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, confirmando las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en las que se impugnó por distintos recurrentes la Orden Ministerial de 8 de noviembre de 2005, que aprobó el deslinde del dominio público marítimo-terrestre y la servidumbre de protección de este, en el tramo comprendido entre el extremo norte de la playa de El Lancán y el límite común de los términos municipales de Carboneras y Mojácar, fijando la servidumbre de protección en 100 metros, afectando este tramo a la zona de El Algarrobico, donde se estaba ejecutando el Hotel conocido con dicho nombre. Se trata de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/03/2012 (recurso 2200/2008), recurso planteado por el Ayuntamiento de Carboneras; sentencia 18/07/2012, recurso interpuesto por Azata del Sol S.L. (recurso 985/2009); y sentencia 18/07/2012, recurso planteado por Azata Patrimonios S.A. (recurso 1106/2009).

Sentencias que dejaron sin efecto la anchura de la servidumbre de protección de SO metros, que se había determinado en los planes urbanísticos concernidos, entre ellos el Plan Parcial del Sector de suelo urbanizable ST1 (RS con las NNSS de 1998), aprobado definitivamente por acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Almería de fecha 26 de mayo de 1988 (BOP 4/8/1988), en desarrollo de anteriores NNSS de Carboneras de 1988.

La parte demandante incorporó en los antecedentes de hecho otras sentencias relativas al derecho de retracto de la Junta de Andalucía sobre los terrenos del sector de El Algarrobico, pero que al no ser objeto del presente recurso contencioso administrativo no las incorporamos en nuestra motivación de antecedentes jurisdiccionales.

Los anteriores antecedentes jurisdiccionales suponen la nulidad de la determinación de la clasificación urbanística como suelo urbanizable del STI 'el Algarrobico', y supone su consideración de suelo no urbanizable del mismo. La aplicación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en su artículo 19.2 dispone: 'Cuando los instrumentos de ordenación territorial, urbanística, de recursos naturales y, en general, física, existentes resulten contradictorios con los Planes de Ordenación de Recursos Naturales deberán adaptarse a éstos. En tanto dicha adaptación no tenga lugar, las determinaciones de los Planes de Ordenación de Recursos Naturales se aplicarán, en todo caso, prevaleciendo sobre dichos instrumentos. ' Precepto que supone un desplazamiento de la normativa del planeamiento urbanístico por la prevalencia de la normativa de los planes medio ambientales, como ocurre con el PORN y PRUG del Parque Natural de Cabo de Gata, que en la zonificación que atribuyeron dejó sin efecto la clasificación de suelo urbanizable del sector ST1, ocasionando su falta de vigencia.

Y para el caso de que la Administración no haya realizado la adaptación de su planeamiento urbanístico a la normativa establecida en los planes medio ambientales (PORN y PRUG), el art. 31.6 de esta misma ley 42/2007 establece como situación jurídica la siguiente: 'Los Planes Rectores prevalecerán sobre el planeamiento urbanístico. Cuando sus determinaciones sean incompatibles con las de la normativa urbanística en vigor, ésta se revisará de oficio por los órganos competentes. '.

El Ayuntamiento demandado en su contestación a la demanda aportó, como prueba de ejecución de las sentencias referidas, Decreto de la Alcaldía de Carboneras, de fecha 18 de julio de 2018 (número 108/2018), cuya parte dispositiva era como sigue:

'Primero.- Proceder al cumplimiento del Fallo de la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Andalucía con sede en Granada de 18 de julio de 2016 y confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2018, por la cual se anula el Acuerdo Pleno de 11 de agosto de 2009 por el cual se aprobó la adaptación del PGOU de Carboneras a la LOUA, en lo referente al Sector ST-1 y ST-2, debiendo clasificarse los terrenos que integran ambos sectores como Suelo no Urbanizable, teniendo los integrados en el Sector ST-1 un grado de protección de Cl y los integrados en el ST-2, un grado de protección de B1 y B2, de acuerdo al PORN de 2008.

Segundo.- Publicar en el BOP de la Provincia de Almería el cumplimiento del fallo de la sentencia, así como su comunicación a la Administración autonómica con competencias en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo.

Tercero.- Que por parte del Concejal Delegado de Urbanismo ordene a los servicios urbanísticos insertar, en el Documento del PGOU de Carboneras la Diligencia del fallo de la sentencia de 18 de julio de 2016, y proceder a la adaptación de la planimetría, incluyendo la nueva zona de servidumbre de protección entre el extremo norte de la playa de El Lancán y el límite común de los términos municipales de Carboneras y Mojácar.

Cuarto.- Dar cuenta al Pleno de la Corporación de las Sentencias señaladas en este Decreto y del cumplimiento de las mismas.

Quinto.- Remitir a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de cuantas actuaciones materiales ejercitadas para el cumplimiento del fallo de la Sentencia. '

El Decreto de la Alcaldía, que no se ha acreditado su publicación como en el mismo se prescribía, no significa sino la manifestación obligada del Alcalde de cumplir las consecuencias de las sentencias que declaran la nulidad de la clasificación de suelo del sector ST1, pero no suponen la adaptación del documento del PGOU a la nueva situación legal de servidumbre de costas y de protección del suelo como no urbanizable por aplicación del PORN de Cabo de Gata-Nijar, tal como fueron determinados en las sentencias antes referidas, obligación exigida también por la Ley 42/2007, de 13 de diciembre. Sin que la falta de adaptación formal del documento de planeamiento permita considerar como vigente una clasificación y servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre distinta a la establecida en las sentencias citadas y en la zonificación del PORN (Decreto 37/2008 y Decreto 418/1994).

TERCERO.- En el escrito de conclusiones (de 13/11/2018) de la parte actora se manifestó que después de la publicación del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Carboneras de 18/7/2018, se había producido la pérdida de objeto sobrevenida en la pretensión de que se acuerde obligar al Ayuntamiento de Carboneras a que proceda a la anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable, con una servidumbre de protección de 100 metros.

En este escrito de conclusiones explica la actora que, como decía en el correlativo octavo de la relación de hechos de la demanda, no se estaba pidiendo la revisión de oficio del PGOU, norma de carácter general, como se alega de contrario, sino que se solicitaba a la Sala que obligase al Ayuntamiento de Carboneras a que cumpliese las sentencias y normativas que se cita en nuestro escrito de demanda. Escrito de conclusiones que finalizó solicitando a la Sala que 'se tenga por desistida a esta parte exclusivamente en lo referente a la solicitud de obligar al Ayuntamiento de Carboneras a que proceda a la anulación y archivo definitivo del sector STJ, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable, dado que dicha petición ha devenido carente de objeto con la publicación del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Carboneras de fecha 18 de julio de 2018... '

Las partes demandadas presentaron escritos manifestando su conformidad con el desistimiento de la mencionada pretensión, si bien señalando la codemandada que a partir del mismo debía inhibirse la Sala a favor de los Juzgados de lo Contencioso sobre la pretensión de revisión de oficio de la licencia del Hotel Algarrobico, por no disponer la Sala de competencia en primera instancia para conocer sobre la licencia urbanística.

La actora, posteriormente a las manifestaciones de las demandadas aceptando el desistimiento, presentó escrito (de fecha 18/2/2019) solicitando que no se acordara el desistimiento parcial, pues fue solicitado en la creencia de que el Ayuntamiento de Carboneras habría publicado en el BOP el Decreto de 18/7/2018, por lo que entiende que la situación de incumplimiento sigue vigente (acuerdo plenario de 1118/2009, que clasificó el Algarrobico como suelo urbanizable). Renuncia al desistimiento que fue aceptada por Auto de esta Sala de fecha 14 de marzo de 2018, dado que al momento de la renuncia no se había resuelto aún el desistimiento (ex art. 74.3LJCA), Auto que fue confirmado por el posterior dictado desestimando recurso de reposición contra el mismo.

CUARTO.- Comenzaremos por examinar la pretensión de la actora planteada en relación al planeamiento consistente en la solicitud del dictado de una sentencia 'en la que se acuerde obligar al Ayuntamiento de Carboneras a que proceda a la anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico, debiendo figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable '. Pero, previamente, plantea el Ayuntamiento demandado y también la defensa de la parte codemandada, la existencia de una causa de inadmisibilidad, prevista en el art. 69.d) LJCA 'Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia'.

La causa de inadmisibilidad planteada se fundamenta en la sentencia de esta Sala de 18 de julio de 2016 (recurso 1870/2009), en la que fue parte recurrente GREENPEACE ESPAÑA, cuyo fallo hemos transcrito anteriormente, y que fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/4/2018 (recurso 124/2017), que desestimó el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Carboneras. Es sabido que para apreciar la existencia de cosa juzgada la STS 4 febrero 2010 nos ofrece una definición del concepto de cosa juzgada material, al afirmarse en ella que 'La apreciación de la cosa juzgada precisa la concurrencia de la identidad de personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir, 'eadem res, eadem causa, eadem persona', que se realiza mediante un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones que se determinaron en el juicio posterior, pues de la paridad entre los litigios es de donde ha de interferirse cosa juzgada con base a los hechos y fundamentos de derecho que les dieron origen.' La regulación legal de la cosa juzgada material, actualmente contenida en el art. 222LEC responde, según consolidada doctrina jurisprudencial, a la necesidad de dar certidumbre y seguridad a las relaciones jurídicas, evitando la reiteración de litigios innecesarios por haber sido ya resueltos con anterioridad, todo ello a fin de evitar que se dicten sentencias contradictorias sobre un mismo asunto, siempre que concurran las identidades antes referidas.

Pues bien, vemos que en el recurso contencioso administrativo interpuesto ante esta Sala con el número 1870/2009, que dio lugar a la sentencia de 18/7/2016, firme tras la desestimación del recurso de casación ( sentencia de fecha 19/4/2018), en la que GREENPEACE ESPAÑA fue parte demandante en esa primera instancia junto con otras Asociaciones, dándose en consecuencia la identidad subjetiva. En igual sentido cabe señalar respecto a la pretensión deducida en dicho recurso que en el antecedente de hecho segundo de la sentencia de esta Sala se expresó así: 'En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de Derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte Sentencia 'por la que se revoque el Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Carboneras de fecha 11 de agosto de 2009, por el que se aprueba definitivamente el PGOU exclusivamente en lo referente al Sector S-T 1 conocido como Algarrobico y el Sector S-T2, el Canillar, que deben figurar en el PGOU como Suelo No urbanizable y se proceda a la anulación y archivo definitivo de ambos sectores por estar dentro de los linderos del Parque Natural de Cabo de Gata- Nijar, en espacio protegido no urbanizable y se condene en costas a la parte demandada si se opone con temeridad al presente recurso.'

Además de darse la identidad subjetiva y el objeto del recurso y pretensiones, también se da misma causa petendi, fundamentada en la zonificación contenida en el PORN del Parque Natural de Cabo de Gata-Nijar, considerada como Cl 'áreas de interés general', al igual que en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/2/2016, por tanto se da plenamente la circunstancia de existencia de cosa juzgada, existiendo el óbice procesal de causa de inadmisión.

En esta línea cabe citar la Sentencia del T. Supremo de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 18 noviembre 2008 que considera: 'La sentencia impugnada observa que las pretensiones del recurrente habían sido ya examinadas y rechazadas por la sentencia de 15 de octubre de 1999, lo que es rigurosamente exacto. El hecho de que el recurrente haya malentendido aquella sentencia, que no daba pie para ello, y haya creído que podía solicitar extemporáneamente a la Administración expropiante lo que no le había solicitado en el momento oportuno no justifica, como se pretende en este recurso de casación, que el tribunal a quo debiera pasar por alto la existencia de una patente cosa juzgada. Es innegable la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir en ambos momentos, por lo que no ha habido infracción alguna de los arts. 297 y 222 LEC, ni de los arts. 68.1.a) y 69.d) LJCA'.

La cosa juzgada es por tanto una consecuencia lógica de la sentencia o resolución definitiva de un proceso, y además una exigencia de los principios constitucionales de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva. Tiene un fundamento objetivo y su razón de ser en los principios de seguridad jurídica y tutela efectiva que consagran los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución española que vedan a los jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto por reputarlo contrario a Derecho o a la realidad de los hechos enjuiciados pues, como advierte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1984, entre otras, 'la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia' efecto que -sigue diciendo la citada sentencia- 'se produce no sólo con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, artículo 1252 del Código Civil, sino también cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido artículo 1252 del Código Civil.'

En estas circunstancias debe inadmitirse la pretensión de anulación y archivo del sector ST1, pues dicha anulación ya se produjo en la sentencia aludida de esta Sala, por lo que no puede abrirse un nuevo debate procesal sobre la nulidad ya declarada, sentencia la de esta Sala de 18/7/2016 que también acordó el archivo definitivo de los dos sectores el ST1 y el ST2, por tanto sobre esta pretensión se proyecta el efecto de cosa juzgada material, regulada en el art. 222LEC.

Debe tenerse en cuenta que desde la firmeza de la sentencia de esta Sala de 18/7/2016, al haber declarado la nulidad parcial del PGOU de Carboneras de 2009 (publicado en el BOP de Almería de fecha 3 de noviembre de 2009), debe tenerse por expulsado del ordenamiento jurídico urbanístico la consideración como suelo urbanizable, que era el que tenía antes de la sentencia, de los sectores ST1 (el Algarrobico), y ST2 (el Canillar),y que por tanto tales suelos, desde la firmeza de la sentencia tienen la consideración de suelo no urbanizable, no pudiendo ser objeto de actos administrativos que desconozcan tal realidad jurídica. Tal como hemos dicho en reciente sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo número 1249/2017.

No resulta enervante de tal aplicación de causa de inadmisión que la actora interpusiera el recurso contencioso administrativo en fecha 21 de febrero de 2018, antes de la sentencia del T. Supremo que es de 19/4/2018, pues cuando se presenta la demanda (22 de mayo de 2018) ya es conocida por la recurrente la sentencia que además la cita en el antecedente octavo. Pero es que, si no se apreciara la inadmisión por la fuerza de causa juzgada material, se habría producido por la existencia de litispendencia.

Como señala la STS 26 de mayo de 2021, 'la cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.'

La misma actora en su inicial desistimiento de esta pretensión la fundamentó en el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento demandado, de fecha 18 de julio de 2018, si bien posteriormente renuncia al desistimiento por no haberse publicado en el BOP el Decreto. Publicación que el Ayuntamiento demandado no ha acreditado que se haya publicado; por lo que permite entender que así ha sido, con manifiesto incumplimiento del apartado segundo del dispositivo del mismo. Pero, la publicación del citado Decreto de la Alcaldía, los efectos que produce tienen la finalidad de la publicidad para los ciudadanos, pero no desde el punto de vista de la vigencia de la legalidad urbanística, pues es por razón de la sentencia firme que tal clasificación urbanística contemplada en el PGOU que es nula respecto los sectores STI y ST2, y no puede producir los efectos y los desarrollos urbanísticos que habilitan una clasificación de urbanizable. Es la publicación del art. 72.2LJCA la que le otorga los efectos generales, si bien la adaptación formal del PGOU al Plan de Ordenación de Recursos Naturales de Cabo de Gata-Nijar es una obligación exigida por la Ley 42/2007, sin que la falta de adaptación formal permita considerar vigente la determinación de clasificación de urbanizable declarada nula.

QUINTO.- La segunda pretensión acumulada a la anterior es la relativa a la revisión de oficio de la licencia de obras concedida a la empresa AZATA DEL SOL,S.L., por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras el 13 de enero de 2003, para la construcción del 'Hotel Azata del Sol', que se encuentra en avanzado estado de construcción, y que gran parte del mismo se encuentra dentro de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre.

Esta licencia ha sido objeto de dos sentencias, la primera dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, la sentencia número 266/2008, de fecha 5 de septiembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Almería, sentencia que anuló la desestimación de actos presuntos de solicitudes de revisión de oficio de la licencia del Hotel Azata del Sol y '(...) ordenando al Ayuntamiento de Carboneras que inicie el procedimiento de revisión de oficio de ese acto nulo de pleno derecho con observación de lo declarado en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas.' Sentencia que se fundamentó en la vulneración, posteriormente confirmada por sentencias posteriores, de la normativa sectorial en materia de costas y de medio ambiente, que antes hemos referido.

Pero esta sentencia fue revocada por la sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2014 (recurso de apelación 2026/2008), cuyo fallo reza así:

'Estimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE CARBONERAS y de la entidad mercantil AZATA DEL SOL SL. contra la sentencia número 266/2008 de fecha 5 de septiembre de 2008, rectificada por el auto de 15 de septiembre de 2008, recaída en los recursos contencioso administrativo seguidos con el número 47512005 y acumulados ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Almería. Revocamos en su integridad la sentencia apelada, y efectuamos los siguiente pronunciamientos :

1. Declaramos inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la 'ASOCIACIÓN SALVEMOS MOJÁCAR Y EL LEVANTE ALMERIENSE' contra la desestimación presunta, por parte del Ayuntamiento de Carboneras, de la solicitud, presentada en fecha 9 de junio de 2.005, por la Asociación Salvemos Mojácar y el Levante Alménense, para que acordase la revisión de oficio del acuerdo de la Comisión de Gobierno de dicho ente local, adoptado en la sesión de 13 de enero de 2. 003, mediante el que se otorgó licencia de obras para la construcción 'Hotel Azata del Sol', en el paraje denominado 'El Algarrobico'.

2. Declaramos inadmisible el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de la 'FEDERACIÓN PROVINCIAL DE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN - ALMERÍA' contra la desestimación presunta, por el Ayuntamiento de Carboneras, de la solicitud, presentada en fecha 13 de julio de 2.005 por la Federación Provincial de Ecologistas en Acción-Almería, de acuerdo de la Comisión de Gobierno de dicho ente local, adoptado en la sesión de 13 de enero de 2. 003, mediante el que se otorgó licencia de obras para la construcción 'Hotel Azata del Sol', en el paraje denominado 'El Algarrobico'.

3. Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, contra la resolución de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Carboneras, de fecha 26 de octubre de 2006 por la que desestimó la solicitud presentada el 29 de julio de 2005 por la Delegación Provincial de Almería de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, de revisión de oficio del mismo acuerdo de la Comisión de Gobierno, de 13 de enero de 2. 003, de concesión de licencia, confirmando el acuerdo del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Carboneras por ser ajustado a Derecho.

4. No hacernos imposición de las costas del recurso de apelación ni de las de la primera instancia. '

Contrariamente a lo solicitado anteriormente en relación con el planeamiento, esta pretensión de la parte actora debe ser acogida, pues en ella no se da la triple identidad exigida para apreciar la cosa juzgada material, tal como antes hemos visto. Efectivamente ni en la sentencia en primera instancia dictada en relación con la solicitud de revisión de oficio de la licencia urbanística (concedida por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Carboneras de fecha 13 de enero de 2003), ni en el recurso de apelación figura como parte GREENPEACE ESPAÑA, ahora recurrente. Por tanto, no se da el requisito del art. 222.3 de la LEC, aplicable de modo supletorio, que impida a la actual demandante plantear la pretensión de que se inicie el procedimiento de revisión de oficio de la licencia urbanística.

En segundo lugar, no solo permite el acogimiento de la pretensión de la actora el elemento subjetivo antes expuesto, sino que también existe una distinta causa petendi o fundamentos de la pretensión, pues en la sentencia (que daba respuesta a un recurso interpuesto en el año 2008) de esta Sala sobre la revisión de oficio de la licencia del Hotel, el fundamento de la desestimación fue que la licencia que se pretendía anular se fundamentaba en la supuesta nulidad del planeamiento urbanístico y medio ambiental, que no había sido declarado al momento de su concesión. Esta sentencia de nuestra Sala, de fecha 29/712014 (recurso 2026/2008), que estimó el recurso de apelación del Ayuntamiento de Carboneras y de Azata del Sol SL, revocando la sentencia de instancia sobre revisión de oficio de la licencia de construcción del Hotel del año 2003, en su fundamento de derecho séptimo dijo lo siguiente:

'En efecto, el Juez no motiva ni razona el porqué de haber rebasado el ámbito de conocimiento propio de la revisión de oficio de actos administrativos firmes, entrando a analizar como motivos de revisión de lo que en realidad son supuestos vicios que afectarían, no a la licencia concedida, sino a los Planes urbanísticos a cuyo amparo se concedió. La sentencia apelada elude por completo analizar, ni tan siquiera en términos conceptuales los límites propios de la revisión de oficio de actos administrativos firmes regulada en el Art. 102 de la LPAC, que las partes demandadas habían expuesto oportunamente. Si tenemos en cuentas que el principio de seguridad jurídica es un principio básico del Estado de Derecho, proclamado y garantizado por el Art. 9 de la Constitución, que está en la esencia de los límites legales impuestos a los mecanismos de revisión de actos firmes, no cabe duda alguna de la importancia y relevancia del argumento, que constituye una auténtica causa de excepción ante las pretensiones de las partes demandantes Asociación Salvemos Mojácar y el Levante Alménense y Federación Provincial de Ecologistas en Acción - Almería, pretensiones que incurrirían, en la tesis de las demandadas, en una desviación procesal al convertir un proceso de revisión de oficio de actos firmes en un proceso de impugnación de disposiciones generales con la pretensión de que, so pretexto de alegaciones sobre la ilegalidad de las disposiciones generales (planes urbanísticos de Carboneras) se declarase la revisión de oficio de la licencia de obras concedida a su amparo. '

En cambio la solicitud de revisión de oficio que la actora hizo en su escrito presentado el 20/11/2017, objeto de este recurso, se basó en diversas sentencias que declararon la nulidad de la clasificación como urbanizable del ST1 (el Algarrobico) contenida en el PGOU de Carboneras, pues debía ser considerado como no urbanizable: sentencia de esta Sala de 18/7/2016, confirmada por la del T. Supremo de 19/4/2018; la sentencia del T. Supremo de fecha 10 de febrero de 2016 ( recurso 1974/2014), que casó y anuló la sentencia de esta Sala de fecha 21/3/2014, que consideró los terrenos del sector ST1 como urbanizables carentes de interés ambiental (el objeto de esta fue el PORN, aprobado por Decreto 37/2008, que zonificaba el terreno del sector como C3, que permitía la edificación del Hotel), y que en el fundamento trigésimo primero señaló:

'En consecuencia, mediante una interpretación equivocada de una frase de la Memoria (que obvia la existencia de valores medio ambientales en la finca), la Sala de instancia ha dado prevalencia a la mera clasificación formal urbanística de ! afinca sobre sus valores sustantivos, alterando así e infringiendo lo dispuesto en el artículo 5.2 de la Ley estatal 4189, de 27 de Marzo.

Atendiendo, por tanto, a la existencia de tales valores naturales, no rebatida ni desvirtuada en la instancia, resulta ociosa la hipótesis que indica la sentencia sobre la causa del error en la que, a juicio de la Sala, incurre la documentación gráfica del PORN (hipótesis que descansa en el argumento de que la inclusión de la finca en la documentación gráfica del PORN se debió a su clasificación formal en las Normas Subsidiarias como suelo no urbanizable, cuando debió ser urbanizable, como confirmaron posteriormente las resoluciones judiciales, de forma tal que si su clasificación formal hubiera sido la de urbanizable no se hubieran incluido en el PORN), pues tal hipótesis resulta contradicha por la existencia de valores de especial protección en los terrenos y por el hecho de que la Administración los incluyó en el ámbito del PORN de forma plenamente consciente'.

También diversas sentencias del T. Supremo relativas a la dimensión de la servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre en 100 metros, establecido en la Orden Ministerial de 8 de noviembre de 2005 ( sentencia de 21/3/2012, recurso 2200/2008). Son resoluciones jurisdiccionales que suponen la nulidad del PGOU de Carboneras en cuanto a la clasificación de urbanizable del ST1, y por tanto dejaron sin apoyo normativo a la licencia de obras, cuya naturaleza jurídica es de un acto declarativo de derechos, cuya concesión es reglada por un previo planeamiento, y que permite tener por justificada la solicitud de la revisión de oficio, al amparo del art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) que establece como actos nulos de pleno derecho 'los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'.

También en el art. 190 LOUA establece de modo imperativo la tramitación de la revisión de oficio de licencias en los siguientes términos:

'l. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las licencias urbanísticas y las órdenes de ejecución, así como cualquier otro acto administrativo previsto en esta Ley, cuyo contenido constituya o habilite de manera manifiesta alguna de las infracciones urbanísticas graves o muy graves definidas en esta Ley, deberán ser objeto de revisión por el órgano competente, de conformidad con lo establecido en legislación reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. Los procedimientos de revisión, a los que se refiere el apartado anterior, o de declaración de lesividad serán independientes a todos los efectos de los de carácter sancionador. '

No procede determinar la calificación de infracción como grave o muy grave en este proceso al no ser su objeto, pero si señalar que existen suficientes indicios de tratarse de una infracción grave o muy grave (ex art. 207 LOUA), que será el resultado del procedimiento de revisión de oficio.

Se dan por tanto los elementos formales para la tramitación del procedimiento de revisión de oficio de la licencia del Hotel el Algarrobico, de fecha 13 de enero de 2003, tal como se establecen en el art. 106 de la LPAC, que dispone:

'1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.

2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones Públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2.

3. El órgano competente para la revisión de oficio podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por los interesados, sin necesidad de recabar Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 47. J o carezcan manifiestamente de fundamento, así como en el supuesto de que se hubieran desestimado en cuanto al fondo otras solicitudes sustancia/mente iguales.

4. Las Administraciones Públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma.

5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo. '

En tercer lugar, debe tenerse en cuenta que la sentencia del T. Supremo de fecha 23 de abril de 2010 (recurso 704/2004), permite relativizar la cosa juzgada cuando no ha habido un enjuiciamiento definitivo del debate jurídico, y es que en el caso de los recursos de las Asociaciones ecologistas fueron inadmitidos por la sentencia de 29/7/2014, debido a la previa sentencia de la Sala de fecha 21 de marzo de 2014, que posteriormente sería casada y anulada por la del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 2016. Por tanto, si la sentencia inadmitió el recurso en relación con las pretensiones de otras Asociaciones ecologistas, como fueron ASOCIACION SALVEMOS MOJACAR Y EL LEVANTE ALMERIENSE, y la Asociación FEDERACION PROVINCIAL DE ECOLOGISTAS EN ACCIÓN-ALMERIA, no puede proyectarse la excepción de cosa juzgada a la nueva pretensión de la ahora actora, que además se fundamenta en motivos distintos, que no pudieron aducirse en el recurso de apelación del año 2008, y que no fue parte en dicho recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- Por último, la actora solicita que en el dictado de la sentencia se acuerde que 'se abra expediente de demolición y se proceda a su derribo' en relación con el Hotel el Algarrobico.

Pretensión a la que no se puede acceder porque la demolición de una obra por razones de no encontrarse amparada en el ordenamiento jurídico, como aduce la actora, es una consecuencia posterior a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio de la licencia, que es lo que solicitó en vía administrativa la actora, y también en la demanda, por tanto la demolición por razones de legalidad de las obras construidas solo es una decisión que corresponde a la Administración o Administraciones, una vez finalizado el procedimiento de revisión de oficio de la licencia. Esto es así porque la obra dispone de un título jurídico válido mientras no se establezca lo contrario, y que en este caso puede venir por el procedimiento de revisión de oficio.

La licencia concedida en el año 2003, es un título jurídico, que permitió a su titular realizar las obras del 'Hotel Azata del Sol' hasta que la medida cautelar adoptada por resoluciones jurisdiccionales paralizaron las obras, y ahora lo que debe determinarse es si debe declararse como nula de pleno derecho o no, la licencia de obras del Hotel, analizando la procedencia de la nulidad de pleno derecho de la licencia concedida en el año 2003.

La actora adujo la existencia de un protocolo de las Administraciones estatal y autonómica sobre la demolición. Se trata de la Resolución de 22 de noviembre de 2011, de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, por la que se publica el Protocolo general con la Junta de Andalucía, para la recuperación de la playa de El Algarrobico, en el término municipal de Carboneras, Almería (BOE 6/12/2011), que en su clausula segunda establece:

'Segunda. Líneas de actuación conjunta.

1. El Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino y la Junta de Andalucía mantendrán una relación de fluidez en la información y de cooperación conjunta para la mejor resolución de todas aquellas cuestiones de interés común relacionadas con el objeto del presente Protocolo.

2. Dentro de este marco eficaz de relaciones institucionales estables, las partes firmantes manifiestan su intención de desarrollar las siguientes líneas de actuación futura, siempre que no se contravenga lo que dispongan los pronunciamientos judiciales que se dicten:

a) El Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino se compromete, en su caso y de conformidad con las disponibilidades presupuestarias, a abordar la financiación de la demolición de la edificación, de acuerdo con el plan conjunto que desarrollarán ambas administraciones.

b) La Junta de Andalucía, por su parte, se compromete, en su caso, de conformidad con las disponibilidades presupuestarias y con el plan conjunto citado, a abordar el desescombro y correcta gestión de los residuos que esta demolición genere.

c) Ambas partes ponen de manifiesto su interés en la restauración del espacio litoral sobre el que en la actualidad se sitúa el edificio, devolviéndole las características naturales originarias, promoviendo el desarrollo sostenible de la zona que compatibilice la conservación y protección del medio natural, incluida una adecuada ordenación costera que asegure la integridad y los valores ecológicos del dominio público y sus zonas adyacentes, de acuerdo con el plan conjunto que desarrollen ambas administraciones y en virtud del acuerdo de cofinanciación que deberán alcanzar a tal efecto.

En aras a compatibilizar el objetivo de protección del medio ambiente y el de creación de empleo, fundamentalmente, de empleo juvenil ambas administraciones adoptarán un plan de empleo juvenil para el Parque Natural de Cabo de Gata-Nijar que incluirá el establecimiento en el mismo de una Escuela Taller enfocada a la restauración de los ecosistemas costeros y litorales presentes en el entorno de la playa de El Algarrobico, una vez haya sido demolido el edificio que la ocupa actualmente.

Asimismo, en la mencionada Escuela Taller se atenderá la formación de jóvenes de cara a promover que éstos desarrollen en el futuro su labor profesional en el Parque Natural, incluidas las diversas formas de protección que se están diseñando en el área marina colindante.

Por otro lado, ambas partes se comprometen a contar con las empresas locales para la ejecución de las acciones objeto de este Protocolo, siempre que ello sea posible y con estricta sujeción a la legalidad vigente. Así mismo, ambas partes elaborarán un plan de empleo verde para el Parque Natural.

3. El presente Protocolo General se desarrollará mediante la formalización de Convenios específicos de colaboración con pleno respeto a la normativa general y sectorial que resulte de aplicación. '

Pero tales determinaciones del protocolo interadministrativo no forman parte del objeto de este recurso, que se inicia con una solicitud al Ayuntamiento de Carboneras, sin que pueda esta sentencia realizar consideraciones sobre determinación de demolición de las obras, que ya hemos manifestado que es una pretensión que ha de desestimarse, pues ello es un procedimiento posterior a la determinación, en su caso, a la nulidad de la licencia. La estimación de la pretensión debe conducir a determinar la obligación de la Administración municipal demandada a iniciar y tramitar el procedimiento de revisión de oficio, más que la declaración de nulidad por esta Sala, en aplicación de la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2009 (recurso de casación 5283/2006), que dice lo siguiente:

'Debe señalarse, en primer lugar, que el silencio administrativo no es, como aparentemente viene a considerar la Administración recurrente, una forma regular de denegación tácita de las solicitudes de cualquier tipo que se dirigen a la Administración. Antes bien, por su propia naturaleza, el silencio administrativo supone la infracción del deber de respuesta que obliga a las Administraciones Públicas, expresamente recogido hoy en el artículo 42 de la citada Ley procedimental, que obliga a la Administración 'a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación' (apartado 1). Por el contrario y como es bien sabido, la denegación presunta por silencio administrativo es una ficción jurídica creada en beneficio del ciudadano para permitirle acceder a la jurisdicción ante la inactividad de la Administración que, en todo caso, sigue estando obligada a dictar resolución expresa. Esto supone que es preciso rechazar la tesis implícita del Gobierno canario de que las solicitudes de revisión de oficio que a su entender resulten notoriamente infundadas puede rechazarlas de manera ordinaria por silencio, como una forma regular de denegación administrativa.

En segundo lugar, también conviene precisar que si bien por regla general, la impugnación de una denegación presunta por silencio administrativo permite al órgano judicial revisor resolver el fondo de la cuestión debatida, no es ese el caso en un supuesto como el actual, en el que lo solicitado -y presuntamente denegado- es una petición de revisión de oficio por nulidad del acto cuya nulidad se pretende. En estos casos, tal como señala la Sala de instancia en el fundamento de derecho cuarto, la estimación del recurso normalmente sólo puede conducir a declarar la obligación de la Administración de tramitar el procedimiento de revisión, puesto que ese es el objeto de la litis deducida ante la jurisdicción. O, dicho de otro modo, la cuestión de fondo en este supuesto -la pretensión deducida por el recurrente ante la jurisdicción- es la pertinencia o no de la tramitación de la revisión de oficio, no la nulidad del acto cuya revisión se pretende, para cuya declaración por la propia Administración debe seguirse necesariamente el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley 3011992, con la preceptiva intervención del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano autonómico análogo.

Sentado todo lo anterior, la consecuencia es que recurrida la denegación presunta por silencio de la Administración de una petición de revisión de oficio y constatada dicha inactividad, esto es, constatada la infracción de su obligación de tramitar dicha solicitud en los términos legalmente previstos y de resolver en consecuencia, en principio será preciso declarar la obligación de la Administración de tramitar dicha solicitud de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992. Así, sin perjuicio de que puedan existir supuestos en los que la petición de revisión de oficio no se ajuste a lo estipulado por el propio precepto citado y ello pudiese determinar la falta de respuesta de la Administración, siempre que el solicitante esgrima una causa de nulidad de pleno derecho de las previstas en el artículo 62 de la propia Ley procedimental y lo haga en los términos contemplados en el artículo 102 del mismo cuerpo legal, dicha solicitud deberá ser tramitada por la Administración. Lo anterior no resulta contradicho por la jurisprudencia alegada por la institución actora, que viene simplemente a admitir la posibilidad de rechazo tácito de una solicitud de revisión de oficio en supuesto muy extremos y precisos, como lo son la existencia de jurisprudencia previa sobre los motivos de nulidad planteados ( Sentencia de esta Sala de 30 de junio de l.995 -recurso contencioso administrativo 274/1.989 ) o de casos en los que la petición formulada 'con absoluta evidencia y sin necesidad de análisis alguno, careciere de un fundamento hipotéticamente razonable' ( Sentencias de esta Sala de 7 de mayo de 1.992 -recurso de revisión 14/1.991- y de 29 de diciembre de 1.986 -en la que se asume dicha afirmación efectuada por la Sentencia apelada-). En todo caso, en estas dos últimas Sentencias, tal posibilidad se admite como una excepción, que no se daba en los supuestos planteados, configurándose como doctrina general la de que la acción de nulidad del antiguo artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo -equivalente al actual artículo 102 de la Ley 30/1992 - 'habilita a los particulares interesados para exigir de la Administración competente una actividad conducente a un pronunciamiento expreso sobre la nulidad absoluta postulada, excluyendo el rechazo 'a limine' o de plano de la acción de nulidad ejercitada - sentencia de 30 de Noviembre de 1984 de la Sala Quinta del Tribunal Supremo -; por lo que, cuando tal tramitación se omite, incluido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, se origina un vicio, de orden público que, por tanto hasta de oficio, impone la sustanciación del procedimiento del que se prescindió - sentencia de la misma Sala de 10 de diciembre de 1984 -' ( Sentencia de 29 de diciembre de 1.986 ). En consecuencia, dicha posibilidad ha de ser entendida, tal como se ha indicado, para supuestos en los que la solicitud no se ajusta de manera manifiesta a los términos contemplados en el propio artículo 102 de la Ley 30/1992'.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el alegato de la actora sobre la caducidad de la licencia. En primer lugar, porque la jurisprudencia ha admitido las relativas a causa de fuerza mayor u otra circunstancia imprevista o inevitable como motivos que impiden declarar la caducidad ( STS 24-7-1995, RJ 6095; y sentencia de 30-5-1988, RJ 4054), lo que ocurrió en este caso con el Hotel que fue paralizado su construcción cuando estaba en un avanzado estado de edificación, por la resolución jurisdiccional adoptando medida cautelar de suspensión de licencia de obras. La jurisprudencia ha establecido que para determinar la caducidad de una licencia de obras la inactividad del titular de la licencia ha de revelar un evidente y claro propósito de abandonar o desistir de su intención de edificar, lo que no ha ocurrido en este caso ( STS 24-7-1995, antes citada).

La jurisprudencia dispone de ejemplos trasladables a este supuesto, como puede verse en la sentencia de fecha 22-3-1988 (RJ 2244), en la que no se apreció la caducidad porque la obra estuvo paralizada durante la tramitación de un interdicto de obra nueva, por lo que apreció que la suspensión de las obras tenía una causa ajena a la voluntad de su titular.

En segundo lugar, porque la caducidad exige la tramitación de un expediente específico, como señalan las partes demandadas, pues el plazo contenido en la licencia no opera nunca automáticamente, sino que requiere una expresa declaración de caducidad, como culminación de un procedimiento en el que se contemplen todas las circunstancias concurrentes ( STS 19-4-1990, RJ 3604). Por tanto, no puede apreciarse la pretensión de declaración de caducidad de la licencia, por razones de fondo y de forma.

El artículo 173 de Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, invocado por la actora, dispone en la regulación de la caducidad:

'1. Las licencias se otorgarán por un plazo determinado tanto para iniciar como para terminar los actos amparados por ella. En caso de que no se determine expresamente, se entenderán otorgadas bajo la condición legal de la observancia de un año para iniciar las obras y de tres años para la terminación de éstas.

2. Los municipios podrán conceder prórrogas de los referidos plazos de la licencia por una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicialmente acordado, previa solicitud expresa formulada antes de la conclusión de los plazos determinados, siempre que la licencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de la concesión de la prórroga.

3. El órgano competente para otorgar la licencia declarará, de oficio o a instancia de cualquier persona, la caducidad de la misma, previa audiencia del interesado, una vez transcurridos e incumplidos cualesquiera de los plazos a que se refieren los apartados 1 y 2. La declaración de caducidad extinguirá la autorización, no pudiéndose iniciar ni proseguir los actos, si no se solicita y obtiene una nueva licencia. Transcurrido el plazo de dos meses desde la notificación de la declaración de caducidad sin que se haya solicitado la licencia o, en su caso, denegada la que haya sido deducida, procedería declarar la constitución de la parcela o solar correspondiente en la situación de venta forzosa para su ejecución por sustitución, en los términos de los arts. 150, 151 y 152 de esta Ley.'

Pero, en la interpretación de dicho precepto es aplicable la jurisprudencia citada, dictada en desarrollo del artículo 16. l del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), aplicable de modo supletorio, y que impide una aplicación automática de la caducidad, sin tener en cuenta las circunstancias antes señaladas.

SEPTIMO.- Procede, en consecuencia, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por la actora, de acuerdo con los fundamentos de derecho antes expuestos. No procede la imposición de costas a alguna de las partes al no estimarse las pretensiones en su plenitud, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

1. Que debemos inadmitir e inadmitimos la pretensión de GREENPEACE ESPAÑA de obligar al AYUNTAMIENTO DE CARBONERAS a que proceda a la anulación y archivo definitivo del sector ST1, El Algarrobico, para que figure en el Plan General de Ordenación Urbanística del municipio como suelo no urbanizable, por existencia de la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.d) LJCA.

2. Que debemos estimar y estimamos la pretensión de la parte actora de imponer al Ayuntamiento de Carboneras la obligación de admitir y tramitar el procedimiento administrativo previsto en el art. 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de revisión de oficio de la licencia de obras del 'Hotel Azata del Sol', concedida por acuerdo de su Comisión de Gobierno de fecha 13 de enero de 2003, por posible existencia de nulidad de pleno derecho por el supuesto previsto en el art. 47.1.f) de la citada ley.

3 Que debemos desestimar y desestimamos la pretensión de iniciar expediente de demolición y proceder al derribo del Hotel Azata del Sol, edificado en el paraje el Algarrobico, de Carboneras (Almería). Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.