Última revisión
02/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2966/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 327/2019 de 22 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: PARDO CASTILLO, MIGUEL PEDRO
Nº de sentencia: 2966/2021
Núm. Cendoj: 18087330012021100793
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:10280
Núm. Roj: STSJ AND 10280:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº
Interviene como parte actora la
Es parte demandada la
La cuantía del recurso es indeterminada.
Antecedentes
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo, que expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo los artículos 4.1 d), 20.1 y las disposiciones adicionales tercera y cuarta del Decreto 155/2018, de 31 de julio, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía y se regulan sus modalidades, régimen de apertura o instalación y horarios de apertura y cierre.
La parte actora solicita que se declare la nulidad de los preceptos indicados en el suplico de la demanda, y, en síntesis, expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
La demanda tiene por objeto impugnar aquellos artículos de la disposición general que permiten la instalación de música en espacios al aire libre próximos a las viviendas de las personas, en particular, de los recurrentes, que son asociaciones de cinco centros históricos de gran afluencia turística.
Si una conversación en un tono normal alcanza fácilmente los 55 decibelios, es imposible que con objetivos acústicos de 35 y 55 decibelios por la noche, según las ordenanzas, planes, proyectos o mapas de ruido, se puedan alcanzar estos niveles si se permiten terrazas al aire libre con música. Con la actual legislación, que no permite esta posibilidad, los incumplimientos ya son sistemáticos, tanto por la propia naturaleza de las cosas, como porque los Ayuntamientos se encuentran completamente desbordados y carecen de los medios necesarios para controlar los objetivos de calidad acústica.
El decreto infringe normas de orden jerárquico superior y facilita el incumplimiento de otras normas sectoriales, en particular, del Decreto 6/2012, de 17 de enero.
Las disposiciones adicionales tercera y cuarta permiten que los bares, restaurantes, discotecas y salas de fiesta tengan música al aire libre, sea en directo o reproducida. Con base en tales disposiciones, el horario puede llegar a abarcar más del 75 por ciento de la jornada, y poner música en su terraza desde las 3 de la tarde hasta las 12 de la noche.
Asimismo, en el artículo 20, cuya nulidad se solicita, se establecen una serie de excepciones, que suponen, a juicio de la demandante, un panorama que afectará al bienestar de toda la ciudadanía, en favor de un sector que genera, por lo general, empleo estacional y de poca calidad.
Considera que existe un clamor popular frente a la vigencia del decreto impugnado, que ha sido secundado por el Consejo Consultivo de Andalucía. Cita, asimismo, la resolución del Defensor del Pueblo Andaluz en la queja 16/5658.
Con base en el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, indica que la máxima preocupación se centra en la contaminación acústica, y considera que el decreto es susceptible de convertirse en un mecanismo facilitador del incumplimiento de las propias normas sobre contaminación acústica que deberían observarse conforme al mismo. Todo ello, al amparo de las máximas de la experiencia, pues difícilmente se podrá garantizar el descanso de los vecinos permitiendo actuaciones en vivo con audiovisuales y amplificación de sonido hasta las 7 de la mañana.
Respecto de los argumentos jurídico materiales, indica que la cuestión nuclear versa sobre las ruidos y molestias que las nuevas modalidades de espectáculos públicos, actividades recreativas y de ocio, y las nuevas tipologías de establecimientos públicos de hostelería y de ocio y esparcimiento, podrán generar dados los cambios profundos a las tipologías admisibles que se proponen.
Cita la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio, en el que se establece como objetivo evitar, prevenir o reducir con carácter prioritario los efectos nocivos, incluyendo las molestias, de la exposición al ruido ambiental. Dada la contundencia del precepto, según el criterio de la demandante, resulta irrelevante que a lo largo del texto que se propone se recuerde la necesidad de cumplir los objetivos de calidad acústica.
En relación con la Ley 37/2003, del Ruido, que traspone la citada Directiva, considera que es evidente que la disposición general impugnada, en todo aquello que prescinda o facilite que se prescinda de lo dispuesto en la normativa básica en materia de contaminación acústica, es ilegal. Califica el decreto como una pura 'simulación de legalidad', que no persigue sino abrir la puerta a una ordenación de actividades de hostelería, ocio y esparcimiento, de difícil encuadre en las normas superiores que le sirven de marco ineludible.
La doctrina y la jurisprudencia son unánimes al entender que surge un deber de reparar económicamente las consecuencias lesivas de una legislación que vulnera el Derecho de la Unión Europea cuando concurren diversos circunstancias, que pasa a relacionar. Los vecinos recurrentes ya vienen sufriendo de forma sistemática de la contaminación acústica, por lo que se ven privados de su derecho a la salud, al descanso y a unas elementales condiciones de intimidad personal y familiar.
La Ley del Ruido define el ruido en su vertiente ambiental como inmisión sonora presente en el hábitat humano o en la naturaleza, y establece que es objetivo de dicha ley la prevención, vigilancia y reducción de la contaminación acústica. La confluencia de focos de ruido, que inciden todos ellos sobre un mismo espacio, obliga a considerar el ruido ambiental como la suma de emisiones de las cuales resulta la contaminación acústica, tan poco recomendable para la salud, sobre todo en zonas urbanizadas.
Considera que la Ley del Ruido no es absolutamente inflexible, pues contempla la suspensión de los objetivos de calidad acústica con motivo de la organización de actos de especial proyección oficial, cultural, religiosa o de naturaleza análoga. Pero siempre será de forma temporal y excepcional, no así durante un plazo de 4 meses al año, que podrían concatenarse de modo que cuando un establecimiento terminase dicha actividad, otro podría comenzar con la misma, afectando de manera permanente a los vecinos.
Pasa a relacionar los objetivos de calidad acústica, dependiendo del tipo de área acústica, y reitera que si el nivel de una conversación normal es de unos 55 decibelios, es altamente improbable que las actividades contempladas en la norma, con la posibilidad de tener música, vayan a respetar el límite de 65 o 70 decibelios. De esta manera, concluye que el decreto nace infringiendo lo dispuesto en la normativa nacional, de rango superior.
Resultan, por tanto, inverosímiles las proclamas de buenas intenciones del decreto, y un buen ejemplo, a juicio de la demandante, se encuentran en la categoría de los eventos extraordinarios.
Se hace asimismo imposible la obligada intervención administrativa sobre los emisores acústicos, conforme al artículo 18 de la Ley de Ruidos, en cuyo apartado 4 indica que ninguna instalación, construcción, modificación, ampliación o traslado de cualquier tipo de emisor acústico podrá ser autorizado, aprobado o permitido su funcionamiento por la Administración competente, si se incumple lo previsto en esta ley y en sus normas de desarrollo en materia de contaminación acústica.
Atendiendo al contenido sustantivo del decreto, y no solo a sus proclamas formales de que deban cumplirse las normas sobre límites sonoros, indica que lo difícil será otorgar alguna de las autorizaciones que se pretenden, pues es palmario que 'nacen muertas' al saberse desde el primer momento que es imposible que se respeten los límites.
La representación legal de la Administración autonómica interesa que se declare la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, su íntegra desestimación, y en apoyo de su posición procesal esgrime los siguientes argumentos, que pasamos a exponer de forma sucinta:
Los argumentos jurídicos que se contienen en la demanda consisten en la afirmación de que con la aplicación del decreto impugnado no se van a respetar las normas sobre ruido, conformadas en la normativa que se cita en el escrito de demanda.
Como disposición general que se trata, únicamente cabe declarar su nulidad con base en lo dispuesto en el artículo 47.2 de la Ley 39/2015, esto es, cuando vulnere la Constitución, las leyes u otras disposiciones normativas de rango superior. Cita a este respecto la sentencia de Tribunal Supremo de 5 de junio de 2015.
No basta entonces con una queja general sobre la regulación contenida en la norma, o la propuesta de otras alternativas, pues este método resulta insuficiente para alcanzar la nulidad de la disposición impugnada que se postula en el suplico de demanda.
Indica que el decreto es escrupulosamente respetuoso con los requerimientos de la normativa aplicable sobre ruido. Así se desprende de su artículo 2.2, en la que se indica que la celebración y desarrollo de espectáculos públicos y actividades recreativas en establecimientos públicos o en espacios abiertos de vías públicas y de otras formas de dominio público estarán sujetos al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de protección contra la contaminación acústica y a los objetivos de calidad acústica.
No puede enjuiciarse la adecuación a derecho de una norma general por los efectos que los recurrentes suponen, acertadamente o no, que podrá generar en el futuro. Aclara que el decreto se aprobó de acuerdo con el Consejo Consultivo de Andalucía, a pesar de que en el escrito de demanda se pretenda lo contrario. Aclara que las competencias de los Ayuntamientos reconocidas en la normativa sobre ruido serán decisivas.
En cuanto a la nulidad del artículo 4.1 d), en la demanda se hace un alegato general sobre el contenido del proyecto, sin descender a cada uno de los preceptos concretamente impugnados de acuerdo con su suplico. El análisis del citado precepto revela que los eventos extraordinarios requerirán la previa autorización municipal en los términos previstos en su normativa reglamentaria, por lo que, como se desprende de su tenor literal, en ningún momento se excluye la aplicación de la normativa sobre ruido.
En cuanto al artículo 20.1, existe la misma ausencia de tratamiento específico, más allá de su mera transcripción en el hecho primero, y afirma que no se alcanza a comprender, al margen de la consideración de meras conjeturas, que pueda suponer el incumplimiento de la normativa sobre ruido.
En cuanto a la nulidad de las disposiciones adicionales tercera y cuarta, habida cuenta que los recurrentes son asociaciones de centros históricos, argumenta que la norma excluye expresamente a las áreas no declaradas zonas acústicas especiales y que además sean sectores con predominio de suelo de uso recreativo, de espectáculos, característicos turístico o de otro uso terciario no previsto en el anterior, e industrial, razón por la que, al no afectar a los recurrentes, carecen de legitimación para impugnar tales preceptos.
Por razones sistemáticas cumple dar respuesta, en primer lugar, a la causa de inadmisibilidad parcial opuesta por la Administración autonómica, consistente en la ausencia de legitimación activa de las asociaciones recurrentes para impugnar las disposiciones adicionales tercera y cuarta.
Razona la Administración demandada que, habida cuenta que la posibilidad excepcional de permitir la instalación de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales de actuaciones en directo de pequeño formato en terrazas y veladores se encuentra limitada a diversas zonas que, según su criterio, nunca podrían ubicarse en centros históricos, los recurrentes -que representan distintas asociaciones vecinales vinculadas con centros históricos- no estarían legitimados para combatir una previsión normativa que en ningún caso les deparará un efecto residenciable en su esfera de derechos e intereses.
El motivo será rechazado. La lectura de tales disposiciones evidencia que, aunque preferentemente se adoptarán en áreas no declaradas zonas acústicas especiales y que además sean sectores con predominio de suelo de uso recreativo, de espectáculos, característico turístico o de otro uso terciario no previsto en el anterior, e industrial, no existe ninguna prohibición de ubicar este tipo de actividad en centros históricos. Por el contrario, en el último inciso del primer apartado de ambas disposiciones se establece la posibilidad de que la instalación y utilización de equipos de reproducción o amplificación sonora o audiovisuales, entre otras, se autoricen '
Todo ello, con independencia de que
Con carácter preliminar, conviene realizar las siguientes aclaraciones al objeto de contextualizar el ámbito del presente recurso:
- El contraste de los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015 permite afirmar,
En todo caso, no se desconoce que la jurisprudencia ha venido reconociendo el control judicial del ejercicio de la potestad reglamentaria mediante la aplicación, además, de los principios generales del derecho contemplados en la Constitución Española, singularmente, el principio de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
En apoyo de lo expuesto, la muy reciente STS de 05/05/2021, razona lo siguiente:
'
- El extenso escrito de demanda contiene una serie de consideraciones de carácter general acerca de la hipotética ilegalidad de la totalidad de texto reglamentario, a pesar de que únicamente se interesa en el suplico la nulidad de cuatro preceptos, que abordaremos de forma individualizada en el siguiente fundamentos de derecho.
Compartiendo lo expuesto por el letrado de la Junta de Andalucía, que, por otro lado, coincide con la respuesta que ya recibieron algunas de las asociaciones recurrentes a las alegaciones formuladas durante el procedimiento de elaboración de la disposición general (folios 2.889 y siguientes del expediente administrativo) el principal motivo de impugnación puede resumirse en que, a juicio de la parte actora, la vigencia del decreto impugnado presupone el incumplimiento generalizado y sistemático de la normativa en materia de prevención de la contaminación acústica.
Sin embargo, como ya indicó la Administración autora de la disposición general, la preocupación de las asociaciones vecinales respecto de que la vigencia de la disposición pueda incrementar la contaminación acústica, debe necesariamente conjugarse con el hecho incontrovertido de que dicha normativa, como es lógico, continúa siendo de obligado cumplimiento por parte de los titulares de las actividades y, fundamentalmente, por los municipios.
El objeto del decreto, que afecta a espectáculos públicos y actividades recreativas, en ningún caso regula aspectos relativos a la contaminación acústica, no obstante lo cual, como más tarde analizaremos, se realizan continuas referencias a la necesidad de garantizar la salud y el descanso de los vecinos, y a respetar la normativa aplicable en materia de contaminación acústica, así como el necesario cumplimiento de los objetivos de calidad acústica.
De hecho, aunque en el momento en que se interpuso el recurso se desconocían los efectos que la norma podría generar en el ámbito de la contaminación acústica, en la fecha del dictado de la presente sentencia han transcurrido casi tres años desde que la norma entró en vigor -en concreto, el 4 de agosto de 2018- y las asociaciones vecinales durante este intervalo temporal han tenido sobradas oportunidades para justificar que la vigencia de la norma ha conllevado un conculcación generalizada de los objetivos de calidad acústica, ya fuera en el momento en que se evacuó el escrito de demanda, en fecha de 11 de junio de 2019, o en cualquier momento posterior al amparo del artículo 270 de la LEC.
La citada orfandad probatoria, al amparo del artículo 217 del mismo texto legal, únicamente puede afectar a la parte demandante, quien, se insiste, no incorpora ningún dictamen de carácter técnico que justifique sus afirmaciones.
- No cabe duda del indudable protagonismo que ostentan las Corporaciones Locales en el control y vigilancia de la contaminación acústica. El art. 25.2 b) de la LBRL, en su redacción aprobada mediante la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, dispone: '
Y el art. 42.3 a) y b) de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad establece que: '
En el ámbito autonómico, en estricta coherencia con la legislación estatal, el art. 69.2 b) de la Ley 7/2007, de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental indica: '
La Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, expresa en su art. 9.12 f) que: '
Para finalizar, a nivel reglamentario el art. 2 c) del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, indica: '
Y esta regulación ha sido recogida en las correspondientes ordenanzas municipales. A título de mero ejemplo, y habida cuenta que una de las asociaciones vecinales recurrentes se ubica en la ciudad de Granada, puede citarse la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente Acústico en Granada, de 30 de marzo de 2007, en cuyo art. 3 establece: '
Como anteriormente hemos visto, y aunque el objeto de la disposición general impugnada en ningún caso es la regulación del control y vigilancia de la contaminación acústica, en la norma se contienen reiteradas referencias a su obligado cumplimiento.
En la propia exposición de motivos, tras hacer referencia a la definición y delimitación de los diferentes espectáculos públicos, actividades recreativas y, sobre todo, de las características de los establecimientos públicos donde se celebren o desarrollen los mismos, añade lo siguiente: '
En coherencia con anterior, en su artículo 2.2, bajo el epígrafe de 'condiciones generales', se indica: '
Idénticas remisiones al cumplimiento de la normativa en materia de contaminación acústica encontramos en el artículo 22 a 24, 28 y en la disposición adicional décima.
En definitiva, la vigencia de la disposición impugnada no implica,
Aunque en la demanda se afirma, sin sustrato probatorio, que los Ayuntamientos se encuentran 'completamente desbordados' -entendemos que conforme a lo expuesto por el Defensor del Pueblo Andaluz en su resolución- debe enfatizarse que durante el procedimiento de elaboración de la disposición impugnada se confirió traslado al Consejo Andaluz de Gobiernos Locales (folios 396 y siguientes), y nada se indicó acerca de la ausencia de medios materiales o personales suficientes para el control de los objetivos de calidad acústica; al margen de que, nuevamente, se trata de una cuestión que, no solamente desborda el ámbito de la disposición impugnada, sino que es responsabilidad de cada municipio, en caso de advertir la insuficiencia de medios para el cumplimiento eficaz de sus obligaciones, prever una mayor dotación presupuestaria a tal efecto.
- Por otro lado, como anticipamos al inicio del presente fundamento de derecho, la pretensión de la recurrente debe encontrarse justificada en la infracción de la CE, la ley, una disposición de carácter superior, o en la contravención de los principios de proporcionalidad e interdicción del arbitrariedad de los poderes públicos.
Pues bien, en el apartado de fundamentos jurídico-materiales del escrito de demanda se argumenta que el decreto, en su totalidad, es contrario al artículo 1.1 de la Directiva 2002/49/CE, del que se transcribe el siguiente tenor: '
El hecho de que la disposición impugnada, teóricamente, pueda suponer un aumento de la contaminación acústica, no implica necesariamente una contravención de la norma invocada. Entenderlo de otra forma conduciría al absurdo de asumir que cualquier norma que, directa o indirectamente, contemplase el desarrollo de una actividad generadora de ruido, sería contraria a la citada normativa europea. Por el contrario,
Asimismo, se cita la Ley 37/2003, del Ruido, y se reproducen algunos preceptos que contienen principios generales, tales como la prevención, vigilancia y reducción de la contaminación acústica, así como la obligación de que las prescripciones contenidas en la misma sean observadas por todos los emisores acústicos, con independencia de su titularidad pública o privada.
El escrito rector del presente recurso insiste en que una conversación 'normal' alcanza unos 55 decibelios, por lo que si en una terraza hay más de una conversación a la vez, y además se permite la utilización de música, concluye que, en todo caso, se producirá un incumplimiento de los objetivos marcados en el artículo 8 de la Ley de Ruidos (LR, en adelante).
Al margen de la total orfandad probatoria acerca de tales afirmaciones, que anteriormente hemos destacado, en caso de aceptar que una 'conversación normal' alcanzara tal nivel de ruido, nos llevaría a la conclusión de que una sola conversación sería suficiente para alcanzar el límite máximo de los objetivos de calidad acústica definidos para los sectores del territorio con predominio de suelo de uso residencial durante el intervalo nocturno (folio 26 del escrito de demanda), lo que no se compadece con las máximas de la experiencia. Al margen de que, obviamente, el nivel de ruido dependerá de la distancia a la que se encuentre la fuente receptora, pues no será igual la intensidad con la que se perciba la emisión de ruido en caso de que el receptor se encuentre alejado de la misma, cuestión que deberá ser tomada en consideración por los Ayuntamientos en el ejercicio de las funciones que el ordenamiento jurídico les atribuye.
Asimismo, se cita el artículo 18 de la LR, que, no obstante, condiciona las instalaciones, construcciones y demás actividades contempladas en dicho precepto a que se cumplan las normas de desarrollo en materia de contaminación acústica, y nuevamente hemos de reiterar que habrá que estar al análisis de cada actividad amparada en el decreto impugnado para determinar si, en el caso concreto, se conculcan tales límites acústicos, lo que deberá conducir a la adopción de medidas correctoras o restricciones previas por parte de las Corporaciones Locales.
- Para finalizar este apartado, de los 30 folios que conforman el escrito de demanda, se dedican los número 11 a 18 a reproducir literalmente parte de las consideraciones emitidas en el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, que obra en los folios 3.385 y siguientes del expediente administrativo. Por tanto, entendemos que gran parte del argumentario jurídico del escrito rector del presente recurso se justifica, precisamente, con base en el citado dictamen.
No obstante, hemos de aclarar que el mismo, tras la abundante cita de doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, entre otras, termina indicando lo siguiente:
'
Y concluye con la siguiente afirmación:
'
En definitiva, el dictamen no informa desfavorablemente este concreto aspecto de la norma. De hecho, únicamente se limita a realizar observaciones, algunas de ellas meramente gramaticales o sobre aspectos formales, que, además, fueron en gran parte trasladadas al texto definitivo del decreto impugnado. En particular, la observación 1.3 (folio 3.419 del expediente), en relación con la conveniencia de prever un '
Para concluir, y dada la cita de la resolución del Defensor del Pueblo Andaluz, esta cuestión se aborda con detalle en los folios 1 y siguientes del expediente administrativo, donde se aclara que la resolución de la queja ante dicha Institución se realizó con base en el primer borrador del decreto, no así respecto del texto definitivo en el que se incorporan diversas modificaciones. De hecho, en el folio 4 del expediente administrativo se aclara que la emisión de música estaba ya permitida con anterioridad en teatros, auditorios, parques de atracciones y temáticos, pubs y bares con música y en todos los establecimientos de esparcimiento, en virtud del decreto vigente el momento de la tramitación de la disposición impugnada.
Sentado lo anterior, en el suplico del escrito de demanda se solicita la nulidad de los artículos 4.1 d), 20.1, y las disposiciones adicionales tercera y cuarta.
Sin embargo, tal y como apunta el letrado de la Junta de Andalucía, no se realiza un análisis individualizado acerca de la hipotética ilegalidad de estos concretos preceptos, sino que, en términos generales, entendemos que se remite a la argumentación fáctica y jurídica contenida en el resto del escrito de demanda que, como hemos visto, versa sobre la teórica disconformidad con el ordenamiento jurídico de la totalidad del decreto.
En todo caso, al amparo del artículo 33.1 de la LJCA, pasaremos al análisis de cada uno de los preceptos impugnados:
El artículo 4.1 d) tiene el siguiente tenor literal:
'
Hemos de aclarar que
En cualquier caso, el precepto aclara que el carácter extraordinario de tales eventos requerirá la previa autorización municipal en los términos previstos en su normativa reglamentaria; por lo que, como anticipamos en el anterior fundamento de derecho, habrá que estar al concreto acto administrativo dimanante de la Administración local para elucidar si el mismo supone o no una conculcación de la normativa dictada en materia de prevención de la contaminación acústica.
Respecto del artículo 20.1, el decreto dispone lo siguiente:
'
Se trata de una norma de carácter restrictivo, pues, en contraste con el régimen de horarios contenido en el artículo 17.1, establece que con total independencia de la naturaleza del espectáculo o actividad recreativa -algunas de las cuales tiene como hora máxima de cierre las 06:00 horas- el límite máximo serán las 02:00 horas, y que no regirá la ampliación contenida en el segundo apartado del artículo 17, consistente en que los viernes, sábados y festivos el horario se ampliará una hora más.
En el escrito de demanda se reproduce íntegramente el citado artículo, junto con otros preceptos cuya nulidad no se solicita, pero nada se razona respecto de los motivos que deben conducir a su nulidad. De hecho, la argumentación que se contiene en la demanda a continuación de la transcripción del artículo versa, en realidad, sobre las disposiciones adicionales tercera y cuarta, lo que dificulta notablemente el conocimiento de los concretos motivos que justifican la solicitud de declaración de nulidad del precepto aludido.
En cualquier caso, entendemos que pudiera justificarse la impugnación con base en que se establece un límite del horario de cierre, a juicio de la demandante, excesivamente amplio, pues podrán desarrollar su actividad hasta las 02:00 al aire libre o en espacios abiertos.
Como anteriormente hemos indicado, ello no supone en ningún caso una singular derogación de los objetivos de calidad acústica, ni presupone que, inevitablemente, los mismos serán conculcados de forma sistemática por los titulares de la actividad que se desarrolle hasta el límite máximo del horario.
Para finalizar, se solicita la nulidad de las disposiciones adicionales tercera y cuarta, que contienen una regulación muy similar, pues en ambas se permite, con carácter excepcional y preferentemente respecto de determinados sectores del territorio, la instalación de equipos de reproducción o ampliación sonora o audiovisuales y actuaciones en directo de pequeño formato.
La disposición adicional tercera se refiere a terrazas y veladores de establecimientos de hostelería, mentas que la cuarta regula idéntica instalación o actuaciones en establecimientos de ocio y esparcimiento.
Más concretamente, el tenor literal de tales disposiciones es el siguiente:
'
El análisis de las citadas disposiciones debe realizarse, conjuntamente, con lo dispuesto en la apartado segundo de las mismas, en cuya virtud se exige, no solamente autorización municipal, sino que
Por lo tanto, al margen de su carácter excepcional y de la obligación de ubicar este tipo de actividades, con preferencia, en zonas generalmente distintas a las comprendidas en los centros históricos,
Se traslada la garantía del cumplimiento de los objetivos de calidad acústica, así pues, a las concretas autorizaciones otorgadas por los Ayuntamientos, que dependerá, en gran medida, del uso excepcional de esa facultad -tal y como exige el precepto- y de la suficiencia de las restricciones técnicas o límites establecidos en los mismos. Si los Ayuntamientos se encuentran 'desbordados', como sostiene la demandante, bastará con que no otorguen tales autorizaciones, habida cuenta que se utiliza el término 'podrán', lo que denota su carácter meramente facultativo, al margen de su naturaleza excepcional.
Pero, nuevamente, no puede justificar la nulidad de los citados preceptos la presunción de que los distintos Entes locales realizarán un uso abusivo o ilícito de la previsión contenida en tales disposiciones adicionales; abstracción hecha de que los vecinos ostentarán legitimación activa, en su caso, para la impugnación de tales autorizaciones en caso de que las estimen insuficientes para la garantía de los objetivos anteriormente indicados, y podrán solicitar durante la sustanciación del procedimiento como medida cautelar la suspensión de la ejecución del acto impugnado. Pero no es dable que porque puedan concurrir, de forma hipotética, incumplimientos puntuales de la normativa dictada para la prevención de la contaminación acústica, deba declararse la nulidad de las disposiciones objeto de análisis.
A este respecto,
Corolario de lo anterior, cuando en la demanda se expone de forma reiterada que el cumplimiento de la normativa en materia de contaminación acústica, tras la entrada en vigor del decreto impugnado, es una mera 'falacia' o 'simulación de legalidad', parte de la hipótesis de que la Administración competente conculcará el ordenamiento jurídico y no desempeñará adecuadamente sus competencias. Y al margen de que integra una conjetura carente de justificación probatoria - conforme a los elementos de convicción incorporados al presente recurso- habrá que estar, se insiste, a la aplicación que realicen los Ayuntamientos del decreto impugnado, en cada caso, para determinar la conformidad a Derecho o no de las autorizaciones que pudieran concederse. Pero
Por cuanto antecede, el recurso contencioso-administrativo será íntegramente desestimado.
De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA, se impone a la parte recurrente el abono de las cota procesales, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional, limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.500 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado, por la totalidad de los conceptos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
1.-
2.- Imponer a la parte recurrente el abono de las costas procesales, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.
Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.
El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024032719, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.
En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
