Sentencia Administrativo Nº 297/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 806/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 00297/2008

SENTENCIA Nº 297

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.

Presidente

Dña. Inés Huerta Garicano

Magistrados

D. Miguel Angel Vegas Valiente

Dña. Carmen Rodríguez Rodrigo

En la Villa de Madrid a veinte de febrero de dos mil ocho

VISTO por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los Recursos de Apelación acumulados nº 806/07, interpuestos, en la representación que legalmente ostentan, por el ABOGADO DEL ESTADO, el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID y por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada -el 7 de mayo pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de esta Capital en el P.D.F. 5/06.

Ha sido parte apelada D. Jose María, representado y defendido por el Letrado D. Diego Lorente Pérez de Eulate.

Antecedentes

PRIMERO: El Letrado director del recurso, en representación -otorgada en comparecencia "apud acta" en el Juzgado el 24 de noviembre de 2006 por el menor de edad, sujeto a la tutela del IMF, D. Jose María, interpuso -en escrito presentado el 24 del citado mes y año- recurso contencioso-administrativo especial de protección de derechos fundamentales (por vulneración de los derechos reconocidos en los arts. 15, 17.3, 18, 24 y 25.3 CE ) contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 2 de enero de 2006 que acordó su repatriación.

SEGUNDO: Turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15, lo registró y tramitó bajo el nº de autos P.D.F. 5/06, dictándose Sentencia (7 de mayo de 2007 ) por la que rechazando las causas de inadmisibilidad opuestas por los aquí apelantes, estimaba el recurso y anulaba la resolución impugnada que acordaba, a solicitud del Instituto Madrileño del Menor y la Familia, la repatriación del menor.

TERCERO: En escritos presentados, respectivamente, los días 5, 18 y 26 de junio pasado, EL MINISTERIO FISCAL, LA ADMNISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO Y LA COMUNIDAD DE MADRID, interpusieron recursos de apelación contra la precitada en los que, básicamente y por lo que aquí interesa, instaban la revocación de la Sentencia por falta de presupuestos procesales esenciales (falta de capacidad procesal del menor, falta de legitimación del Letrado recurrente, extemporaneidad) y, en cuanto al fondo, inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los arts. 14, 24.2 y 15 CE .. Siendo admitidos a tramite fueron impugnados por el actor.

Elevados los autos a este Tribunal, tuvieron entrada en esta Sección Octava -una vez se practicaron los preceptivos emplazamientos-, el día 28 de diciembre pasado.

CUARTO: Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 19 de febrero de 2008 , teniendo lugar.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Iltma. Sra. Dña. Inés Huerta Garicano.

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo a abordar el recurso, conviene tener presente los siguientes datos fácticos acreditados en autos:

El menor Jose María, nacido en Tánger el 20 de septiembre de 1991 (según propia manifestación) en Marruecos, llegó a España el 3 de julio de 2005, quedando bajo la tutela del Instituto Madrileño del Menor y la Familia (IMNF) por Resolución de 7 julio del mismo año dada su situación de desamparo.

El Presidente de la Comisión de Tutela de la CAM instó -al haber sido identificados y localizados los padres, residentes en Tánger, a través del teléfono proporcionado por el menor- el 14 de noviembre de 2005 de la Delegación del Gobierno los tramites para su repatriación.

Por Resolución de la Delegación del Gobierno de 2 de enero de 2006 acordó su repatriación.

SEGUNDO: En primer lugar examinaremos las causas de inadmisibilidad opuestas por los apelantes -y rechazadas por la Sentencia apelada- y articuladas, con carácter principal, también en este recurso de apelación.

Esta Sala y Sección se ha pronunciado ya en recursos de similares características (Stcia. de 22 de noviembre de 2006 , por la que se confirma en apelación el Auto nº 101, dictado -el 17 de mayo de 2006- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de esta Capital en el P.D.F. 1/06 que inadmitió el recurso por extemporaneidad y falta de legitimación activa; Stcia. de 30 de mayo de 2007, que declaró la nulidad del Auto de 20 de diciembre de 2006 , dictado en la Pieza de Medidas Cautelares del P.D.F. 6/06 del Juzgado nº 16; Sentencia de 4 de mayo de 2007 , confirmatoria del Auto de archivo dictado por el Juzgado nº 8 en el P.D.F. 5/06 ; Sentencia de 11 de abril de 2007 , confirmatoria del Auto de archivo dictado por el Juzgado nº 16 en el P.D.F. 5/06 y Stcia de 11 de julio de 2007 que declaró la nulidad del Auto de 8 de noviembre de 2006, dictado por el Juzgado nº 13 en la Pieza de Medidas Cautelares del P.D .F. 5/06.

TERCERO: Hay una primera cuestión que ha de quedar clara desde el inicio y es que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de prestación de configuración legal, que solo puede ejercerse por los cauces que el Legislador ordinario establece siempre, claro está, que dicha regulación respete su contenido esencial (STC 99/85 ) y sin que, como sucede con todos los derechos, sea un derecho absoluto susceptible de ser ejercido en todo caso y al margen del proceso legalmente establecido, sino que habrá de ejercerse dentro de éste y con cumplimiento de los presupuestos y requisitos legalmente establecidos.

Entre los presupuestos inexcusables -relativos al recurrente- para el ejercicio de la acción y por lo que a este recurso interesa, han de concurrir: capacidad para ser parte, capacidad procesal (solo la ostentan los mayores de edad y los menores -art. 18 LJCA - para la defensa de aquellos derechos cuya actuación le permita el ordenamiento jurídico sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad o la tutela), legitimación (el interés por la legalidad no es interés legitimador) y postulación.

Pues bien y dicho cuanto antecede, es claro, a juicio de esta Sala y Sección, que el recurso se ha tramitado con un Letrado que carece de interés legitimador -en el ámbito contencioso-administrativo no existe la acción pública salvo en los supuestos expresamente reconocidos, entre los que no se encuentra el de autos-, sin mandato representativo válido al haberse otorgado por quien carece de la imprescindible capacidad procesal al ser un menor sujeto a tutela, y, desde luego, como bien razona el Sr. Abogado del Estado en su impugnación al recurso, el art. 18 LJC otorga capacidad procesal a los menores no emancipados en defensa de derechos e intereses cuyo ejercicio les haya sido permitido por el ordenamiento jurídico sin necesidad de la asistencia de sus representantes legales, atribución legal que no concurre en este caso.

Consiguientemente, falta uno de los presupuestos -insubsanable, en razón de que la propia CAM que ostenta la tutela y el Ministerio Fiscal (que, si careciera de representante legal, circunstancia que no acontece, asumiría la representación y defensa del menor) no apoyan la pretensión del menor, como lo demuestra su actuación procesal y la interposición de este recurso de apelación- como es la falta de capacidad procesal del "recurrente", sin que, dada su situación de menor no emancipado sujeto a tutela, pueda otorgar apoderamiento de clase alguna. Por lo que el proceso se ha tramitado prescindiendo de un presupuesto procesal subjetivo relativo al recurrente legalmente exigido y de concurrencia inexcusable para el inicio del proceso (art. 18 y 45.3 LJCA en relación con los arts. 7.1.2, 9 y 418.2 LEC), cuya falta imposibilita todo pronunciamiento de fondo, por lo que, acogiendo las causas de inadmisibilidad opuestas por los apelantes, procede declarar la nulidad de la Sentencia al no haber quedado válidamente constituida la relación jurídica procesal.

TERCERO: Los razonamientos precedentes llevan a la estimación de los recursos de apelación, sin pronunciamiento en materia de costas (art. 139.2 LJCA ).

Fallo

Que ESTIMANDO los Recursos de Apelación nº 806/07, interpuestos, en la representación que legalmente ostentan, por el ABOGADO DEL ESTADO, el LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA COMUNIDAD DE MADRID y por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia dictada -el 7 de mayo pasado- por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de esta Capital en el P.D.F. 5/06, la REVOCAMOS Y, ACOGIENDO LAS CAUSAS DE INADMISIBILIDAD OPUESTAS POR LOS APELANTES, INAMDITIMOS (POR FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA DEL LETRADO y FALTA DE REPRESENTACION Y CAPACIDAD PROCESAL DEL MENOR DE EDAD D. Jose María), el recurso contencioso-administrativo especial de protección de derechos fundamentales (por vulneración de los derechos reconocidos en los arts. 15, 17.3, 18, 24 y 25.3 CE ) interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 2 de enero de 2006 que acordó su repatriación. Sin costas.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior sentencia, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.