Sentencia Administrativo Nº 297/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 163/2015 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00297/2016
Recurso de Apelación nº 163/15
Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Guadalajara
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 1ª
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José Borrego López
Magistrados:
D. Mariano Montero Martínez
D. Manuel José Domingo Zaballos
D. Antonio Rodríguez González
Dª. María Prendes Valle
S E N T E N C I A Nº 297
En Albacete, a 30 de mayo de 2016
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla La Mancha, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el recurso de
apelación número 163/15, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Adoración Picazo Romero, en
nombre y representación de D. Emiliano , contra la Sentencia de 138, de 3 de marzo de 2015, del Juzgado
de lo Contencioso nº 1 de Guadalajara , recaída en el procedimiento ordinario número 97/2014. Ha sido parte
apelada TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por los Servicios Jurídicos de la
Seguridad Social. Habiendo sido ponente el Ilma. Sra. Magistrada doña María Prendes Valle, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 3 de marzo de 2015, recayó Sentencia dictada en el procedimiento ordinario número 97/2014 por la Ilma. Sra. Magistrada de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Guadalajara nº 1, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'con desestimación del presente recurso contencioso administrativo tramitado en el procedimiento ordinario nº 97/2014, (...) debo acordar y acuerdo que los actos administrativos recurridos son conformes a derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debemos de confirmar y confirmamos en todos sus extremos y términos. Se efectúa imposición sobre las costas causadas en esta instancia al recurrente en la cuantía de dos mil euros.'

SEGUNDO .- Contra la citada resolución judicial se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Roa Sánchez en nombre y representación de D. Emiliano , mediante escrito razonado, en el que solicitó que ' estime el recurso y acuerde anular y dejar sin efecto la resolución impugnada de 25 de junio de 2014 y la de derivación de responsabilidad de la que trae causa de 12 de mayo de 2014, acordando que se devuelvan al recurrente las cantidades que hubieren sido pagadas en cumplimiento o ejecución de las citadas resoluciones administrativas, más los intereses legales desde la fecha de pago o retención; y subsidiariamente, limite la responsabilidad del Sr. Emiliano a la cantidad de 5.884,21 euros que es la deuda impagada después de su nombramiento como administrador'.

El recurso de apelación se estructura en torno a la siguiente línea argumental: la responsabilidad de los administradores prevista en los artículos 367 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) y artículo 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC ) es una responsabilidad personal que recae sobre los administradores que tienen vigente el cargo en el momento de producirse la causa de disolución o en caso, la insolvencia, sin que se transmita a los administradores posteriores, aunque continúe la sociedad. Considera que la seguridad en el tráfico mercantil no queda dañada si la sociedad permanece sin disolverse, al haber sido tolerada esta situación por sus acreedores. El ejercicio de la acción de responsabilidad debe respetar el canon de buena fe y en este caso, la Tesorería conocía que el recurrente nada tuvo que ver con el incremento de la deuda por cuotas impagadas ni con las causas que llevaron a la compañía al entrar en causa de disolución.

El plazo para proceder a la convocatoria de la Junta de la sociedad se incumplió en el año 2009, con ocasión de la formulación y en su caso de la aprobación de las cuentas anuales de 2008, fecha en la que era administrador de la sociedad, su propietario, don Javier . En todo caso, afirma que el administrador entrante sólo debería de responder de las deudas posteriores a su nombramiento, si la causa de disolución es pública y persiste. Por último, arguye que concurre falta de buena fe desde que la sociedad se encontraba en situación delicada desde el año 2008 y sin embargo, la deuda se incrementó durante los años 2009 y 2010 por la mera inactividad del acreedor.



TERCERO.- Concedido traslado del escrito de apelación al Letrado de la Administración de la Seguridad Social presentó escrito oponiéndose a la apelación, en el que solicitó se dicte sentencia desestimatoria del recurso.

En esencia, sustenta su escrito la existencia de responsabilidad solidaria del administrador al incumplir la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el presente Rollo, y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni siendo necesaria a juicio de la Sala la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación,

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Magistrada de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Guadalajara dictada en el procedimiento ordinario número 97/2014, por la que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de don Emiliano contra la Resolución de 25 de junio de 2014 por la que se desestima el recurso de alzada entablado contra la Resolución de 12 de mayo de 2014 que declaraba la responsabilidad solidaria del recurrente por la deuda contraída con la Seguridad Social en su condición de administrador único de la entidad mercantil Francisco Guillén Juárez S.L por el periodo comprendido entre enero de 2009 a agosto de 2011 y reclamación de deuda por importe de 93.218,51 euros.

La sentencia impugnada relata su decisión en el fundamento quinto cuando señala 'Del contenido de las resoluciones recurridas y por las que se declara responsable solidario al recurrente por la deudas contraídas con la Seguridad Social en sus condiciones de administrador único de la entidad mercantil Francisco Guillén Juárez S.L por el periodo de noviembre de 2008 a agosto de 2011 y reclamaciones de deuda de las que ese deduce que concurren los presupuestos fácticos necesarios para declarar el recurrente responsable solidario de la mercantil deudora, dada su condición de administradores único, por cuanto se presume, salvo prueba en contrario, que no se ha producido, que dicho deudor debía haber conocido el estado de insolvencia de la mercantil, al acaecer alguno de los hechos que pueden servir de fundamento para una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal , que se refiere a un incumplimiento generalizado de obligaciones, y entre ellas, de las de pago de cuotas a la Seguridad Social.

El artículo 5 de la misma Ley Concursal dispone que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido debido conocer su estado de insolvencia. Como se puede comprobar y en contra de lo que sostiene el recurso lo relevante es el estado de insolvencia de la sociedad y no se trata de computar dicho plazo de solicitud desde la fecha en que lo hubiera conocido el Administrador, sino, como dice el citado precepto, desde la fecha en que hubiera debido conocer el estado de insolvencia, pues, en caso contrario, el requerido plazo quedaría a merced de la voluntad del administrador, para de esta forma exonerar toda su responsabilidad, como se pretende en este recurso, con o una serie de disquisiciones genéricas para solo poder terminar concluyendo que en el año 2008, 2009 y 2010 tenía pérdidas y en el periodo de noviembre de 2008 a agosto de 2011 no se pagaron la cuotas de la Seguridad Social y ello con independencia de que no se hubiera incrementado tal deuda.

No debemos olvidar que mencionada regulación jurídica aplicable en materia de derivación de responsabilidad a los administradores por deuda con la Seguridad Social no sigue un sistema de culpabilidad en la responsabilidad objetiva, tendente a preservar los derechos de terceros a conocer la situación patrimonial de la mercantil, existiendo doctrina reiterada por parte del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad objetiva de los administradores, sin que requiera un especial elemento subjetivo en la conducta del administrador, para hacer surgir la responsabilidad solidaria de éstos, cuando no se cumple con la convocatoria de la junta general existiendo causa de disolución. NO existe constancia de que por parte del administrador de la Sociedad, en este caso la actora, se haya promovido la celebración de la Junta para solicitar la declaración de concurso de la sociedad en el plazo legalmente no siendo causa de exoneración el que lo debiera de hacer desde el año 2008, ni que la administración tuviera conocimiento desde la presentación de las cuentas del año 2008, ni que esta actuara transcurridos tres años, ya que lo ha efectuado dentro de los cuatro años de prescripción...'

SEGUNDO .- Hechos. Previamente a la resolución del presente asunto, se deben precisar los siguientes hechos no controvertidos.

La sociedad de responsabilidad limitada Francisco Guillén Juárez S.L fue constituida por tiempo indefinido, como así figura en la escritura pública, según los datos que constan en el correspondiente Registro Mercantil, en fecha 18 de mayo de 2004. El cargo de administrador único lo ostentaba entonces, Javier .

Posteriormente, en escritura otorgada en fecha 21 de julio de 2011, cesa el administrador único y se nombra a D. Emiliano .

Asimismo, se ha verifico el incumplimiento generalizado de la obligación de pago de las cuotas de seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta, por lo que se ha generado una deuda por las cuotas y los correspondientes recargos, intereses y costas correspondiente al periodo de noviembre de 2008 a agosto de 2011.

El Registro Mercantil certifica la presentación de las cuentas anuales del ejercicio 2008, 2009 y 2010.

En las cuentas correspondientes a 2008 consta que el capital social es de 3.006 y que el resultado del ejercicio es de pérdidas - 49.149,67 y en los fondos propios de la sociedad, Patrimonio Neto, refleja un importe negativo de -43.567,42 euros.

En las cuentas correspondientes a 2009, consta que el capital social es de 3.006 y que el resultado del ejercicio es de pérdidas -201.643,01 y en los fondos propios de la sociedad, Patrimonio Neto, refleja un importe negativo de -245.210,43 euros.

En las cuentas correspondientes a 2010, consta que el capital social es de 3.006 y que el resultado del ejercicio es de pérdidas -119.608,59 y en los fondos propios de la sociedad, Patrimonio Neto, refleja un importe negativo de -364.819,02 euros.

La Agencia Tributaria certifica la presentación de la declaración del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 y no existe constancia de haberse convocado la Junta General de la Sociedad para promover la disolución social, ni tampoco declaración de situación de concurso.



TERCERO .- Responsabilidad solidaria de los administradores por incumplimiento de su obligación legal. Expuestos los hechos concurrentes, se revela que era una consecuencia ineludible desde el 31/12/2008 la disolución de la sociedad, desde el momento en el que las pérdidas habían dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social y que asimismo no constaba la declaración de concurso a pesar de haber incumplido de forma generalizada las obligaciones de pago de cuotas de la Seguridad Social.

Todo ello según lo dispuesto en los artículos 363.1e ) y 367 de la LSC (anteriormente artículo 104.1e ) y 105 Ley 2/1995 de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada ) y artículos 2 y 5 de la LC .

Ahora bien, el cenit de la controversia se centra en dirimir si don Emiliano debe responder solidariamente de las deudas atendiendo a su condición de administrador, cuando las deudas se generaron mientras aún no había sido nombrado como tal.

Para la resolución de este recurso, comenzamos por exponer la normativa aplicable: Conforme a lo dispuesto en el artículo 15.3 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ' Son responsables del cumplimiento de la obligación de cotizar y del pago de los demás recursos de la Seguridad Social las personas físicas o jurídicas o entidades sin personalidad a las que las normas reguladoras de cada régimen y recurso impongan directamente la obligación de su ingreso y, además, los que resulten responsables solidarios, subsidiarios o sucesores mortis causa de aquéllos, por concurrir hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos que determinen esas responsabilidades , en aplicación de cualquier norma con rango de Ley que se refiera o no excluya expresamente a las obligaciones de Seguridad Social, o de pactos o convenios no contrarios a las leyes. Dicha responsabilidad solidaria, subsidiaria, o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en esta Ley y su normativa de desarrollo'.

La normativa de referencia determinante de la responsabilidad solidaria del administrador es la contenida en los arts. 363.1.d ) y 364 a 367 LSC.

Así, el art. 367.1 LSC dispone que 'responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución ... '; siendo los administradores (artículo 365.1) los que 'deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso .'.

Y el art. 363.1.d) establece que la sociedad de capital 'deberá disolverse ... por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'.

Por su parte, el art. 30.2 LGSS dispone: 'Procederá también reclamación de deuda cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social o comunicados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y por aplicación de cualquier norma con rango de ley que no excluya la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, deba exigirse el pago de dichas deudas: a) A los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprenderá el principal de la deuda a que se extienda la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación.' Pues bien de la admisión de los hechos se pueden desprender las siguientes conclusiones. La sociedad de responsabilidad limitada disponía de un patrimonio neto que había quedado reducido por debajo de la mitad del capital social, al menos en fecha 31 de diciembre de 2008. Situación económica que se mantendría durante los ejercicios 2009 y 2010. Consecuencia de lo manifestado es que el administrador debió haber convocado la junta general para la adopción de medidas.

Por otro lado, Emiliano fue nombrado nuevo administrador en fecha 21 de julio de 2011, habiendo sido inscrito el 22 de febrero de 2012.

Así las cosas, el Sr. Emiliano no podía ignorar la situación económica de la sociedad cuya administración asumía, desde el momento en el que atendiendo al cargo que ostentaba conocía o debía conocer las cuentas anuales de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 depositadas en el Registro Mercantil, así como las declaraciones de los impuestos de sociedades de estos años en los que se constataban los importes del resultado del ejercicio, patrimonio neto y fondos propios.

Es a partir del nombramiento como administrador del Sr. Emiliano cuando le es exigible promover la disolución de la sociedad por concurrir uno de los supuestos legales, ya que es a partir de esta fecha, cuando debió conocer la situación económica de la sociedad.

La responsabilidad solidaria que se debe predicar del recurrente es una responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva dado que no exige un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, pues basta sólo la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos. Es decir, se proclama la responsabilidad de los administradores cuando se limitan a eliminar la sociedad del tráfico mercantil sin proceder a su disolución en la forma prevista por el ordenamiento jurídico y con ello causan daño a los acreedores de las mismas (TS de 3-5-07).

Podríamos decir que esta responsabilidad se deriva del fenómeno de descapitalización, esto es, la situación de desequilibrio entre el capital social y el patrimonio neto que no puede ser ignorada por los administradores, omitiendo convocar la junta general para disolver la sociedad, pues dicha obligación legal implica permitir que la situación de insolvencia se prolongue en el tiempo, con los perjuicios que ello puede suponer para el tráfico jurídico, acreedores o terceros de buena fe.

En definitiva, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2007 , se trata de: 'un mecanismo preconcursal que consiste en que se obliga a la sociedad -antes de que sus pérdidas lo hagan imposible- a evitar el concurso, bien sea liquidándose, bien adoptando otro acuerdo alternativo tendente a reconstruir el patrimonio social, y la efectividad de dicho mecanismo se garantiza imponiendo una responsabilidad solidaria a los administradores por las deudas sociales en caso de incumplimiento de la obligación de promoverlo'.

En definitiva es indiscutible la responsabilidad del recurrente pues el mismo no procedió conforme establece el artículo 367 LSC a convocar la Junta General o, instar la disolución judicial de la sociedad cuando la misma se encontraba incursa en la causa de disolución del artículo 363.1 de la misma ley , por la existencia de pérdidas que dejaron reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, siendo que la deuda de la empresa se generó entre los meses de enero de 2009 y agosto de 2011 y el Sr. Emiliano asumió la administración de la sociedad el 21 de julio de 2011. Es indiferente el hecho de que los acreedores no hubieran interesado la disolución con anterioridad, pues ello no implica ninguna vulneración del principio de buena fe, cuando no ha transcurrido el periodo de prescripción de las deudas. Pues esta potestad de reclamación de los créditos por quienes ostentar un derecho no desvirtúa la obligación legal que se impone a los administradores en este caso.



CUARTO .- Alcance de la responsabilidad solidaria, cuando el administrador es nombrado con posterioridad. Confirmada la responsabilidad del Sr. Emiliano , se debe realizar una precisión relevante en relación con el alcance de dicha responsabilidad. Esto implica decidir de qué deudas de la sociedad será responsable solidario el administrador que incumplió aquel deber legal de promover la disolución, y en concreto si esta responsabilidad incluye el crédito que surgió con anterioridad a su nombramiento como administrador.

Si entendemos que en este caso, la concurrencia de la causa legal de disolución se evidencio en fecha 31 de diciembre de 2008, a pesar de ser designado administrador en fecha 21 de julio de 2011.

La literalidad del artículo 367 LSC impone la responsabilidad del conjunto de las obligaciones sociales, una vez que transcurrieron los dos meses sin convocar la Junta General. Por tanto, su responsabilidad alcanza a las obligaciones sociales anteriores al nombramiento como administrador, aún cuando ninguna contribución tuvo el Sr. Emiliano en dicho incumplimiento al no haber sido administrador y ello es así, en tanto en cuanto se trata de una responsabilidad objetiva. Responsabilidad respecto a unas deudas tributarias que estaban totalmente identificadas antes de asumir el cargo de administrador y que pudo verificar una vez nombrado, siendo inexcusable el desconocimiento de la situación financiera de la entidad atendiendo al cargo que ocupaba.

Es decir, desde el momento en el que el Sr. Emiliano fue nombrado administrador no podía ignorar las deudas de la empresa que el mismo administraba, aún cuando anteriormente las pudiera haber desconocido.

Ello explica que su responsabilidad se extienda a todas las deudas, incluidas aquellas que se contrajeron con anterioridad a su nombramiento, pues decidió asumir el riesgo, cuando conociendo el estado contable de la empresa decidió no convocar la Junta, a pesar de contar con dos meses para ello. Tiempo más que suficiente para examinar la realidad de la empresa.



QUINTO.- Costas. En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso - administrativa , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el /la Procuradora de los Tribunales Dª.

Adoración Picazo Romero, en nombre y representación de D. Emiliano , contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 2015 dictada por la magistrada del Juzgado Contencioso nº 1 de Guadalajara en el procedimiento ordinario número 97/2014, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo confirmando las misma y con imposición de las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.