Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 297/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 402/2020 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000297/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR

MAGISTRADOS:

DON JAVIER ALBAR GARCÍA, PONENTE DE ESTA SENTENCIA

DON JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO

En la Ciudad de Zaragoza a 13 de octubre de 2021

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso de apelación contencioso-administrativo nº seguidos a instancia de AYUNTAMIENTOO DE JACA, reprsentao por la Procuradora Dª Esther Garces Nogues y asistido del Letrado Don José Antonio Garcés Nogués contra la sentencia 107/2020 de 1 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Huesca, dictada en el PO 528/2016; y siendo parte apelada COLL-BARREU ARQUITECTOS, SL. Representado por el Procurador D. Ignacio Jesús Laguarta Valero y asistido del Letrado Don Miguel Angel Vilchez García.

Antecedentes

PRIMERO- Fue turnado a esta Sala recurso apelación interpuesto por la actora contra la sentencia señalada más arriba. Se tramitó siguiendo los preceptos legales y quedó pendiente de señalamiento.

SEGUNDO- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, , siendo ponente D. Javier Albar García, quien expresa el parecer de la Sala.

Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 5 de octubre de 2021 .

Fundamentos

PRIMERO- Se recurre por la administración demandada la sentencia 107/2020 del Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 1 de Huesca que estimó el recurso interpuesto por Coll-Barreu Arquitectos S.L.' contra el Acuerdo de 21-9-16 (página 322 del expediente administrativo) que decidió desestimar el recurso de reposición contra el Acuerdo de 2-3-16 (página 90 del expediente) que decidiódeclarar que de conformidad con el artículo 219 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, la entidad Coll-Barreu Arquitectos S.L. es responsable por los daños y perjuicios causados a este Ayuntamiento por un importe de 992.500 euros causados como consecuencia de los defectos e insuficiencias del proyecto del Pabellón de Hielo de Jaca,anulando dicha resolución y condenando a la Administración a devolver a la actora 992.500 euros con sus intereses legales desde el día 25-11-16 hasta el día de su devolución.

Se alega que hubo incoherencia en la sentencia, en cuanto se declaró estimada parcialmente pero no se concedió todo lo pedido; se alega diversas infracciones procedimentales cometidas por el juzgador tanto en la aportación de motivos de recurso, como en la valoración del material probatorio como en las consecuencias que del mismo derivó, con cita de los artículos 218.1 LEC, 218.2 y 3, 65.2 LJCA, 217 LEC, así como 319, 348, 376 y 386 LEC (aplicables supletoriamente ex D.F. 1ª LJCA), reguladores de la valoración de las pruebas documental pública, testifical y pericial, así como de las presunciones judiciales, considerando, en definitiva, que han quedado plenamente acreditados los defectos invocados. Finalmente, considera que en ningún caso deberían haberse impuesto las costas.

Se pide la desestimación de la demanda.

Se opone la apelada y alega que antes de todo debería haber un pronunciamiento sobre la prescripción invocada, la cual, además, se intentó que fuese objeto de complemento o aclaración en la sentencia, lo que se rechazó por el Juez por haberse hecho un pronunciamiento igualmente estimatorio.

SEGUNDO-Al respecto, deberemos en primer lugar hacer referencia a las cuestiones puramente formales sobre la incongruencia , después se deberá examinar si, efectivamente, concurrió la prescripción, lo que relevaría de hacer examen del resto de las cuestiones invocadas, y, finalmente, de desestimarse ésta, se entrará en todo lo relativo tanto a la prueba como a la aportación de motivo de recurso por el juez a quo.

En cuanto a la incongruencia por no haberse anulado más que la resolución desestimatoria del recurso de reposición, es cierto que habría sido más adecuado, como pedía la parte, hacer expresa referencia a la anulación de la resolución confirmada por el recurso de reposición, en cuanto pudiera plantear dudas de si ésta también se anulaba, pero habiendo ordenado la devolución del dinero pagado, es obvio que la estimación era total y que implicaba la anulación de la primera resolución, siendo irrelevante que no se reseñase expresamente la anulación de ésta.

TERCERO-Como primera cuestión, debemos hacer unas breves reseñas fácticas.

1) En virtud del resultado del concurso público convocado para la adjudicación de los trabajos de redacción del proyecto técnico constructivo de un nuevo pabellón de hielo para la ciudad de Jaca, con fecha 1/12/04 se formalizó el contrato entre el Ayuntamiento de Jaca y la Fundación 'Jaca 2.007' de una parte, y la entidad seleccionada CBA de otra, con el objeto determinado en la cláusula primera que sigue: -[...] ''Coll-Barreu Arquitectos' prestará laasistencia técnica completaa la Fundación 'Jaca 2.007' y al Ayuntamiento de Jaca correspondiente a la primera fase del concurso público adjudicado comprendiendo los servicios de arquitectura, ingeniería y consultoría especializada relacionados con la proyección y construcción del nuevo Pabellón de hielo de la ciudad de Jaca y su entorno consistentes en laredacción de proyectos, desarrollo de instalaciones, dirección de obras, dirección de ejecución de obras, redacción de estudios de seguridad y salud, coordinación de seguridad y salud y redacción de programas de control de calidad[...]'.

2) Los honorarios que allí se detallaban, ascendían a la cantidad total de 593.431€.

3) La cláusula quinta se refería a la naturaleza jurídica del contrato y al régimen jurídico aplicable, en los términos que siguen: ' el contrato de asistencia técnica objeto de este pliego de condiciones, tiene carácter administrativo y se rige en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y supletoriamente por las restantes normas de Derecho Administrativo y en su defecto las normas de derecho privado'. (folios 151 a 155 del expediente).

4)Hubo diversos lotes y modificaciones:

a) Lote 2 del proyecto constructivo fue presentado por CBA en el Ayuntamiento de Jaca el día 31 de mayo de 2.005(folio 224 del tomo I del expediente),y aprobado por acuerdo plenario de fecha 15 de junio de 2.005, relativo a obras necesarias para completar el edificio necesario para albergar el Festival Olímpico de la Juventud europea de Jaca, precisándose en puntos 2.2.4 y 2.2.5 que 'el desarrollo constructivo debe realizarse mediante diversos proyectos específicos y, por tanto, las determinaciones del presente lote o proyecto específico deben completarse con el resto de lotes o proyectos específicos en que se divide el proyecto [...] hasta completar la definición constructiva del total de la actuación'.

b) Proyecto modificado nº 1 del lote 1 fue presentado por CBA en el Ayuntamiento de Jaca en fecha 31 de octubre de 2.005 y aprobado por acuerdo plenario en fecha 10 de noviembre de 2.005(doc. nº DOS adjunto), en el que se hizo constar que '[...] el modificado incluye parte las obras licitadas en el lote 2 y que son declaradas desiertas, en concreto se plantea la estructura y la cubierta, todo ello a los efectos de dar continuidad a las obras iniciadas con el lote 1[...]'.

Su objeto se describía en el apartado 1.3 de su memoria como sigue: '[...] el presente documento tiene por objeto definir con carácter de proyecto constructivo las principales obras de estructura y cubiertas del nuevo Pabellón de Hielo de la Ciudad de Jaca. Las obras citadas no constituyen un edificio completo sino únicamente un progreso significativo pero insuficiente en las obras del edificio, actualmente en construcción. El edificio resultante de las obras contenidas en este proyecto no poseería todavía las características adecuadas para su uso público ni privado, ni para su adecuado mantenimiento o conservación. Las obras contenidas en este proyecto deberán completarse con el resto de los trabajos contenidos en el Proyecto Constructivo Lote 2, ya redactado[...]'.La justificación venía descrita en el apartado 1.4 en los siguientes términos:'[...] El Excmo. Ayuntamiento de Jaca precisa la redacción del presente proyecto para dar continuidad a las obras de construcción del Pabellón de Hielo de la Ciudad de Jaca en paralelo al proceso administrativo de contratación del resto de los trabajos [...]' (DVD 2 anexo al tomo II).Le siguió la factura emitida con fecha 19 de octubre de 2.005 (número 2005- P20041028-003) por importe de 277.248,43 €, más el IVA correspondiente(folio231 del tomo I del expediente).

c) Lote 3 del proyecto constructivo fue presentado por CBA en el Ayuntamiento de Jaca en fecha 29 de noviembre de 2.005(folio 226 del tomo I del expediente),ya probado por acuerdo plenario de fecha 21 de diciembre de 2.005 (doc. nº TRES adjunto). En el punto 1.4 de su memoria se hacía constar que '[...]el presente documento tiene por objeto definir con carácter de proyecto constructivo las obras que completan el Proyecto Constructivo Lote 1 y el Proyecto Modificado del Pabellón de Hielo de la Ciudad de Jaca para permitir la instalación del público, deportistas, personal y equipos técnicos deportivos, de retransmisión, etc. necesarios para la celebración del Festival Olímpico de la Juventud Europea Jaca 2007. En resumen, el presente proyecto alcanza fachadas, particiones, acabados interiores e instalaciones. Las obras citadas, junto con las definidas previamente por el proyecto constructivo lote 1 y por el proyecto modificado constituyen una unidad que no precisa completarse con obras posteriores para permitir el funcionamiento deportivo del edificio con el nivel de uso del evento señalado. Sin embargo, el conjunto de proyectos citado se ha redactado para permitir su continuación con obras interiores y exteriores que amplíen su capacidad deportiva y su conexión urbana [...]'. punto 3.22 contenía un apartado específico dedicado a las instalaciones de climatización y hielo y los cálculos correspondientes a su potencia frigorífica, cuyo contenido se describía en el apartado 1 como sigue:'[...] en la presente memoria se describen en detalle las instalaciones de climatización y de producción de hielo de las pistas necesarias para la correcta operación y habitabilidad del nuevo pabellón de hielo de la ciudad de Jaca. Esta memoria describe los sistemas de climatización y producción de hielo previstos y las bases de diseño asumidas, correspondiente al proyecto [...] constructivo de dichas instalaciones'(DVD 2 anexo al tomo II).

d) El proyecto modificado nº 2 del lote 1 fue presentado por CBA en el Ayuntamiento de Jaca en fecha 21 de diciembre de 2.006(ver el apartado de antecedentes del doc. nº CUATRO adjunto),y aprobado por acuerdo plenario de fecha 9 de mayo de 2.007 (doc. nº CUATRO adjunto). Su objeto respondía a la corrección de las mediciones del proyecto modificado 1 del lote 1, consignándose en el punto 1.4 que se trababa de ' definir y valorar presupuestariamente las actuaciones a realizar para finalizar las obras del pabellón de hielo de la ciudad de Jaca lote 1'.

Se precisaba en los puntos 2.2.4 (unidad de proyecto) y 2.2.5 (carácter escalonado del cumplimiento urbanístico) que '[...] el desarrollo constructivo debe realizarse mediante diversos proyectos específicos y, por tanto, las determinaciones del presente lote o proyecto específico deben completarse con el resto de lotes o proyectos específicos en que se divide el proyecto [...] hasta completar la definición constructiva del total de la actuación[...]' (DVD 2 anexo al tomo II).

e) El denominado proyecto modificado nº 1 del lote 3 fue presentado por CBA en el Ayuntamiento de Jaca en fecha 3 de diciembre de 2.007 (folio 227 del tomo I del expediente),y aprobado por acuerdo plenario de fecha 6 de febrero de 2.008 (doc. nº CINCO adjunto).El alcance de este proyecto comprendía, según se indicaba en el punto 1.8 de la memoria, entre otros los siguientes trabajos: '[...] canalización de la red general de gas natural de la ciudad de Jaca través de la urbanización de proyecto [...] urbanización complementaria en el área sur [...] reforma y ampliación de los vestuarios [...] reforma del espacio anexo a la zona de vestuarios [...] climatización de los dos nuevos vestuarios [...] pista lúdica y acondicionamiento de su acceso [...] colocación de solado de caucho en el deambulatorio de acceso desde el centro lúdico a las pistas [...]'.

5) Al final, los honorarios netos facturados por CBA por redacción de proyectos en ejecución del contrato de 1/12/04, incluidos los modificados presentados, ascendieron a la cantidad final liquidada de 1.814.022,13 €,habiendo tenido que ser reclamada el reconocimiento de varias facturas en vía judicial.

6) La acción que se ejercitó por el Ayuntamiento fue la del art. 219 RDLegislativo 2/2000 LCAP de 16 de junio que, recordemos, dice ' Responsabilidad por defectos o errores del proyecto.

1. Con independencia de lo previsto en los artículos anteriores, el contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél.

2. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzará el 50 por 100 del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyectoy será exigible dentro del término de diez años, contados desde la recepción del mismopor la Administración, siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros.'

CBA, la demandante y ahora apelada, fue también directora facultativa, pero no se le reclama por vicios en la ejecución, sobre lo que ya hubo un procedimiento contra la constructora, VIAS.

7) En función de lo anterior, y aun cuando consideraba el Ayuntamiento que el total que se podría reclamar era de 9.070.110,65 €(1.814.022,13 x 5), y pese a considerar que había unos daños directos, que se cifraron en el informe de 1-10-2015 de los servicios técnicos municipales, de 1.985.000 y otros derivados de la necesidad de corregir las deficiencias de 3.280.000 euros, se autolimitó a la reclamación de la mitad de los daños directos, causados por costes de energía eléctrica de más y por daños en maquinaria, que se ha visto obligada a funcionar el doble de las horas necesarias, así como reducción del tiempo de amortización.

8) El 29 de octubre de 2015 se notificó la incoación del procedimiento de reclamación y se dio plazo para alegar.

9)Esencialmente, los problemas del Pabellón de Hielo de Jaca consisten, según considera el Ayuntamiento, en que la pista de hielo se derrite, especialmente en verano, en que se deshace el hielo, en palabras del técnico Pallaruelo, lo cual se produce por una serie de defectos de diseño, en concreto unos inadecuados cálculos de las necesidades energéticas necesarias para fabricar y mantener el hielo, con inadecuado diseño de las instalaciones, tanto de enfriamiento de la pista como de la climatización general, con un exceso de radiación al interior del pabellón.

Debe aclararse que el pabellón se ha venido utilizando, pero con importantes disfuncionalidades, las cuales la demandada no niega, si bien les quita importancia y achaca a un inadecuado mantenimiento a un exceso de utilización.

También debe reseñarse que el pabellón se proyectó para ser utilizado también en verano, lo que tiene su lógica, dado el aumento de población que experimenta Jaca en tal periodo.

A la vista de lo expuesto, cabe entrar en primer lugar en la cuestión de la prescripción.

CUARTO. La prescripción.

La apelada alega que es aplicable el plazo general del art. 25 LGP de cuatro años; que no sería aplicable el de diez años del 219, SAN 258/2016, de 15 de junio, en cuanto se ocupa también de la dirección de obras ; que el dies a quo sería el del conocimiento de las deficiencias, o ' tan pronto se recibió el edificio' (en agosto 2008), según se dice en el doc. 6 de la demanda (informe de los técnicos municipales de septiembre de 2015, señores Gregorio y Hermenegildo), por lo que al iniciarse en 2015 ya estarían fuera de plazo.

La Administración aplicó el plazo de diez años del 219.2 RDLeg. 2/2000, el cual, a su entender, no habría concluido, dado que hubo una serie de modificados en 2006 y 2007, desde los cuales no habrían pasado diez años, habiéndose realizado la reclamación dentro de dicho periodo

Al respecto, debemos determinar el plazo de prescripción aplicable y el dies a quo.

a) Sobre el plazo de prescripción aplicable.

Lo primero que debemos hacer es distinguir entre el plazo para la aparición de vicios ocultos y el plazo de prescripción.

El plazo de aparición de los vicios ocultos se fija en 10 años para los contratos de consultoría en el 219.2 TRLCAP y en quince años para los de obras, art. 148 del mismo texto.

Aunque la parte apelada invoca en su favor la SAN 258/2016, de 15 de junio, ésta, que cita la STS 1-10-2014, lo que vino a decir en ese asunto es, y resulta un criterio contra el contratista, que los diez años del 219.2 TRLCAP son sólo para los contratos que afectan exclusivamente al proyectista, pero que en otro caso, si conllevan, como en nuestro caso, la dirección de obra y ejecución, sería aplicable el plazo correspondiente a las obras, que sería el del art. 148, que son quince años.

Aun cuando el Ayuntamiento invoca que sólo se reclaman vicios del proyecto, lo que nos llevaría a diez años, ello es irrelevante, pues se trate de diez o de quince años, no habrían transcurrido, debido a los modificados. Es cierto que la parte alega que los elementos que se consideran viciosos, relativos a las instalaciones de enfriamiento, ya estaban en el primer proyecto, pero ello no resulta ser así.

En efecto, en el certificado final de obra de 2-9-2008, doc. 6 de la contestación, se hace constar que '[...] el conjunto de los proyectos se redactaron entre el 23 de noviembre de 2.004 y el 6 de febrero de 2.008 y que las obras de construcción se iniciaron el 31 de mayo de 2.005 y finalizaron el 2 de julio de 2.008 [...] que las obras se han ejecutado en dos fases, respectivamente denominadas lote 1 y lote 3[...]'. Aparte de ello, el informe de 3-8-2016 que contestó a las alegaciones de la parte y que, por ello, ratificó el que dio lugar a la incoación del procedimiento, dejó claro que hubo modificaciones, 'Por lo tanto las diferencias en las instalaciones de climatización y refrigeración definidas en el PC-L2 y en el PC-L3 son sustanciales, estas diferencias afectan a los núcleos funcionales de las instalaciones y no cabe justificar que se tratan de instalaciones exactamente iguales pues los planos del PC-L2 solo contemplan una mera expectativa de instalación[...]' (folios 284 y 285 del tomo II del expediente). Es más, los problemas se pusieron de manifiesto con la puesta en marcha de la segunda pista, prevista en sus inicios pero cuya ejecución se demoró hasta después del Festival Olímpico de la Juventud Europea, FOJE 2007.

Por tanto, queda claro que los vicios se manifestaron y pusieron de relieve dentro del plazo de garantía frente a los vicios ocultos, sea el de los diez años o el de los quince.

Ahora bien, ello no es suficiente, pues cualquiera que sea dicho plazo, lo determinante es también el plazo en el que, desde que se puede reclamar, se reclama.

Al respecto, se han venido sosteniendo dos tesis, una es la de que una vez se manifiesten hay quince años, los del 1.591 CC, y otra es que tal plazo sólo es aplicable si se hace una reclamación por vía civil, pero que, si se hace en el ejercicio de la autotutela y se considera un ingreso de derecho público, el plazo es el que se corresponda con los ingresos de dicho tipo, bien LGP, bien la norma específica de la CA.

Esta última tesis, siguiendo el criterio de la STS 1-10-2014, es la que siguió esta Sala en la STSJA 15-5-2015, nº 357/2015, rec. 207/2011( Zapata). En la misma se dijo:

'La cuestión pasa por decidir en primer lugar qué plazo ha de aplicarse para poder dictar el acto recurrido, si es el plazo de quince años al que hace mérito el art. 149 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo de Contratos de la Administración Pública , que dice que: Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años a contar desde la recepción, y en el mismo sentido el Pliego de cláusulas administrativas particulares 12.4 y 12.6, o el aplicable es el plazo de prescripción establecido en la normativa aragonesa (no en la Ley General Presupuestaria) para la exigencia de créditos a favor de la Administración General de la Comunidad Autónoma. En concreto en su art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 1/2000 de 29 de junio, del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Aragón, que dice: Salvo lo establecido por las Leyes reguladoras de los distintos recursos, prescribirá a los cuatro años (cinco en su redacción inicial) el derecho de la Hacienda de la Comunidad Autónoma: a) A reconocer o liquidar créditos a su favor, contándose dicho plazo desde el día en que el derecho pudo ejercitarse.(..) 2.La prescripción de los derechos de la Hacienda de la Comunidad Autónoma se interrumpirá conforme a lo establecido en la Ley General Tributaria y se aplicará de oficio.

La resolución del caso pasa por la aplicación de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 1 de octubre de 2014 ) que viene de forma clara a indicarnos que en estos casos el plazo de prescripción es el de la norma presupuestaria. Confirma la Sentencia del TSJ del País Vasco, que había aplicado este plazo de prescripción y razona.

También, por los mismos razonamientos de la sentencia recurrida ha de desestimarse el motivo tercero del recurso de casación, articulado al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables, por supuesta infracción de los artículos 4 y 56 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 4 , 1591 , 1964 y 1973 del Código Civil . La Sala comparte la tesis de la sentencia recurrida, pues lo previsto en el articulo 1591 del Código Civil es un plazo de garantía durante el cual el contratista o en su caso el Arquitecto deben responder de los daños, pero no el plazo de ejercicio de la acción. Como sostiene la sentencia recurrida y admite la recurrente, esta plazo de prescripción no está previsto expresamente en la normativa de contratos. La cuestión en consecuencia es si debe aplicarse la regla general de prescripción de la Ley General Presupuestaria ( articulo 32 de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco ), correspondiente a un ingreso de derecho público, o por el contrario, entendiendo que nos encontramos ante un arrendamiento de obra aplicar supletoriamente el Código Civil, en virtud de lo dispuesto en el articulo 4 de la LCE y del CC , con un plazo de prescripción de quince años.

La sentencia, modifica razonadamente un criterio anterior, se inclina por considerar que debe prevalecer el criterio de aplicar la regla general de prescripción de acciones prevista en la Ley General Presupuestaria, tal como se hace en el pago de certificaciones, intereses, liquidaciones definitivas de obra'.

Por tanto, aun cuando los perjuicios se reclamaron dentro del periodo de garantía frente a los vicios ocultos más estricto, los diez años del 219.2 TRLCAP, se debe examinar si, puestos de relieve en dicho periodo, se reclamaron dentro de los 4 años del 26.1 del Decreto Legislativo 1/2000 de 29 de junio, del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Aragón.

b) Dies a quo.

Al respecto, hay que considerar que lo determinante debe ser el momento no en el que se refleja por primera vez la existencia de algún tipo de problema o mal funcionamiento, sino desde que se constata con una razonable certeza cuál es el origen del problema, especialmente en un asunto complejo como el que nos ocupa, con una instalación no habitual, una pista de hielo, con unas dimensiones y prestaciones poco habituales, ya que sólo desde ese momento se puede decir que se pudo reclamar.

Por ello, aun siendo cierto que, como decía el informe inicial, los problemas se detectaron desde la entrega, no había motivos en ese momento para identificar las causas a las que ahora se achaca. De hecho, inicialmente se detectaron problemas - que dieron lugar al PO 47/2015, sentencia de 12-4-2016, número 70/2016- entre los cuales había uno directamente relacionado con la pista de hielo, el desagüe, en el curso de cuya indagación y reclamación se descubrió que había un defecto de planitud de la losa que sustenta la pista de hielo, que hace que ésta tenga una diferencia de grosor de hasta 6 cms de más, cuando debía tener una profundidad uniforme de unos 4 cms. También había problemas de goteras. El conjunto de ellos podía hacer pensar que tuviesen alguna relación, y de hecho el juez a quo así lo consideró respecto de la falta de planitud de la losa de cemento que sustenta la pista.

Por otro lado, hasta que no se hizo un estudio sistemático de las temperaturas, con puesta en marcha y parada de las máquinas, no se pudo determinar con una cierta seguridad que había un problema en el diseño de la refrigeración. Esto se llevó a cabo con ocasión del informe citado, que se encuentra en el Anexo Tomo I. Todas esas mediciones se hicieron en agosto de 2014. Así mismo, se hicieron exámenes de las temperaturas desde 2008, Anejo IV, página 33 del informe de septiembre del Anexo tomo I, lo que permitió constatar tanto el elevado consumo desde el inicio como que el mismo se había producido bajo diferentes personas o empresas de mantenimiento, incluida la fabricante de la refrigeración. De hecho, el mantenimiento se ha llevado a cabo en unos casos por las fabricantes y en otro por el Ayuntamiento, y el problema ha persistido, lo que permite descartar que sea achacable a una falta de conocimiento o pericia de quien se ha ocupado del mismo

Por tanto, los vicios ocultos se manifestaron e identificaron dentro del plazo hábil, incluso aunque se adopte el plazo más favorable al contratista, el de los diez años del 219.2 TRLCAP, y no el de 148, previsto para cuando es proyectista y director de la obra, pues aunque así sea sólo se reclama como proyectista, y, una vez identificado que los mismos se podían deber a deficiencias de proyecto, a partir del informe de 1 de octubre de 2015 se reclamaron dentro del plazo de 4 años previstos para los ingresos de derecho público, como debe considerarse si se ejercita la autotutela.

QUINTO- Infracción del art. 65.2 LJCA .

Se alega por el Ayuntamiento que, planteada la litis por las partes, sin que ninguna de ellas hubiese considerado en la demanda o contestación que como causa de que aparezcan charcos en la pista se encuentre la falta de planitud de la losa de la pista, descubierta en 2014, y pese a ser conocida por la demandante-apelada, el juez a quo aportó como motivo de estimación del recurso éste dato, que le constaba por el procedimiento 47/2015.

En concreto, en la providencia de traslado lo planteó en los siguientes términos:

' 2.- A ambas partes, con base en el artículo 65.2 de la Ley 29/1998 , a que se pronuncien sobre estas consideraciones que, tras un primer análisis del pleito, podrían emplearse en los razonamientos de la sentencia que se dicte.

Así, en un primer análisis del pleito este Juzgador no encuentra que el Ayuntamiento haya planteado en el debate, tenido en cuenta y sopesado en su decisión de reclamar responsabilidad a la actora un extremo fáctico de que este Juzgador sí tiene conocimientopor otro asunto paralelo al que nos ocupa.

Es evidente que en caso de que fuera relevante para decidir el asunto, este Juzgador no quedaría vinculadopor la falta de aportación de esa cuestión al debate que el Ayuntamiento ha sostenido con la mercantil hoy actora, lo que sería tanto como premiar a una parte procesal que ha generado una desventaja objetiva frente a la que la ha sufrido.

Es decir, este Juzgador no concibe que entre sus funciones y deberes esté callar ante un dato que conoce, en beneficio de la parte que no lo ha expuesto y en perjuicio de la parte que lo desconoce por completo pese a poder ser relevante para su defensa.

Dicho lo cual, el expediente administrativo y este pleito han cursado en paralelo al Procedimiento Ordinario 47/15 seguido en este Juzgado entre 'Vías y Construcciones, S.A.' y el Ayuntamiento de Jaca, en que se dictó la Sentencia 70/2016 de 12-4-16 , que devino firme el 12-5-16. Vías había sido la adjudicataria de las obras de construcción del Nuevo Pabellón de Hielo de Jaca.

El 5-5-14 Vías y el Ayuntamiento habían firmado un Acuerdo en que con objeto de liquidar la relación contractual existente de forma definitiva acordaron que la constructora se compromete a llevar a cabo, a su costa, los trabajos necesarios para la subsanación de las deficiencias en las obras en relación con seis extremos que se consideran deficiencias del edificio independientes por completo de las que nos ocupan en este pleito.

Sin embargo, el 2-12-14 los técnicos del Ayuntamiento elaboraron un Informe cuyo contenido se podía dividir en dos bloques: 1) la contestación a determinadas alegaciones de Vías respecto de esos seis extremos y 2) la exposición de vicios ocultos detectados consistentes en la inadmisible falta de planitud detectada en la losa de hormigón que conforma la superficie sobre la que se fabrica el hielo, la diferencia de cota detectada entre el punto más alto y el punto más bajo es de 64 milímetros, defecto que debe considerarse como grave ya que impide usar adecuadamente el edificio para el fin que se diseñó.

El 15-12-14 el Ayuntamiento dictó la Resolución que fue el objeto del Proceso 47/15, decidiendo de modo que no interesa en este proceso en relación con los 6 puntos referidos y, en lo que sí interesa, reclamando la solución del vicio oculto detectado y consistente en la absoluta falta de planitud de la losa de la pista.

La Sentencia 70/2016 anuló este último extremo del acto impugnado.

Partiendo de que una pista de hielo artificial ha de tener un espesor aproximado de 4 cm, que la diferencia de cota máxima en la pista que nos ocupa es según calcula el propio Ayuntamiento de 6'4 cm, implicando ese dato que en algunos lugares de la pista mantener el hielo congelado ha de exigir (al menos) el doble de energía (ya que más del doble será el grosor que tener congelado), suponiendo que el proyecto elaborado por la hoy actora previó una pista plana y resultando que en la vista de este pleito el propio perito del Ayuntamiento Sr. Hermenegildo explicó que la planitud incorrecta explica un mayor consumo y que dicha no-planitud no ha sido tenida en cuenta en su informe de consumo energético, este Juzgador considera inevitable tener en cuenta este extremo en el dictado de esta sentencia'.

Es de significar que la sentencia 70/2016, aunque anuló lo relativo a tal reclamación, no hizo pronunciamiento de fondo sobre él, pues lo anuló por razones formales, ya que tal cuestión se había introducido en sede de recurso de reposición, considerando la sentencia que había habido una 'reformatio in peius'.

Pues bien, tal traída a colación con base en el 65.2 LJCA debe ser rechazada, y por ello anulada toda consideración con base en la misma. En primer lugar, porque tal precepto, cuando permite que el juez aporte motivos 'relevantes para el fallo y distintos de los alegados' aunque no lo diga expresamente, lo está acotando a motivos jurídicos, por ejemplo una caducidad o una prescripción, o, si se trata de motivos fácticos, deben ser relacionados directamente con la causa, y o bien presentes en ella, sea en el expediente, sea en las documentales ( por ejemplo, si hay reclamaciones de cantidad y las partes han omitido la valoración de una factura) o, si son 'heterónomas', deben ser cuestiones que sea inevitable tener en cuenta, como una sentencia judicial en la que se hace un pronunciamiento que directamente influya en lo discutido ( por ejemplo, una sentencia en la que se declara que un hecho, en el que se basan las actuales pretensiones, no existió).

En el caso presente, el juez a quo aporta datos de los que ha tenido conocimiento en otro procedimiento, en concreto un vicio de construcción que fue invocado y que podría influir en las consideraciones del presente asunto. Ahora bien, dicha aportación es inaceptable.

En primer lugar, porque no hizo en la sentencia pronunciamiento alguno de fondo sobre ella, al haber anulado por motivos formales. Es decir, no declaró en sentencia que existiese dicho vicio y que tuviese tal origen y tales efectos. Fue simplemente un elemento que fue objeto de prueba, que no fue valorada ni plasmada en la sentencia.

En segundo lugar, porque tampoco ha aportado todos los datos, es decir, los informes y documentos atinentes a la misma, con lo cual ese traslado era difícil que pudiese dar lugar a argumentaciones coherentes, generando una obvia indefensión.

En tercer lugar, porque no se limitó a aportar el dato, sino que incluyó sus razonamientos en el traslado, y luego en la sentencia, sin que los mismos constasen en absoluto en la sentencia que había dictado. Ello supone, en definitiva, infringir el derecho a la tutela judicial del 24 CE, ya que el juez aporta datos y valoraciones que las partes no pueden contrastar y frente a las que no pueden aportar prueba ni argumentos, al quedar todo ello en el fuero interno del juez, es decir, en la práctica no están sujetos a contradicción.

En cuarto lugar, porque hace afirmaciones en las que mezcla sus conocimientos propios del asunto en el recurso anterior y las conclusiones que saca de una pregunta hecha a uno de los peritos, que no había informado sobre tal aspecto, y que saca de contexto. Así, en la sentencia dice ' Porque partiendo de que una pista de hielo artificial ha de tener un espesor aproximado de 4 cm y que la diferencia de cota máxima en la pista que nos ocupa es según calcula el propio Ayuntamiento de 6'4 cm, una simple suma reflejará que en los lugares menos profundos de la pista el hielo tendrá el espesor normal de 4 cm pero en los lugares más profundos tendrá un espesor de 10'4 cm (4 cm + 6'4 cm).

Es decir, en esos lugares de la pista el sistema de refrigeración tendrá que conseguir congelar más del doble de espesor de agua que aquél para que está diseñado.

Y esto, o bien no lo logrará (quizá lo verdaderamente insólito e inexplicable sería que lo lograra) y se formarán charcos, o bien lo logrará a costa de un mayor coste energético.

Este razonamiento de difícil refutación está por demás confirmado por el propio perito del Ayuntamiento Sr. Hermenegildo que en la vista reconoció que la planitud incorrecta explica un mayor consumo.

Ciertamente que la explicación que da la falta de planitud al mayor consumo de energía para enfriar el agua sea total o parcial y, de ser parcial, en qué grado mayor o menor, sí admitía discusión y debate pero desde el momento en que la Administración que imputa una responsabilidad a un particular no aporta al debate un elemento esencial para determinar esa responsabilidad o su grado en el curso del expediente administrativo, impide también que una sentencia estudie ex novo y determine con precisión las consecuencias de esa circunstancia no planteada'.

En quinto lugar, porque saca unas conclusiones un tanto aventuradas y sin contrastar con las pruebas obrantes sobre los defectos denunciados, pues dice que si es más espesa la capa de agua en parte de la pista, o consumirá más electricidad, lo cual sí que resulta irrefutable, o se formarán charcos, lo que resulta refutado por las pruebas obrantes y por el estudio de encendido-parada que se hizo en agosto de 2015 de la refrigeración y de la climatización, en el que se constató que, paradójicamente, cuando se encendía se formaban charcos.

En sexto lugar, porque decide 'castigar' al ayuntamiento por no haber aportado un dato que, a criterio del juez, era relevante, cuando ninguno de los estudios lo había considerado, cuando la demandante no lo había planteado como causa concurrente y cuando lo que se está reclamando son fallos de diseño, siendo el citado un fallo de ejecución, que el Ayuntamiento no tenía por qué haber aportado. Al respecto, la demandante conocía el problema, informe de Montoya de 8-3- 2019, doc. 9 de la demanda, punto 4.3 ,folio 474, Tomo I de los autos, así como Anexo V del mismo, en el que consta la resolución notificada por el Ayuntamiento de Jaca a CBA en el año 2.017, en los términos que siguen: ' el Pleno Municipal en su sesión de fecha 17 de mayo de 2.017 acordó iniciar procedimiento de responsabilidad por vicios ocultos en la construcción de la losa del Pabellón de Hielo de Jaca contra la empresa 'Vías y Construcciones S.A.' según certificado de acuerdo cuya copia se adjunta. En el período de audiencia concedido a la empresa 'Vías y Construcciones S.A.' se ha presentado pliego de alegaciones cuya copia se adjunta y en el que, entre otros motivos, se cita la responsabilidad solidaria que pudiera tener la dirección facultativa de la obra. A la vista de ello y como parte interesada se le concede un período de audiencia de quince días para que alegue lo que a su derecho estime conveniente, quedando el expediente completo a su disposición'. Dicha resolución es posterior a la sentencia, que había anulado por motivos formales tal reclamación municipal, y, tras narrar lo que había dicho la sentencia del PO 47/2015, acuerda volver a iniciar la reclamación a la constructora, dándole traslado a la proyectista como parte interesada, folio 79 del documento 9, lo que tuvo lugar en fecha de la que sólo se puede asegurar que es de 2017, muy anterior a la demanda.

Así mismo, el informe de Montoya de 4-2-2016, folio 19 del tomo II del expediente, del que resulta que estuvo presente en la operación de congelación de la pista en que se descubrió, en septiembre de 2014.

En séptimo lugar, porque aunque se admitiese que tal defecto en la planitud es un factor concurrente para la producción de los charcos en la pista y para la sobrecarga en el consumo eléctrico, ello no le relevaba al juez de determinar si los factores invocados por el Ayuntamiento concurrían, a fin de determinar, siquiera para fijar en ejecución de sentencia, qué vicios, si los había, de diseño habían determinado el problema y en qué medida pesaban unos y otros en el mismo, bien siendo determinantes de todo el problema o bien si lo eran en concurrencia con el vicio de ejecución que el juez aportó.

En octavo lugar, porque en última instancia, y puesto que la demandante se ocupaba también de la dirección facultativa y ejecución, 151 Página 18 de 69 a 155 del tomo I del expediente, es evidente que tenía también parte en un defecto de ejecución tan notorio, mientras se está ejecutando, como el mencionado en la pista.

Finalmente, aun cuando un mayor grosor de la capa de hielo en parte de la pista exige, cuando se congela, un mayor consumo de electricidad, ello sólo ha tenido lugar en tres o cuatro ocasiones, por lo que no se justifica el desfase que hay a lo largo de todos los años, además de que también habría que considerar si ese mayor grosor del hielo hace más difícil que aparezcan charcos, al haber mayor cantidad de frío, sobre lo cual el juez no preguntó a los peritos.

Por todo ello, debe rechazarse la aportación de datos que hizo el juez, sin poderse considerar la cuestión de la falta de planitud de la pista en este procedimiento como excluyente de la responsabilidad por vicios que se imputa a la demandante.

SEXTO-Procede, pues, entrar en el fondo de la cuestión, examinando si concurren los vicios en el proyecto que consideró el Ayuntamiento, debiendo recalcarse que es eso lo que se debe valorar, si hubo defectos de diseño o de cálculo y cuáles han sido los efectos perjudiciales sufridos, y todo ello considerando que se parte de algo innegable, el pabellón ha dado problemas desde el principio, en concreto en la pista -por aparición de charcos o incluso por deshacerse el hielo, como se constata por noticias del periódico, suspensiones, atrasos en eventos, averías y por un mayor consumo eléctrico- elemento esencial y necesario del PHJ, lo que el Ayuntamiento achaca a errores en las cargas térmicas, a defectos en el diseño de la instalación de formación de hielo y a defectos de colocación de los enfriadores del aire, según indicó la propia fabricante ya lo que los proyectistas hicieron caso omiso.

Según el Ayuntamiento, los vicios denunciados que causan charcos en la pista y un elevado consumo de electricidad, según el informe de 1-10-2015 en que se basó la incoación del expediente, son: '1) el sistema de climatización del Pabellón no funciona adecuadamente,2) la pista de hielo de Jaca absorbe mucha más energía de la prevista en el proyecto constructivoy 3) la instalación frigorífica se ha diseñado incorrectamente en el Proyecto constructivo.

Concluye que estas tres deficiencias impiden que el Pabellón se utilice satisfactoriamente y generan sobrecostes energéticos, de mantenimiento y de desgaste de los equipos.

1)Las causas de que el sistema de climatización no funcione adecuadamente son.

a)que no es capaz de alcanzar las condiciones interiores de 10+/-5ºC,

b) que se proyectó con una autonomía de tres horas.

2)En cuanto a que la pista de hielo absorbe más energía, se debe:

a)Que se dimensionó con una temperatura máxima de 15ºC, cuando el sistema de acondicionamiento se diseñó para que hubiese 24ºC

b)Que no se consideró la energía emitida por los patinadores

c)Que la cubierta emite hacia el interior de la pista más de la emisividad prevista de 0,05 y de la temperatura interior a cubierta, que se había calculado en 21,5ºC. (Aquí resulta patente el error, pues si no se pueden alcanzar los 21,5, el cálculo de las instalaciones de hielo se viene abajo)

3)Finalmente, en cuanto al incorrecto diseño de la instalación frigorífica, que resulta insuficiente, se debe a:

a) Insuficiente potencia frigorífica, debido a

a.1)Ubicación inapropiada de los aerorrefrigeradores, pese a la advertencia del fabricante sobre la inadecuada ubicación

a.2) Temperatura exterior de cálculo que se tomó era inadecuada para diseñar instalaciones frigoríficas.

b)No se calculó el sistema de tubos instalado en la solera, pese a ser un elemento esencial.

Todo ello resulta de los informes de Gregorio, fallecido, y Hermenegildo, técnicos de Jaca, y se ratificaron por el perito del Ayuntamiento, Marcelino.

La pericial de la demandante , CSI, ( Montoya y Mengual) parte de que el documento de Eficiencia energética era de 2005, cuando sólo se preveía una pista, no habiendo aparecido la segunda hasta una de las modificaciones de 2007. Todo ello hace que las estimaciones de consumo de dicho documento no consideren lo que es un elemento esencial, aparte de que ya se advertía que eran variables en función de la calidad de la ejecución y especialmente el ' mantenimiento y explotación de las instalaciones', habiendo incertidumbres al respecto. Afirman así mismo que el consumo es el mismo que en pistas de Finlandia, Alemania y Miami, que cifran en una media de 960MVh, habiéndose previsto 1.176 en la de Jaca con una sola pista. Si habiendo dos pistas el consumo habría sido de 1917,98 MWh/año, la diferencia con el consumo real, 2,474GWh/año, sería de 556MWh/año, que se explica por la forma de gestión y mantenimiento de las instalaciones.

Rechazan que haya defectos en el diseño de las instalaciones.

SÉPTIMO- Análisis de las pruebas

Como cuestión preliminar, debe partirse de que el pabellón ha registrado numerosos problemas, que han obligado a retrasar o suspender su actividad, con muchas averías y , lo que es esencial, con problemas en la capa de hielo, lo que ha afectado gravemente a su funcionamiento. Es decir, se parte de que algo está mal hecho.

Como primera cuestión, debe rechazarse que el Documento de Eficiencia Energética de 2005 no sea aplicable. Al margen de que sea anterior a cuando se llevó a cabo y el proyecto de dos pistas, es obvio que éste se había contemplado ya, habiendo estado determinada la realización de fases por la necesidad de dar soporte al evento del FOJE de 2007.

Siendo el mismo de mayo de 2005, hay otro, 'estimación de suministro energético' folios doc. 266 de los autos, documento 3 de la demanda, de 15-3-2005, en el que consta que se hicieron diversos cálculos con base, entre otras posibilidades por la multifuncionalidad, en dos pistas. Posiblemente ello explica que se calculase de inicio una potencia instalada de 2.471,04 Kw, planos del proyecto constructivo Lote 3, de 31-5-2005 y que al final sólo fuese de un 4,24% superior, 2,575,78 Kw ver informe de Marcelino, pg, 84, y en lo que se consideraría, sin duda, que habría de haber una segunda pista. De lo contrario, se habría sobredimensionado el cálculo inicialmente , pues habría sido igual para una pista que para dos pistas con un aumento del 50% de la superficie de hielo. En el Lote 2, de hecho, ya se reservaban los huecos para dos pistas, según reconoció Montoya, lo que indica claramente la intención de instalarla, superadas las urgencias del FOJE 2007, pues no tiene sentido perder un espacio tan grande para nada. Lógicamente, toda la instalación eléctrica y de refrigeración tenía que hacerse con base en dicho objetivo final, so pena de tener que hacer carísimas modificaciones el día que se hiciese la segunda pista.

Dicho lo anterior, el análisis conjunto de la prueba lleva a confirmar la existencia de los vicios determinados por el Ayuntamiento y sus peritos.

Entrando en los concretos problemas y puntos debatidos:

1) Con relación a que hay un consumo muy superior al previsto,ya se ha dicho que el consumo medio para una pista de hielo, se entiende que la principal, según la pericial de la demandante, de CSISL (Montoya), es de 960 Mwh/año ( a salvo las diferencias de diseño de los pabellones, que pueden ser relevantes), que se previeron, aun contando con lo que se esperaba que fuese un proyecto con especial importancia de la eficiencia energética 1479MWh, que se correspondía prácticamente con la suma del 100% de una pista principal más el 50% de una pista menor, la lúdica, que es 1.440MVh.

Al final, se está consumiendo 2,474GWh/año respecto de los 1,176GWh/año previstos, lo que supone un 210,37 % sobre lo previsto.

2)Existe una deficiencia clara entre lo consumido y el cálculo previo.

Por otro lado, lo innegable del exceso de averías pone de relieve que la maquinaria está trabajando, como afirmó Marcelino, pg 85 pericial, forzada, pues se ve obligada a funcionar más horas y a mayor potencia para obtener los resultados requeridos.

3) No hay modificaciones sensibles respecto del uso.

Se emplea todos los días del año, salvo 4 días de festivos, los laborables y sábados de 9 a 21 y los domingos y fiestas patronales 4 horas, totalizando más días de los previstos pero menos horas, pues eran 3.500 las previstas( en el primer informe pericial de CBA se dice que habría que añadir los días de eventos, pero no consta que éstos supongan más horas de aperturas, ni tampoco cambiaría mucho dicho número final). Se preveían 325 días, tal vez eliminando un día por semana menos algunos específicos, pero estaba previsto su funcionamiento en verano, pues es así como consta en todos los documentos, por lo que no se puede achacar a esta circunstancias los problemas de exceso de consumo y de falta de capacidad de mantenimiento de la lámina de hielo.

4)Hubo errores o ausencia de cálculos, incumpliéndose la normativa aplicable RITE y REBT sobre temperaturas interiores, contenidos de proyecto, etc, y faltan cálculos en elementos determinantes, como los de intercambiadores y aerorrefrigeradores, faltando las características técnicas de los equipos. Tampoco constan cálculos sobre los tubos de circulación del agua glicolada. Sobre todo ésto, concluido por Marcelino, nada negó Montoya. Luego se entrará en algunos de ellos.

5) Hay errores de partida, como lo son las temperaturas, no calculando las temperaturas máximas que pueden darse en Jaca, hasta 35 ºC en verano, no habitual pero no infrecuente, según las listas del Centro Meteorológico territorial de Aragón, Navarra y La Rioja, habiéndose calculado sobre unos 30º, y no se ha calculado todo el volumen de aire del pabellón.

En este sentido, aunque el perito de CSI dijo que lo procedente era el cálculo del volumen sobre la pista, es evidente que tiene razón Marcelino cuando indica que debe computarse todo el volumen del pabellón , 89.641,20 m3, y no sólo los 39.000m3 sobre la pista, pues el aire circula y no se puede acotar artificiosamente el cálculo. La diferencia es enorme y por fuerza ha tenido que influir en los resultados.

Tampoco se ha calculado adecuadamente la radiación solar directa, que entra por acristalamientos exteriores al Norte, mayor, y al Sur, dado que se ha calculado menor carga por metro cuadrado en el Sur, en donde da más tiempo el sol y más fuerte, que en el Norte.

Así mismo, dice Marcelino que se introducen datos erróneos de ventana en el Norte, así como en la superficie de cubierta exterior Norte, siendo que los valores de carga para refrigeración y calefacción son diferentes, pues obviamente por el acristalamiento entra más calor que por lo opaco.

Considera que tampoco se han calculado las ganancias de calor por la ocupación, parte de la cual es por gente haciendo ejercicio, ni por aparatos de alumbrado.

Tampoco se explica por qué en verano y en invierno se prevé diferente entrada de aire exterior para ventilación, 20.520 m3/h y 58.368m3/h, respectivamente, cuando dicho valor se dice que se calcula en función de la ocupación, no de la época del año.

Finalmente, resalta la incongruencia de que la carga de refrigeración que resulta de considerar todo el volumen del pabellón, que es de 145w/m2, pese a tener que mantener el frío de las pistas, sea inferior al de oficinas, salas de reuniones y vestuarios, con 217, 286 y 171w/m2, respectivamente.

6) Tampoco se ha considerado que no se puede mantener una temperatura de 10ºC+/-5 si está previsto que la temperatura interior que pueda alcanzarse sea 24ºC. Y no se justifica con que, como dijo Montoya, en una pista se produce una estratificación de temperatura, pues si eso significa que la temperatura media es de 24ºC, buscando el confort de los asistentes, como dijo, habría una muy superior arriba del todo, y tendría que ser muy baja inmediatamente sobre a la pista. En cualquier caso, por cierta estratificación y diferencia que pueda haber, es imposible que esté a 10ºC encima de la pista y 24ºC en la zona de público, pues el volumen de aire es muy grande y circula tanto por convección natural como por la impulsión de la instalación de la refrigeración. Todo ello unido a que no se tuvo en cuenta el volumen total de aire de un pabellón que es muy grande.

En este contexto es en el que hay que entender que cuando se hicieron las pruebas se pusiese el termostato a 15º, temperatura máxima que puede haber sobre la pista, pues se preveía una temperatura de 10ºC, más/menos 5ªC, y no a 5ºC, pues aparte de que debe calcularse el cumplimiento sobre la peor hipótesis, es decir, sobre la temperatura más alta, parecía claro que no podría alcanzar ni los 15ºC si estaba diseñada para 24ºC. Y es que así ocurrió, pues paradójicamente, cuando se encendió la refrigeración, aparecieron charcos, y cuando se apagó, se secaron. En este punto, Montoya afirma que el que se haga constar 10ºC+/-5 es por el error de las máquinas, que es de ese intervalo, pero no puede aceptarse, pues la referencia que se debe prever es la temperatura que debe exigirse, aunque lógicamente haya un margen máximo o mínimo -dado que la temperatura vendrá dada por condiciones que varían, como el acceso de personas, el que esté nublado o salga el sol, que pueden cambiar en cuestión de minutos- cuyo rebasamiento puede hacerlo inaceptable, bien para el confort, si es muy bajo, bien para el mantenimiento de la pista, si es muy alto, no pudiendo fijarse en función de que las máquinas tengan un margen de error, pues la temperatura en cada momento es la que es y lo determinante es que se aproxime lo más posible al objetivo establecido sin llegar a rebasar márgenes máximos o mínimos.

Puede tener cierta razón en que la medición no se haya hecho con un método homologado, pero no puede acogerse su argumentación sobre que tenían que haber puesto el objetivo de 15 o de 10ºC, pues lo relevante no es lo que diga el termostato, sino lo que puede obtener la instalación de frío.

Debe aclararse que el termostato lo que establece es el objetivo de temperatura que debe conseguirse, pero si la potencia del aparato no es suficiente para alcanzar 15ºC, es igual que se ponga 10º o 5º, no lo alcanzará nunca, lo cual, obviamente, sobrecargará la máquina, que no parará en tanto no alcance ese objetivo imposible. Volviendo a las pruebas, y a si debía haberse puesto a 15º o a10º, otra cosa habría sido que hubiese alcanzado los 15º, en cuyo caso podría tener sentido lo que argumentaba Montoya de que se debería haber probado después a bajarlo a 10ºC.

Ello indica que hay momentos, tal vez cuando arranca y en las primeras horas de funcionamiento, en que la refrigeración, por el calor que desprende la maquinaria, aporta más calor que frío - lo que producirá un efecto inmediato, un funcionamiento forzado de la maquinaria hasta que el balance sea que genere frío- al menos en días de más calor, con más afluencia de público, etc, pues obviamente dependerá mucho del tiempo que haga, lo cual es un claro dato para considerar, como decía Marcelino, pg. 85, que no es un normal uso del pabellón el que no se pueda poner en marcha la climatización, al menos cuando las condiciones son poco favorables en cuanto a temperatura ambiente previa.

Dijo Montoya que no se les invitó a reproducir las pruebas, pero bien podía haberse pedido como complemento de la pericial en vía judicial, habiendo tenido cuatro años para solicitarla, y pudiendo haberlas reproducido en las mismas condiciones de verano en que se hicieron, pues el PO se inició en 2016.

Lo anterior tiene relación con la siguiente cuestión.

7) Hay una defectuosa configuración de los aerorrefrigeradores.

Consta un correo electrónico de 1-9-2006 de la empresa suministradora, Axima sistemas e Instalaciones SA, folio 158 de la pericial de Marcelino en el que se dice que ocupan casi todo el espacio para la expulsión de aire caliente con poca entrada para el aire, lo que perjudica el rendimiento, por lo que proponen equipos más compactos para que, al ocupar menos espacio, dejen más espacio libre a la entrada de aire.

En el libro de órdenes, hoja 183 de 25 de septiembre, se registra que se ha recibido tal escrito, folio 160 de la pericial de Marcelino.

El 27-9-2006, folio 162 de la pericial de Marcelino, hay otro correo de Vías, la contratista de la obra, a Axima con órdenes de la dirección facultativa ' para que ejecutes lo proyectado sin más dilación'. Y en el correo adjunto de Clemente consta que ' como ya indicamos en esta reunión ( de 25-9-2006) y hemos indicado en ocasiones anteriores, te indicamos nuevamente que debes ejecutar la unidad citada según las especificaciones de proyecto y te urgimos a que la ejecutes lo más rápido posible...'. En el folio 163 de dicha pericial consta la hoja 185 de libro de órdenes, de 2 de octubre, en el que se dice lo que ha indicado la DF, 'Los aerorefrigeradores (sic) que han de colocarse son los especificados en el proyecto'.

Hay otro correo, folio 164 de la misma pericial, de Axima, en el que se dice que han estudiado el problema llegando a la conclusión de que ' en la ubicación de los aparatos prevista en la actualidad, el funcionamiento no sería correcto'. Explica a continuación que cuando se hizo el estudio se desconocía que se alojarían 'en un habitáculo que solamente tendría el techo como entrada y salida de aire. El cálculo se efectuó situando los aparatos como se indica en el plano 18654 en el supuesto que el espacio reservado para ellos era el techo de una plataforma representada en el plano, sin muros que impidiesen la entrada de aire por la parte inferior de los aerorefrigeradores'. A continuación explica que 'en las condiciones de cálculo son capaces de disipar los 942Kw totales, requeridos por la instalación, con una temperatura ambiente de 30º', mientras que en las condiciones que se fijaron finalmente se debe bajar 'siendo problemático determinar en qué proporción, pero estimamos que en temperaturas de entre 20º y 25ºC se situará el punto límite de funcionamiento con potencia total'. A continuación explica que, si no se modifica, habrá recirculación de aire, con disminución del rendimiento previsto. Proponen a continuación modificaciones para mejorar la ventilación, 'facilitando la entrada de aire fresco a la zona baja de los aparatos'. Se adjunta el plano que se consideró con cuatro grupos de 4 y 4 de 16.

A continuación hay una carta de Axima en la que se explica, en relación con una solicitud de asistencia técnica, en 17-9-2008, que no estaban funcionando bien debido a la desfavorable ventilación de la zona, problema advertido mientras se construía, y que con temperaturas exteriores de entre 20 y 22ºC, en la zona mencionada se alcanzaban 30ºC, lo que, produciéndose recirculación del aire, obviamente afectaba al rendimiento, no siendo capaces de disipar la potencia necesaria para el correcto funcionamiento.

Esto explica perfectamente cómo el día de la prueba, al poner en marcha la refrigeración, se producían los charcos. Montoya trató de desacreditar la prueba, por haberse hecho sin determinar adecuadamente el método, sin elementos de fehaciencia y en agosto. Sin embargo, y frente a ello, lo lógico es que se hiciese en condiciones desfavorables, dado que el pabellón estaba concebido para funcionar en verano, y, respecto de la prueba en sí, era algo tan sencillo como medir los tiempos de encendido y examinar las consecuencias que, de un modo no sistemático, se habían venido apreciando a lo largo de los años. Quizá el hacer mediciones más concretas de potencias, temperatura, régimen de funcionamiento ,etc, podría ser necesario para calcular cómo solucionar el problema o qué elementos habrían de modificarse ,pero no para constatar un resultado que se venía repitiendo.

En la pericial decía que estaban abiertos hacia arriba y lo calificaba como una colocación 'de libro', pero lo cierto es que la fabricante dijo que tenían que quedar libres por la parte inferior.

También dijo que afectaba a sólo 6 de los 96 aerorrefrigeradores, y se remitía a la pericial, en la que hay un croquis, pero en la comunicación de la fabricante no se refería a que fuesen problemáticos sólo seis aparatos, que enviarían calor a los que estaban situados arriba, haciendo referencia a que todos debían recibir buena ventilación por la parte inferior. Es decir, era un problema general. En cualquier caso, y aunque sólo fuesen seis, podía ser lo determinante para que se produjesen esos vicios. Es obvio que en algún momento se disipa esa potencia generada, pues de lo contrario habría sido imposible que funcionase el pabellón, pero es evidente que en muchos momentos hay una insuficiencia de la refrigeración, anunciada primero y constatada después por la fabricante.

8) En el proyecto de Climatización con que CBA legalizó la instalación, firmado por el ingeniero Felipe, y visado por el COIIAR, nº 9449, de 15-12-2006, según indicó Marcelino, y nadie lo ha desmentido, se advierte que por motivos presupuestarios no se ha instalado uno de los cuatro climatizadores, lo que reduce el número de espectadores para el modo hielo en época estival a 900, no teniendo capacidad para dar condiciones de calefacción de confort en las peores condiciones de la época invernal, estando prevista la colocación de otro climatizador, que al parecer no se ha ubicado.

9) La falta de enfriadora propia para el tanque de hielo, pues se aprovecha las enfriadoras de las pistas, hace que éstas cedan energía,por lo que, dado que ya van forzadas por malos cálculos, no pueden funcionar simultáneamente ambas instalaciones, teniendo el tanque de hielo una autonomía de sólo tres horas. Aunque eso lo que suponga es que puede funcionar tres horas estando paradas las enfriadoras, como dijo Gumersindo, la insuficiencia del conjunto hace que tal elemento, que podría paliarla o compensarla, no pueda hacerlo.

10) En cuanto a la emisión de calor de la cubierta, que se calculó en 0,05 en el proyecto y se midió en 0,95 por los técnicos municipales, Marcelino afirmó que no se sabía en qué se basaba, y que la misma sólo se alcanza con pinturas especiales de aluminio, que no son las del pabellón. Ahí, Gumersindo cuestionó la certeza y la relevancia del dato a efectos de aportación de calor, aunque hubo de reconocer que la cubierta interior era de acero y no de aluminio ,aunque afirmó la emisividad depende también del calor recibido del exterior, que sí es de aluminio.

En cualquier caso, como refleja una vez más la pericial de Marcelino, no se utilizó el dato correcto, pues el techo no es, ni está recubierto, de tal material de aluminio, sino de acero.

Por otro lado, se calcula en el proyecto que la temperatura será de 21,35ºC en la parte interior de la cubierta, cuando ya hemos visto el correo de AXIMA que decía que con temperaturas de entre 20 y 22ºC exteriores, se alcanzaban 30ºC, es decir, en por lo menos una parte de la cubierta, la que está encima de los aerorrefrigeradores, en un extremo de aquella, la temperatura esperada era muy superior, lo que pone en evidencia una vez más los cálculos erróneos.

11) Respecto del sistema de enfriamiento.

Algo se ha mencionado ya. Marcelino afirma que las instalaciones proyectadas '[...] son insuficientes para alcanzar en el interior del Pabellón las condiciones de bienestar térmico requeridas por la ITE 02.2.1 del RITE y las condiciones interiores de los datos de partida determinados por CBA (recogidos en el punto 6.2 de este informe); que determinan el cumplimiento del programa básico de necesidades del Ayuntamiento de Jaca origen de los Proyectos redactados. Estas instalaciones se han diseñado en base a unas cargas térmicas calculadas con unos datos de partida incorrectos (900 espectadores y una superficie de hielo de 1.800m2 ); CBA hace referencia constante a los datos de partida (3.322 espectadores y dos pistas de hielo de 1.800m2 y 864m2 ) en el conjunto de los Proyectos [...]'.

Así mismo, dice que el funcionamiento de la refrigeración en la instalación de climatización proyectada está condicionado al mantenimiento del hielo de las pistas, punto 7.5.2 del informe del Sr. Marcelino: ' el uso del agua fría generada en el acumulador o tanque de hielo, aprovechando la potencia frigorífica de las enfriadoras destinadas a la producción de hielo para las pistas, hace que éstas tengan que ceder una energía que requieren para el mantenimiento del hielo de las pistas. Siendo que el dimensionamiento de las enfriadoras, al igual que la instalación de climatización, se ha basado en un diseño con datos de partida erróneos que provocan que éstas tengan que funcionar forzadas por encima de un régimen normal (tal y como se describe en el apartado posterior); hace que el funcionamiento de ambas instalaciones de forma conjunta no sea posible [...]En el apartado 3.2.5 'factores correctores para la selección de equipos centrales' del apartado 3.22 de la memoria del Proyecto Constructivo Lote 3 (página 164 de 419 del archivo P20041028_C_lote3_memoria.pdf) se recoge, en relación a la simultaneidad de la producción de hielo y de agua fría para el circuito de refrigeración del sistema de climatización, que 'el depósito de hielo ha sido dimensionado para compensar un 100% de la carga total durante al menos 3 horas (duración estimada de un encuentro, carga máxima) sin simultaneidades, es decir no ha sido reducido con ningún coeficiente de simultaneidad'. Por tanto, si la refrigeración se mantiene encendida durante un tiempo superior a las 3 horas, de acuerdo a lo indicado por CBA, la reducción de la capacidad en la producción del hielo afecta a su mantenimiento [...]'.

También considera que el funcionamiento de la climatización proyectada afecta al mantenimiento del hielo de las pistas. Según se indica en el punto 7.5.3 del informe del Sr. Marcelino: ' no se ha conseguido una 'estrategia de ventilación' que mantenga 'las condiciones térmicas de diseño en la zona de pista y minimizar las condensaciones en los cerramientos, así como la posible formación de nieblas debido a la presencia de la superficie de la pista de hielo'; tal y como CBA recoge en el punto 2.2.2 del apartado 3.22 de la memoria del Proyecto Constructivo Lote 3 (página 157 y siguientes de 419 del archivo P20041028_C_lote3_memoria.pdf). Según el libro del edificio, (página 40 de 105 del archivo LibroEdificio (1).pdf), ' la climatización de la zona de pistas está diseñada para mantener en el aire en el punto de consigna de 10 ±5ºC, con humedad relativa al 40 %, y es así como debe mantenerse desde el sistema de gestión. Aumentar esas temperaturas puede llegar a reblandecer o derretir el hielo de las pistas'. Esta directriz es contraria a una de las condiciones de diseño para el correcto funcionamiento de la instalación de climatización, siendo que dicha temperatura de consigna es inferior a los 24ºC de temperatura interior establecida como dato de partida y conforme a lo requerido la ITE 02.2.1 del RITE; y, a su vez, imposible de conseguir (sobre todo en verano) si la producción de agua fría para refrigeración sólo tiene una autonomía de 3 horas respecto a la simultaneidad existente con el sistema de producción de hielo [...] De acuerdo al resultado de los experimentos realizados los días 19 y 20 de agosto de 2014 por los técnicos municipales, y recogidos en el apéndice II de su informe de 'deficiencias de diseño y funcionamiento en el Pabellón de Hielo de Jaca' de fecha 1 de octubre de 2015; el aire actúa sobre la superficie del hielo provocando la aparición de charcos de agua en varias zonas de la pista, lo que llevó durante la puesta en funcionamiento a limitar la velocidad del aire de los climatizadores de pista entre el 60 y el 80%; tal y como recoge el escrito del instalador AXIMA SISTEMAS E INSTALACIONES, S.A. de fecha 06.06.2008 adjunto como ANEXO 3'. Sobre esto ya nos hemos extendido lo suficiente.

12) La losa inclinada que soporta la pista.

Se intentó introducir tardíamente esta cuestión en la pericial de Gumersindo. Como ya se ha dicho, no cabe entrar en ella. No obstante, no hay constancia alguna de su relevancia, además de que, en última instancia, daría igual, puesto que un defecto de ejecución como lo es que una capa de hielo que debe tener unos 4 cms de hielo acabe teniendo en algunos puntos hasta 6 cms más es necesariamente imputable, aparte de a la ejecutante, a la dirección facultativa, que era de CBA también.

Por otro lado, aunque es obvio, y así lo reconocieron todos los peritos, incluidos los municipales, que mayor cantidad de hielo exige mayor energía para su producción, ello será sobre todo en las operaciones de congelación, que no se realizan todos los años, pero también habría que determinar y calcular en qué medida una capa de hielo más gruesa ya hecha puede exigir menor consumo de energía para mantenerse, pues parece claro que una capa de hielo más gruesa tarda más en descongelarse, no sólo en su totalidad, sino que hace que la superficie, al tener el hielo más grueso debajo, también se descongele más tarde, lo cual, de ser cierta esta conjetura, implicaría un menor consumo en el mantenimiento, lo que requeriría de complicados cálculos, que nadie ha hecho.

Resumiendo todo lo anterior, la conclusión es que, tal vez por la búsqueda, paradójicamente, de un sistema de mayor eficiencia energética, hubo muchos defectos o insuficiencias en el proyecto, unos más relevantes que otros, que han conducido a un mal funcionamiento del pabellón en su elemento esencial, la pista de hielo, y a un mayor consumo eléctrico.

OCTAVO- Efectos económicos del diseño. Exceso de consumo eléctrico. Averías más numerosas. Incremento de costes de amortización.

Ya hemos dicho que se reclama tanto el sobrecoste eléctrico como el sobrecoste de amortización y averías que el funcionamiento forzado de la maquinaria ha producido. No se reclama por el coste material de eliminación de la causa de los problemas.

El Ayuntamiento reclama el 50% de dicho exceso, considerando un sobrecoste de 1.985.000

En relación con el cálculo del mismo, los técnicos municipales entendieron que, con base en el tan citado Documento de Eficiencia Energética de 2005, se habían previsto 1,176Gwh/año, y que la media desde 2-2-2008 ha sido de 2,474Gwh/año, habiendo habido un consumo anual de un 210,41%.

Ya hemos dicho que, no habiendo habido otros elementos que hayan generado mayor consumo, es estéril la discusión de si la pista de hielo y la climatización eran responsables de partida del 80 o el 90% del consumo previsto, pues lo cierto es que, sobre el previsto, ha habido un exceso no imputable a otras causas, y que, por lo hasta ahora examinado, es achacable a los diversos defectos de proyecto, defectos que, sin poderse de inicio determinar cuáles eran todos ellos ni discriminar si se debían a defectos de proyecto o de ejecución, empezaron a dar síntomas desde el principio, desde 2008.

-En cuanto al consumo eléctrico, dice que en ese periodo se han pagado 2.380.000 euros, cuando deberían haber sido 1.131.000, habiendo un sobrecoste de 1.249.000,empleando como método una simple resta entre lo pagado y lo que considera que se debería haber pagado e imputando la diferencia al mayor gasto que se ha producido por los defectos de diseño.

-En cuanto a que se han incrementado los costes de reparación, considera que el 52,47% se debe a error de previsión, 103.615,64euros de los 197.000 euros facturados por tal concepto.

-En cuanto a la amortización, y partiendo de una vida media útil de 30 años, y que su precio fue de 2.453.000 euros, y considerando que han trabajado durante esos 7 años el 210,41% más, lo que ha reducido su vida útil en un 25,76% (7/30X (1,1041x100)), resultando un incremento de 632.006,19 euros. (El 1,1041 es el porcentaje de más consumido, calculado sobre 1).

Todo ello totaliza 1.984.621,83 euros, d elo que el ayuntamiento reclama la mitad.

Frente a ello, la parte demandante, que en su primer informe se limitó, en cuanto al consumo eléctrico, a negar el término de comparación, el documento de eficiencia energética, apuntando ya entonces que no se podía establecer una relación directa entre mayor consumo eléctrico y más averías y acortamiento de amortización, presentó una pericial de los señores Rodolfo y Roque, el cual depuso en la vista.

La misma, partiendo de negar la mayor, el término de comparación que sale del Documento de Eficiencia Energética, cosa sobre la que ya nos hemos pronunciado, afirma que había aproximadamente un 13% del consumo de base no achacable a lo que son los elementos de refrigeración y de mantenimiento del hielo. Así mismo, y a partir de un cálculo arbitrario, que fija una asistencia de 2.000 usuarios durante los 70 días en que hubo algún evento en 2014, de lo que saca que hubo 140.000 usuarios, 11.666 usuarios al mes, superando los 9000: ( si fija 1.500, se reducen a menos de 9000).

Igualmente alega que se superan las 3.500 horas ( ya se ha visto que no, pues calcula los 365 días al año con la misma apertura, cuando los domingos, festivos y fiestas de Jaca se abre sólo 4 horas y además 4 días está cerrado), y dice que en los eventos especiales serían más horas, lo cual es una conjetura.

También dice que sólo deberían haberse computado los días y horas de apertura, por ser de mayor gasto (puede tener algo de razón, pero se abren casi todos los días y el menor gasto también se produce sobre el 100% de base. Es decir, al tomar un término de comparación anual, no tiene sentido tal distinción).

También dice que los 40 días de cierre previsto ( se preveía abrir 325) coincidían con el verano lo cual no es cierto, pues se pensaba que funcionase también en verano, siendo cuando más visitantes hay en Jaca.

En cuanto a los costes de reparación, considera improcedente la traslación proporcional entre mayor consumo y más averías, dependiendo de muchos factores las averías, entre ellos el mantenimiento. Excluye varias facturas por no tener relación con las horas de funcionamiento o por referirse a dos máquinas, compresores Bitzer, que deberían haberse amortizado con 16.000 horas de vida consumida. En total, dice que 122.385,45 deberían ser excluidos de los mayores gastos de reparación.

En cuanto a las amortizaciones, dice que de un aumento del consumo eléctrico no se puede deducir una relación directa y proporcional con un aumento de amortización, debiendo acreditarse eso, además de no tener registros contables al respecto. Por otro lado, considera que es excesivo aplicar plazos de amortización de 30 años, cuando sería más razonable 10 u 11.

a)Pues bien, con relación al consumo, ya se ha dicho la aptitud del Documento de Eficiencia Energética para determinar el consumo estimado, y dado que el pabellón ha supuesto un consumo del 210,41% del previsto, ese exceso de 110,41% debe achacarse a los acreditados problemas con todos los sistemas de enfriamiento y refrigeración,por lo que debe imputarse tal exceso a los vicios del proyecto.

b) Con relación al incremento en el coste de las averías, es cierto que no se puede establecer una plena relación proporcional entre mayor consumo y un aumento de averías. Sin embargo, la realidad es que las máquinas han tenido que funcionar más horas para tener la pista de hielo y la temperatura del pabellón en condiciones. Por otro lado, toda maquinaria tiene unas condiciones de funcionamiento más o menos ordinarias, cuando tiene calculada la potencia para la necesidad que se tiene en unas condiciones más o menos estables y no forzadas. Por comparación, lo que en un coche se llama la velocidad de crucero, en la que se obtiene el mejor rendimiento en relación con el consumo y con el no forzamiento del motor. En el momento en que el sistema de refrigeración se revela insuficiente, es obvio que ha tenido que abusarse de la mayor potencia que las máquinas pueden dar, y que no han funcionado en el mejor de los entornos o circunstancias posibles, además de funcionar más horas, lo que, lógicamente, revierte en más averías, por lo que es razonable establecer el cálculo que se ha hecho de un 52,47% de sobre coste, proporcional al mayor consumo. Eso sí, debe circunscribirse a las facturas que realmente tengan relación con ese funcionamiento forzado.

Por ello, del total de 197.475,96 euros de gastos de averías, sobre el que se aplica dicho 52,47%, se debe excluir la factura NUM000, por importe de 277,30 €, y la NUM001, por importe de 1.687,82€, por problemas eléctricos de derivaciones, que nada tienen que ver con el mayor uso.

También se debe excluir la factura nº NUM002, 7.235,80 €, relativa a mantenimiento preventivo de la planta frigorífica, que habría de haberse hecho igual y la nº NUM003, por importe de 16.989,51 €.

No debe excluirse la factura nº NUM004, por importe de 96.195,02 €, que se reclama en concepto de la sustitución de dos compresores bitzer CSH 9573-240 Y de una enfriadora, y tiene fecha de 20/11/2012, y ello por cuanto aunque el perito afirmase que la amortización calculada de 30 años es excesiva y debería ser de 10 u 11 años, resulta que aquí fue a los 5 años, si se computa desde 2007, en que se abrió para la FOJE, por lo que en su hipótesis no habría pasado más que la mitad del tiempo.

Por ello, si restamos dichas facturas a 197.475,96, resultan 171.285,53 euros, cuyo 52,47% son 89.873,51 euros.

c)Con respecto de las amortizaciones, 632.006,19 euros,es cierto que no deja de ser algo demasiado estimativo determinar como se ha hecho una reducción del tiempo de amortización por el mayor uso de la maquinaria, pero es innegable que más horas de funcionamiento y el uso de la maquinaria con toda la potencia posible, a fin de garantizar las condiciones que permitan un uso adecuado de la pista de hielo, necesariamente repercute en la duración de la maquinaria, y no sólo por las horas, sino también por ese uso más intenso. Por poner un ejemplo, no es lo mismo un coche que circula 200 horas al año en quinta o sexta velocidad, y lo hace habitualmente por autovía y respetando los 120 kms/h que un vehículo que circula 400 horas al año y lo hace en carreteras de montaña y en ciudad, en velocidades bajas y con atascos de tráfico. En este caso, el desgaste será mucho mayor y no sólo por el doble de horas, sino por el régimen de revoluciones, las arrancadas, los frenazos, los cambios de marcha, y supondrá un mayor desgaste de motor, de embrague, de ruedas, de freno, etc. Otra cosa es que el criterio de cuantificación pueda ser, y lo es, discutible, pues no es lógico que se corresponda con un mayor consumo de energía, ya que dicho consumo no es necesariamente proporcional al uso, y es sabido que a partir de cierto punto, el incremento de la velocidad de un motor, por ejemplo, incrementa el consumo de energía de manera 'exponencial', no lineal, es decir, en un vehículo, si para hacer 100 kms a 120 kms/h se consumen 8 litros, el aumentar la velocidad en un 25%, es decir, a 150 kms/h, el consumo será mucho más de un 25%, es decir, más de diez litros. Por tanto, un notorio mayor consumo supone un mayor uso, pero no son magnitudes necesariamente proporcionales.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que el Ayuntamiento ha calculado el desgaste sobre un régimen muy largo de amortizaciones, como informó el propio perito de la demandante, Roque, el cual, referido a los compresores de una enfriadora, decía que la amortización debería haberse calculado sobre 10 u 11 años.

Pues bien, al haberse calculado sobre 30 años, ello ha beneficiado notoriamente a la demandante.

Así, en el cálculo hecho se establece : (7/30X(1,1041x100= 25,76% de sobrecoste de amortización)), donde 7 son los años en que ha funcionado más de lo previsto, 30 los de amortización y 1,1041 es el uso de más que se ha hecho( 110,41%) resultando un incremento de 632.006,19 euros.

Pues bien, si en vez de 30 años tomásemos una amortización más ajustada, de la mitad, esto es, 15 años, más aproximada, aunque aún superior a la que calcula el perito de la demandante, qué en realidad habla de 10 u 11 años, el resultado se duplicaría, al reducir el denominador, (7/30x(1,1041x100)= 51,5247% de sobrecoste de amortización. Ello ,aplicado sobre un coste de las instalaciones de 2.453.000€ supondría el doble de lo calculado por el Ayuntamiento, 1.263.900,07 euros. Piénsese además que, sobre la amortización que propone el perito de 10 u 11 años en relación con los siete años de sobredesgaste del 110,41% que propone el Ayuntamiento aún sería mucho mayor el resultado, pues abarcaría el 65% o 70% de la amortización.

Por ello ,aun cuando sea poco exacto el cálculo por no poder establecerse una relación directa y proporcional entre mayor consumo y mayor desgaste, la amortización que propone el Ayuntamiento, tres veces más larga que la indicada por el perito de la demandante, compensa sobradamente el error o poco ajuste del cálculo alzado en proporción al incremento del consumo que reclama el Ayuntamiento con base en el informe de Hermenegildo.

Por tanto, debe darse por buena la cifra de 1.131.000 de mayor consumo eléctrico; reducirse la de averías a 89.873,51 euros y mantenerse la de amortización, de 632.006,19 euros,, lo que totaliza 1.852.879,7.

Conforme al 219 TRLCAP 2/2000, la reclamación puede alcanzar hasta la mitad, lo que supone 926.439,85 euros.

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación ,revocar la sentencia recurrida y ,estimando parcialmente la demanda, reducir los 992.500 euros reclamados por el Ayuntamiento a 926.439,85 euros.

NOVENO-De conformidad con el art. 139 LJCA, no procede imponer las costas ni de la primera instancia ni de la apelación, al haberse estimado parcialmente la demanda y parcialmente la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Jaca contra la sentencia 107/2020 de 1 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Huesca que había estimado el recurso interpuesto por Coll-Barreu Arquitectos S.L.' contra el Acuerdo de 21-9-16 (página 322 del expediente administrativo) que decidió desestimar el recurso de reposición contra el Acuerdo de 2-3-16 (página 90 del expediente) que acordódeclarar que de conformidad con el artículo 219 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, la entidad Coll-Barreu Arquitectos S.L. es responsable por los daños y perjuicios causados a este Ayuntamiento por un importe de 992.500 euros causados como consecuencia de los defectos e insuficiencias del proyecto del Pabellón de Hielo de Jaca,anulando dicha resolución y condenando a la Administración a devolver a la actora 992.500 euros con sus intereses legales desde el día 25-11-16 hasta el día de su devolución:

1) Revocamos la sentencia de instancia.

2)Estimamos parcialmente la demanda, reduciendo los 992.500 euros reclamados por el Ayuntamiento a 926.439,85 euros.

3) No imponemos las costas ni de la apelación ni de la primera instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En ZARAGOZA,14 de octubre del 2021. La extiendo yo, LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciendo constar que el Ilmo. Sra. Magistrado Ponente de esta Sección y Sala hace entrega de sentencia de fecha 13 de octubre de 2021 deliberada por los Magistrados referidos en la misma. Una vez firmada electrónicamente se procede a la notificación a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución podrá interponerseRECURSO DE CASACIÓNante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 DÍAScontados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal. Previo deposito de 50 euros conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección del Banco Santander, número 4897000001040220,debiendo indicar en el campo concepto del Resguardo de ingreso 'Recurso', Código 24, Tipo Casación, con el apercibimiento de no admitirse a tramite el recurso cuyo deposito no esté constituido, salvo las excepciones establecidas para las Administraciones Publicas y el Ministerio Fiscal. Doy fe.