Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 297/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 97/2018 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO [ORD] - 000097/2018 N.I.G.: 46250-33-3-2018-0000866

SENTENCIA Nº 297/2022

Iltmos. Sres:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN 2

Presidenta

DÑA. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

DÑA. ANA Mª PÉREZ TÓRTOLA

D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO

En VALENCIA a diecinueve de abril de dos mil veintidós.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativonº 97/18, interpuesto por la procuradora Doña Inmaculada Rubio Escolano en representación del Sindicato Independiente de la Comunidad Valenciana asistido por el letrado D. José Francisco Pérez Llopis contra el Decreto 22/2018 de 23 de marzo, del Consell Valenciá por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera en materia de personal,como demandada la Generalitat Valenciana que ha comparecido asistida por Abogado de su Abogacía General y la parte codemandada CONFEDERACION SINDICAL DE CC.OO. PV. representada por la Procuradora Dª Mª Esperanza De Oca Ros bajo la dirección letrada de Dª Sofia García Solis.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dictara Sentencia declarando nulo el Decreto recurrido, y se reponga a los trabajadores en sus condiciones laborales anteriores la subrogación.

SEGUNDO.-La administración contestó a la demanda, solicitando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa del sindicato, o subsidiariamente su desestimación.

Por la parte codemandada se efectuó alegación previa, interesando la inadmisibilidad del recurso, por falta de legitimación del sindicato por no ostentar Derechos o intereses legítimos en la impugnación del Decreto objeto de este procedimiento.

Tras su tramitación por Auto de 24 de julio del 18 se desestimó la alegación previa, al no apreciar en dicho momento que el sindicato actor no ostente un vínculo suficiente con la pretensión que ejercita, ello sin perjuicio de que si a su derecho conviniera pueda volver a plantearlo en su escrito de contestación a la demanda.

El codemandado contestó a la demanda, dando por reproducidos los hechos planteados y los fundamentos del escrito de contestación a la demanda de la administración.

TERCERO.-A la vista de la controversia y de los elementos obrantes en el expedientese acordó el recibimiento del proceso a prueba, tras su práctica las partes formularon conclusiones, y quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día 2 de junio de 2020. Si bien por Providencia de esa misma fecha se dejó sin efecto, a la vista de que la Sección Quinta de esta Sala, dictó sentencia el 15 de octubre de 2019, en el procedimiento ordinario 320/17, interpuesto frente a la resolución de 27 de mayo de 2017 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública de la Generalidad Valenciana que desestima recurso de reposición contra resolución de 27 de marzo del 2017, por la que se acordaba no prorrogar el expediente de contratación 86/ 2003 de gestión de servicios y atención sanitaria integral en el Departamento de Salud de la Ribera suscrito con la entidad Ribera salud dos UTE ley 1/82. Estando recurrida en casación ante el TS y siendo indudable la conexión del procedimiento 320/2017 de la sección quinta de esta sala, con el procedimiento 97/ 2018 de esta sección, se dejó sin efecto el señalamiento acordado, hasta en tanto no recaiga resolución en el recurso de casación planteado.

Por oficio de la Sección quinta de este tribunal de 14 de marzo de 2022, se comunicó a esta Sección segunda, la resolución dictada por el TS en el recurso de casación 337/20, sentencia de 1 de julio de 2021, junto con el Auto de Rectificación de 15 julio de 2021.

Se señaló para votación y fallo el 29 de marzo de 2022, se deliberó en esta fecha y sucesivas dada la complejidad de los temas a resolver.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Doña Alicia Millán Herrandis.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso y descripción somera de los motivos de impugnación.

El Sindicato Independiente de la Comunidad Valenciana recurre el Decreto 22/2018, de 23 de marzo del Consell por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera en materia de personal.

Cuestiona el Sindicato el artículo 3.1 del Decreto, que dispone:

'que el personal objeto de subrogación que se menciona en el Anexo 1, mantendrá su relación laboral en la condición de personal laboral a extinguir, pasando a prestar sus servicios bajo la dependencia Orgánica y funcional de la Conselleria de Sanitat Universal y Salut Pública hasta la extinción del contrato de trabajo por cualquiera de las causas legalmente previstas'.

También el artículo 4. 1 del citado Decreto, que establece:

' El personal laboral subrogado desempeñará sus tareas en las mismas condiciones de trabajo que le fueran de aplicación de conformidad con su contrato, el convenio colectivo que resulte de aplicación y supletoriamente por lo dispuesto en el Estatuto de los trabajadores'; sin embargo, nos dice el SI, a continuación en el artículo 4.2, regula que:' Asimismo se estará a lo dispuesto en la ley 53/1984, de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas para el ejercicio conjunto de actividades secundarias a las que sean de aplicación la citada normativa.'

Por su parte, el artículo 2.2 del citado Decreto señala que:

' igualmente la Generalidad se subrogará en aquellos contratos de trabajo que siendo originariamente temporales se transformarán en indefinidos, así como los contratos de trabajo de naturaleza temporal o indefinida suscritos por la empresa concesionaria por necesidades del servicio de acuerdo con el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en el tiempo que medie desde la fecha tomada como referencia en el anexo del presente decreto y el día 31 de marzo de 2018, siempre que hayan contado con el preceptivo informe favorable de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos de conformidad con la norma séptima de las normas encaminadas a la reversión del servicio público de asistencia sanitaria integral en el Departamento de Salud de la Ribera, así como del personal e instalaciones y equipamientos inversiones y demás elementos vinculados con dicho servicio público .'

A juicio del Sindicato, los artículos reseñados resultan contrarios al ordenamiento jurídico; su regulación contraviene lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 23/2001/CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad ; el artículo 9.3 de la Constitución española; los artículos 3.5 y 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores; el artículo 1256 del Código Civil; el artículo 8. 2. B) de la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical, que garantiza el derecho a la negociación colectiva en base a los artículos 28.1 y 37.1 de la Constitución: los artículos 14 y 9.3 de la Constitución; y el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, Estatuto Básico del Empleado Público.

Solicita por todo ello sentencia por la que se declare nula la referida disposición o, subsidiariamente anulable, y se reponga a los trabajadores en sus condiciones laborales anteriores a la subrogación.

SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa del Sindicato Independiente.

La administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, y en sus alegaciones tras la sentencia del Tribunal Supremo sobre la no prórroga de la concesión de 1/julio/2021, solicita se declare la inadmisibilidad del recurso por la falta de legitimación activa del sindicato recurrente, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 19.1 y 69 de la ley jurisdiccional, por no ostentar derecho o interés legítimo en la impugnación del Decreto 22/2018 de 23 de marzo, del Consell, que regula los efectos de la extinción del contrato de gestión del servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera, en materia de personal.

Argumenta que se trata de un Decreto que va dirigido a un colectivo de trabajadores determinado, en concreto a aquellos que se subrogan por sucesión de empresa a esta administración sanitaria en las condiciones en que se encontraban en el momento en que se produce la reversión.

En su opinión, ello supone que todas aquellas actuaciones que en su caso correspondieran en materia de información consulta o negociación estarían atribuidas al comité de empresa, que es quien ostenta la representación de los trabajadores

A continuación, se refiere a la regulación contenida en la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Hechas estas consideraciones se remite al certificado de 12 de junio de 2018, que acompaña junto con su escrito de contestación a la demanda como documento 1, emitido por el Comité de Empresa del departamento Ribera Salud donde se indica que: 'En las pasadas elecciones sindicales de marzo de 2016 presentadas las candidaturas no hubo presentación ni proclamación de candidaturas por parte del sindicato independiente. Hecho por el cual el comité de empresa certifica que no hay representación de esta organización en la composición del comité de empresa'.

También añade ' que al comité de empresa no le consta la existencia ni de sección sindical ni de delegado sindical del sindicato independiente. '

Concluye la administración que el reconocimiento abstracto o general de la legitimación de los sindicatos para impugnar ante la jurisdicción contencioso- administrativa, las decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos, personal estatutario, no les convierte en guardianes de la legalidad, ejerciendo una función pública que no les está reconocida.

Como quiera que el Decreto se dirige a aquellos trabajadores del Departamento de la Ribera que se subrogan por sucesión de empresa tras la reversión de la concesión a esta administración como empleadora, y dado que el Sindicato Independiente, ni forma parte del Comité de Empresa, ni se ha presentado a las elecciones sindicales, ni consta por tanto que tenga ni haya ni sección sindical ni delegado sindical( no para representar a los trabajadores a los que se dirige el Decreto sino a su sindicato )se debe declarar su falta de legitimación en este procedimiento.

El sindicato Comisiones Obreras, que ha comparecido como codemandado en el presente procedimiento, en relación con la falta de legitimación activa del Sindicato Independiente, destaca que ha de reconocerse con carácter general la legitimación de los sindicatos para impugnar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo decisiones que afecten a los trabajadores funcionarios públicos y personal estatutario siempre y cuando exista un vínculo o conexión entre el sindicato y la pretensión ejercitada que ha de medirse en función de la implantación en el ámbito del conflicto.

El vínculo o nexo exigido entre la actividad y los fines del sindicato y el objeto del pleito deben ponderarse en cada caso, es decir, atendiendo al interés profesional económico traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la estimación del recurso entablado.

Corresponde al sindicato acreditar la implantación suficiente en el ámbito del conflicto acreditando su implantación en el ámbito de la administración empleadora.

El nivel de implantación exigible es el que igualmente justifica el nexo entre el interés tutelable y el objeto del proceso de acuerdo con la ley Orgánica de Libertad Sindical y el sindicato recurrente no se encuentra legitimado en el presente procedimiento, al no tener la consideración de sindicato más representativo ni a nivel estatal, ni a nivel de comunidad autónoma; la constitución de la sección sindical solo pondría en evidencia que el sindicato demandante cuenta con algún afiliado entre la plantilla de la empresa, pero no su número, ni el alcance del porcentaje de afiliación ,faltando, pues, el requisito de implantación suficiente para poder acreditar la legitimación ad causam.

TERCERO.- El Sindicato Independiente al contestar a la alegación previa de Comisiones Obreras, acompañó como documento número 1 el acta de constitución de la sección sindical de la empresa Ribera Salud UTE 2, junto con la designación del delegado sindical, de fecha 8 de marzo de 2018, efectuada por los afiliados de este sindicato y como documento número 2, los estatutos del sindicato.

Argumenta que desde la perspectiva de legitimación de los sindicatos no cabe negar que el Decreto impugnado tiene una evidente incidencia en el campo socio profesional ,que constituye el ámbito de actuación de las organizaciones sindicales; el Decreto impugnado supone un impacto sin precedentes en el campo socio profesional de los trabajadores, pues muta la naturaleza jurídico laboral del vínculo que une a los trabajadores del hospital de La Ribera, a una figura inexistente en el ámbito jurídico laboral; existe por tanto conexión entre el interés del Sindicato Independiente que cuenta con una sección sindical en el hospital de La Ribera, cuyos trabajadores y afiliados han sido afectados por el Decreto que regula los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público, existiendo un interés profesional y económico del Sindicato conectado con el Decreto impugnado.

Por Providencia de 10 de julio de 2018, la Sala requirió al sindicato actor para que aportara a los autos relación de los trabajadores del Hospital La Ribera que son afiliados a la Sección Sindical del SI de la empresa Ribera Salud.

Se remitió certificado del SI donde se afirma que cuenta con 25 afiliados, que identifico con nombre,apellidos y NIF. Siete de estos afiliados han interpuesto el recurso 96/2018, cuyo objeto es también el Decreto 22/2018, de 23 de marzo del Consell Valenciano.

Argumentos en orden a su legitimación activa, que reiteró en su escrito de conclusiones.

CUARTO.- Como explicamos a continuación el Sindicato Independiente cuenta con legitimación activa para impugnar el Decreto.

Ya hemos recordado que nuestro Auto de 24/julio/2018 desestimó la alegación previa efectuada por CCOO de falta de legitimación activa, al no apreciar en dicho momento que el SI no ostentara un vínculo suficiente con la pretensión que ejercita.

No obstante, debemos ahora detenernos de nuevo en el análisis de la legitimación del SI, pues corresponde dar respuesta a lo alegado al respecto en su escrito de contestación a la demanda, y reiterado en las alegaciones efectuadas tras la sentencia del TS 952/2021, de 1 de julio, por la administración de la Generalitat Valenciana.

Es cierto que la jurisprudencia ha mantenido un criterio amplio sobre la legitimación de los sindicatos en el proceso contencioso-administrativo. La relevancia que les confiere el artículo 7 de la Constitución y el derecho fundamental a la libertad sindical reconocido por su artículo 28,con el contenido adicional que le ha dado la interpretación del Tribunal Constitucional, explican y justifican la amplitud con que se viene apreciando la concurrencia en ellos de los derechos e intereses legítimos, incluidos los colectivos, que --según el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción -- fundamentan la legitimación.

No obstante, también es claro que nuestro ordenamiento jurídico no contempla la acción pública con carácter general en el proceso contencioso-administrativo. Por eso, una constante jurisprudencia, cuya reiteración y general conocimiento excusa de cita de sentencias, ha considerado que la mera defensa de la legalidad no confiere legitimación para recurrir a quien la invoque.

Pues bien, en este caso, el Sindicato Independiente, conforme a sus estatutos, tiene como finalidad: ' La representación, defensa y promoción, de los intereses profesionales y sindicales de cada uno de sus afiliados.'

Y para afiliarse:'habrá de ser trabajador por cuenta ajena, autónomo, o empleado de las diversas administraciones publicas...'

Es decir, se trata de un sindicato donde cabe la afiliación tanto de empleados púbicos, como trabajadores autónomos o por cuenta ajena, siendo en esté colectivo donde se debe incardinar a los trabajadores que prestaban sus servicios profesionales en Ribera Salud y que se vieron afectados por el Decreto impugnado.

Por tanto, aunque el SI carezca de representación en la mesa de negociación y no concurriera en ese ámbito a las elecciones sindicales de 2016, tenía sección sindical en la empresa constituida el 8/marzo/2018 y facilitó relación de empleados del Hospital La Ribera que se encontraban de alta en el SI, afiliados que figuran en el Anexo I del Decreto (personal subrogado), extremo este último, que por sí solo, justifica la legitimación del Sindicato.

QUINTO.- Se recogen en este fundamento los antecedentes facticos y jurídicos del Decreto impugnado que se relacionan en su exposición de motivos, y se completan con las sentencias del TS de 1/julio de 2021 y del TC 122/2018, de 31 de octubre .

El 31 de marzo de 2003, la Conselleria de Sanidad y Ribera Salud Unión Temporal de Empresas, formalizaron contrato cuyo objeto era la gestión del servicio público de la prestación de los servicios de atención sanitaria integral en el Área de Salud número 10 de la Comunidad Valenciana,actualmente Departamento de La Ribera.

La Cláusula 5 del contrato estableció que la duración del contrato sería de 15 años, prorrogable por 5 años más, por acuerdo de las partes. Asimismo, la cláusula 17.2 del pliego de cláusulas administrativas,tras hacer referencia al personal que el adjudicatario incorporará para ejecutar los servicios y a las condiciones que debería reunir dicho personal en su párrafo segundo,decía:' extinguidoel contrato administrativo se estará a lo dispuesto en el artículo 44 del vigente Estatuto de los trabajadores o disposiciones normativas que los sustituyan.'

La cláusula 23 del pliego de cláusulas administrativas particulares dispone que,finalizado el plazo de la concesión el servicio,revertirá a la administración indicando las condiciones en las que se producirá la reversión y, en su tercer párrafo dice que :'Un año antes de la finalización del contrato, la Administración dispondrá las normas encaminadas a la recepción del hospital,centros y equipamiento sanitario y del personal que corresponda, así verificará el estado de cada una de las instalaciones edificios y equipamientos para exigir una reparación o reposición en su caso.'

En desarrollo de lo anterior se dictó la Resolución de 27 de marzo de 2017, del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, (acompañado como doc. 3 por la Administración al contestar a la demanda); donde se fijaron las condiciones encaminadas a la reversión del servicio público de la asistencia sanitaria integrada en el Departamento de Salud de la Ribera, así como del personal, e instalaciones equipamientos inversiones y demás elementos vinculados con dicho servicio público a la Conselleria de Sanidad.

La Resolución de 27 de marzo de 2017, señalaba en su norma tercera,último apartado:

' Intervenir en la toma de decisiones que se puedan adoptar a lo largo del año que resta hasta la terminación del contrato y que vengan a modificar la situación que se hayan presentado en los informes requeridos en la norma cuarta (tales como nombramientos o modificación de equipo directivo,incluidos los jefes de servicio,cambios en las composiciones de las comisiones o comités clínicos,cambios retributivos del personal del carácter general o específico para el personal directivo hasta la categoría de jefe de servicio,modificaciones en las políticas de personal,despidos,nuevas contrataciones modificación de la estructura de los servicios) así como cualquier otra que afecte o pueda afectar a la prestación de servicios más allá del 31 de marzo del 18'.

La norma séptima de la no prorroga establecía:

'Los cambios que se produzcan a partir del 1 de abril del 17 tales como nombramientos o modificación del equipo directivo incluidos los jefes de servicio cambios en las composiciones de las comisiones o comités clínicos adquisiciones o transmisiones de bienes muebles inmuebles o activos inmateriales cambios retributivos del personal de carácter general o específico para el personal directivo hasta la categoría de jefe de servicio,modificaciones de las políticas de personal,despido,nuevas contrataciones tanto de personal como de suministro y servicios que vayan a tener una incidencia más allá del 31 de marzo del 18,así como cualquier otra de carácter esencial que,a juicio de la administración puedan ser consideradas necesarias,deberán contar con el informe favorable de esta Dirección General,a cuyo efecto se tendrá que presentar con carácter previo a la comunicación de cambio debidamente motivada.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 21, declaró haber lugar al recurso de casación 337/20, interpuesto por Ribera Salud Unión Temporal de Empresas, contra la sentencia dictada por la sección quinta de la sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de octubre del 19, resolviendo, sin embargo: ' desestimar el recurso contencioso administrativo 300/2017 interpuesto por Ribera salud Unión Temporal de Empresas contra la resolución de 27 de mayo de 2017 del Director general de recursos humanos y económicos de la Conselleria de Sanidad universal y salud pública de la Generalidad Valenciana que desestimó el recurso de reposición contra la resolución de 27 de marzo de 2017 por la que se acordaba no prorrogar expediente de contratación 86/ 2003 de gestión de servicios de atención sanitaria integral en el Departamento de Salud la Ribera y contra los demás de acuerdos que se indican en el fundamento de derecho primero de esta sentencia'

Por tanto, esta sentencia del TS desestima el recurso de Ribera Salud frente a la decisión de la administración de no prorrogar el contrato de gestión de servicio de atención sanitaria del Departamento de Salud la Ribera, que finalizó el 31 de marzo de 2018. Es decir, el cuestionamiento judicial de la no prórroga del contrato y la recuperación de la gestión del servicio público del Departamento Ribera Salud por la Conselleria de Sanidad ha sido resuelto judicialmente con carácter firme.

La Disposición Adicional 26, de la Ley 3/17 de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el 2017, disponía:

'Con efectos desde la entrada en vigor de esta ley y vigencia indefinida lasadministraciones públicas del artículo dos del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público ... no podrán considerar como empleados públicos de su artículo 8, ni podrán incorporar en dicha condición en una administración pública o en una entidad de derecho público.

A los trabajadores de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las administraciones públicas previstas en el artículo 23 de la ley 40/15 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público cuando los contratos se extingan por su cumplimiento,por resolución,incluido el rescate,o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable al mismo.

Al personal referido en los apartados anteriores les serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral

lo establecido en esta disposición tiene carácter de básico y se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.13 y 18 así como en el artículo 156 1 de la Constitución '

La sentencia del Tribunal Constitucional 122/18, de 31 de octubre, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de las previsiones de la Disposición Adicional 26 apartado primero a) y b).

Por su parte, la Disposición Adicional Octava de la ley 21/ 2017, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera de Organización de la Generalitat, determinó los efectos en materia de personal al asumir la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública la gestión directa del Departamento de Salud de la Ribera, en los siguientes términos:

'Efectos en materia de personal de la extinción del contrato de gestión de servicio público y por concesión del Departamento de Salud de la Ribera

En fecha 31 de marzo del 18 se producirá la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de La Ribera formalizado entre la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública y Ribera Salud Unión temporal de empresas de acuerdo con lo establecido en la cláusula 5 del contrato.

En consecuencia, en fecha 1 de abril de 2018 el servicio revertirá a la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública con los efectos previstos en el artículo 283 Del Real Decreto Legislativo 311 de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del sector público .

De conformidad con la disposición adicional 26 de la ley 3/17, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/15 de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores relativo a la sucesión de empresas de aplicación en este caso, en fecha 1 de abril de 2018,la Generalitat,a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública,se subrogará en la condición de empleador que la empresa concesionaria Ribera Salud ostentaban los contratos de trabajo celebrados al amparo del Estatuto de los Trabajadores para la incorporación del personal necesario para la prestación del servicio ya fueran temporales o indefinidos. El personal afectado

seguirá en sus puestos en condición de personal a extinguir desempeñando sus tareas y con idéntica condición de personal laboral hasta que cese por las causas legales de extinción de los contratos laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores. No será obstáculo a lo anterior la calificación de las plazas que puede ocupar este personal como propias de personal estatutario pudiendo desempeñarlas transitoriamente en las condiciones a extinguir

En todo caso la adquisición por este personal de la condición plena de personal estatutario solo podrá hacerse mediante la superaciónde los procesos normativamente establecidos al efecto y con respeto a los principios constitucionales y legales aplicables se habilita para el desarrollo reglamentario de esta disposición adicional a la Conselleria de Sanidad universal y salud pública'

El Presupuesto de la Generalitat para el ejercicio de 2018, se aprobó por la ley 22/ 2017, de 29 de diciembre, (DOGV de 30 de diciembre del 17).

En el citado presupuesto sección 10ª capítulo 1 se consignaron 116,2 millones de euros para financiar el coste del personal procedente de Ribera Salud (el coste anual de personal estatutario y el coste desde el 1 de abril del 18 hasta el 31 de diciembre del 18 para el personal laboral).

El Decreto impugnado da cumplimiento al mandato legal de la ley 21/2017 de la GV,

En cuanto a su ámbito subjetivo,el Decreto se refiere a que la consellería,el 1 de abril del 18, se subrogará en la condición de empleador que ocupaba la empresa concesionaria Ribera Salud en los contratos de trabajo vigentes en dicho momento ya fueran temporales o indefinidos suscritos al amparo del Estatuto de los Trabajadores para ejecutar los servicios objetos del contrato de gestión de servicios públicos por concesión

En el Anexo del Decreto se relacionan, tomando como referencia el 1 de marzo del 18, el personal trabajador con contrato de trabajo indefinido con indicación de los datos personales de identificación y la categoría profesional según el cuarto convenio colectivo de trabajo de la empresa Ribera Salud II.

También se recoge en el Anexo el personal laboral indefinido que no estando en situación de activo tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo de conformidad con el convenio colectivo

En los artículos 3, 4 y 5, se establecen los efectos de la subrogación del personal referidas a las condiciones de trabajo y las retribuciones.

El artículo 6 del decreto dispone que la estructura de plazas del Departamento de Salud de la Ribera será de naturaleza estatutaria de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava de la ley 21/2017 de 28 de diciembre de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa Financiera y de Organización de la Generalidad

El personal subrogado desempeñará los servicios objeto de su contrato de trabajo en una plaza de naturaleza estatutaria a los exclusivos efectos de la organización de la plantilla del Departamento y de ordenación de los recursos humanos, sin que ello signifique modificación de su relación de empleo laboral ni de sus condiciones de trabajo ni la adquisición de aquellas propias de la plaza estatutaria que ocupa en

virtud de lo establecido en la Disposición Adicional Octava de la ley 21/17 de 28 de diciembre ya citada

El artículo 8 regula la provisión de plazas del Departamento de Salud y la Ribera. El artículo 9 el ejercicio del derecho de opción del personal estatutario fijo que desempeña sus servicios como personal laboral y el artículo 10 los efectos respecto del personal estatutario dependiente de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública

El Decreto consta de 3 Disposiciones Adicionales, la primera se refiere a la publicidad del régimen retributivo derivado de la subrogación. La segunda, recuerda la competencia del orden jurisdiccional social: 'Lascondiciones de subrogación y el listado de personal contenidas en este decreto no impedirán el derecho de cualquier persona laboral afectado a ejercitar ante el orden jurisdiccional social cualquier acción que considere oportuna en defensa de sus intereses. Y la tercera,a la vigencia de las condiciones de subrogación. Cuenta con una única Disposición Transitoria: 'movilidad de personal estatutario dependiente de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública'; y por último una Disposición Final que habilita a la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en el decreto.

También hemos de referirnos al Acuerdo de 23 de marzo del 18 del Consell sobre publicación del régimen retributivo del personal en proceso de subrogación como consecuencia de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera ( DOGV 6 de abril de 2018 y folios 249 a 255 del expediente), que da publicidad a las tablas retributivas incluidas en el cuarto convenio colectivo de trabajo de la empresa Ribera Salud UTE aplicable al personal objeto de subrogación

Por último la resolución de 23 de mayo del 18 de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública (DOGV 29 de mayo de 2018), sobre publicación del régimen retributivo del personal laboral subrogado del Departamento de Salud de la Ribera ,en la que como se indica en su exposición de motivos de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Acuerdo antes mencionado una vez producida la subrogación y de la información que hasta ese momento dispone la Consellería de Sanidad obtenida de las certificaciones e informes remitidos por la empresa concesionaria a lo largo del proceso de reversión y verificadas las nóminas de los ejercicios 2016 2017 y primer trimestre de 2018 se procede a complementar el acuerdo de 23 de marzo de 2018, haciendo públicos los importes correspondientes a las retribuciones no incluidas en el convenio colectivo cuarto y así de este modo las retribuciones son idénticas a las que se tenían con anterioridad a la subrogación.

SEXTO.- Iniciamos a continuación el estudio de los motivos de impugnación del Decreto. Aplicación directa y primacía sobre el derecho interno de la Directiva 23/2001/CE.

Argumenta el Sindicato que el Decreto vulnera el artículo 3 de la Directiva 23/ 2001/ CE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas de centros de actividad o de partes de empresa o de centros de la actividad, así como su primacía como derecho de la Unión sobre el derecho interno.

Destaca que el propio Decreto acepta que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores obliga a la Consellería de Sanidad Universal a subrogarse en la posición de Ribera Salud respecto de los contratos de trabajo suscritos directamente asumiendo a ese personal; sin embargo el Decreto elimina esa garantía y ,en concreto, impone como consecuencia de la sucesión de empresa y en el momento de la subrogación, dos modificaciones contractuales: de un lado la transformación de las relaciones laborales del personal fijo de plantilla en personal laboral a extinguir,lo que supone de facto que la mera transmisión de actividad al nuevo empleador ha conllevado la sustitución de los contratos por tiempo indefinido de los trabajadores afectados por contratos temporales de interinidad o a término,obligando así a una novación contractual en perjuicio del trabajador (art. 3.1 del Decreto).

Por otro lado, se aplica unilateralmente la plena dedicación a los trabajadores subrogados, sin pacto alguno ni compensación por la renuncia impuesta al pluriempleo merced a la introducción del conjunto de condiciones de los trabajadores de la ley 53/1984 de incompatibilidades. (art. 4.2 del Decreto).

Cita diferentes sentencias del TJUE que según entiende amparan su interpretación. Por todas, la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2019 (C-317/18, Correia- Moreira).

Sigue diciendo que con su proceder la Consellería incumplió el deber de informar a los representantes de los trabajadores y a los propios trabajadores afectados con carácter previo a la subrogación, tal y como exige el artículo 44.6 del Estatuto de los Trabajadores; así como su obligación de negociar con posterioridad a la subrogación, tampoco se anunció la adopción de medidas extintivas ni se informó de la adopción de cambios organizativos.

En las nóminas de abril 2018 aparecen como ' trabajadores indefinidos no fijos'.Suponiendo una nueva mutación de contrato. Tras la subrogación se procedió al despido de determinados trabajadores; tampoco se informó de cambios organizativos en el Departamento de Enfermería.

Insiste en la aplicación del principio de primacía del derecho comunitario y porello el Gobierno autonómico debió mantener la condición de trabajadores por tiempo indefinido integrándolos en la Conselleria como trabajadores con contrato por tiempo indefinido, sin matices,y no como trabajadores con contrato a extinguir y ello no solo por la eficacia directa de la Directiva, sino también por su primacía sobre el derecho interno.

En el escrito de conclusiones, el SI alude a la sentencia del Tribunal Constitucional 122/18, de 31 de octubre, que declara inconstitucional el contenido de la Disposición Adicional 26 de la Ley General de Presupuestos para el año 2017, que ha sido modificada por la disposición final 42 de la ley de Presupuestos Generales del 2018, suprimiendo el último párrafo.

A la luz de este pronunciamiento, entiende que no hay ningún impedimento para que en los procesos de reversión en los que sea aplicable el contenido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores sean calificados como indefinidos .Además proyectando dicha doctrina constitucional sobre la Disposición Adicional Octava de la ley 21/17 de la Generalidad Valenciana, y por ende del artículo 3.1 del Decreto impugnado, debe ser estimada la demanda al no poder la norma de la Comunidad Autónoma con base a la ley de presupuestos ni su desarrollo en el decreto 22/18, alterar el régimen jurídico de los trabajadores del hospital de la Ribera.

SÉPTIMO.-Para la administración, lo alegado por el Sindicato en este primer motivo carece de fundamento pues no se produce ningún tipo de modificación de las condiciones de trabajo por el hecho de que se denomine personal a extinguir, en lugar de personal indefinido; si se examina el articulado del decreto se constata que no es ni más ni menos que la aplicación de lo indicado en las normas de rango legal y que ambas normas de rango legal establecen con claridad que se produce una subrogación aplicando las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral.

La denominación 'personal a extinguir'no ha sido creada por la administración autonómica, pues ya existen precedentes al respecto en la ley 15/2014, de 16 de diciembre, de Racionalización del Sector Público y otras Medidas de Reforma Administrativa; la ley 40/2015 de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, artículo 87 relativo a las transformaciones de las entidades integrantes del sector público institucional y estatales. Lo que ha hecho el legislador estatal es conjugar el mecanismo de la sucesión de empresas recogido en la legislación laboral con los principios de acceso a la condición de empleado público; de este modo esta categoría de personal no se integra en el empleo público puesto que no ha superado las oportunas pruebas selectivas pero adquiere la naturaleza de empleado laboral de la administración ;el personal mantiene el contrato laboral que tenía fijo o temporal a tiempo completo o parcial o en la modalidad que fuese y sigue ocupando las plazas en las mismas condiciones funcionales que en el momento de la subrogación.

Sigue diciendo, que este personal no ve modificado su contrato como se afirma por el sindicato en un contrato temporal, pues va a mantener sus contratos hasta que exista causa legal de extinción, es decir su contrato se extinguirá cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, jubilación, incapacidad, causas disciplinarias y objetivas de despido, por tanto, en los mismos supuestos previstos que si no hubiera habido subrogación.

Igualmente se mantienen el resto de las condiciones laborales y económicas. En consecuencia mantienen el contrato laboral que tenían fijo o temporal a tiempo completo o parcial o en la modalidad que fuese; además siguen ocupando sus plazas en las mismas condiciones funcionales que en el momento de la subrogación; también mantienen las condiciones de prestación de la relación profesional, grupo profesional ,y tareas, retribución ,salario base y complementos jornada y distribución de la misma; mantienen su convenio colectivo de origen al menos hasta que se negocie uno nuevo que les afecte lo que se puede hacer una vez producida ya la subrogación contractual .

En similares términos se pronuncia CC.OO.

OCTAVO. - Enjuiciamiento de la Sala.

Coinciden las partes en que la asunción por la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, de la gestión directa del Departamento de Salud de la Ribera, conlleva la aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. Quedando la Conselleria subrogada en los derechos y obligaciones laborales de los trabajadores de Ribera Salud II; y así el propio pliego de Cláusulas Administrativas del contrato de 31 de marzo de 2003 de Gestión del Servicio Público por Ribera Salud II se remite al art. 44 ET; la Disposición Adicional Octava de la ley 21/ 2017, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera de Organización de la Generalitat, que determinó los efectos en materia de personal al asumir la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública la gestión directa del Departamento de Salud de la Ribera; en el Decreto impugnado, y en las Resoluciones de 23 de marzo y de 23 de mayo de 2018.

Afirma el SI, que a pesar de la remisión al art. 44 ET, la solución implementada supone la transformación de las relaciones laborales del personal fijo de plantilla, en personal laboral a extinguir lo que supone de facto que la mera transmisión de actividad al nuevo empleador ha conllevado la sustitución de los contratos por tiempo indefinido de los trabajadores afectados por contratos temporales de interinidad o a término, obligando así a una novación contractual en perjuicio del trabajador. (art. 3.1 del Decreto).

Pues bien, analizando el alcance y contenido de la Directiva 2001/ 23 del Consejo de 12 de marzo de 2001, que se ocupa de la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes empresas o de centros de actividad y, que tiene como objeto proteger a los trabajadores en caso de cambio de empresario en particular para garantizar el mantenimiento de sus derechos, no ofrece dudas a este tribunal, de que pretende garantizar, en la medida de lo posible, la continuación de los contratos con el cesionario sin modificaciones, con el fin de impedir que los trabajadores afectados se vean en una situación menos favorable por el hecho de la transmisión.

Conforme con la Directiva,el artículo 44. 1 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la ley 12/2001, de 9 de julio, que introdujo las modificaciones recogidas en la Directiva 98/50 y traspuso la Directiva 2001/23/CEE; dispone que:

'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.'

Por tanto, de la Directiva 2001/23 y del art. 44.1 del ET, se desprende que lo relevante es que el tipo de vínculo que resulte tras la sucesión de empresa conserve sus características esenciales, es decir sin modificaciones sustanciales, como consecuencia del cambio del empleador.

Otra cuestión que debemos destacar es que la relación del personal subrogado se limita al objeto de la reversión (Departamento de Ribera Salud), y no a todo el ámbito de la empleadora: Conselleria de Sanidad.

La solución alcanzada en la Disposición Adicional VIII, de la ley 21/2017, de 28 de diciembre de la GV., y que recoge el Decreto impugnado pasa por considerar al personal laboral (aproxidamente1.950 empleados) que prestaba sus servicios para la empresa Ribera Salud II, como 'personal laboral a extinguir '.

Ya podemos adelantar que para la Sala en sintonía con la Directiva y con el art. 44 ET, más importante que la denominación del personal afectado por la subrogación, es el contenido de los derechos y deberes de este personal laboral a extinguir con su nuevo empleador la Conselleria de Sanidad.

La denominación de 'personal laboral a extinguir' aparece tanto en la Disposición Adicional XXVI de la ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017, como en la ley de Medidas Fiscales de la Generalidad Valenciana para 2017 (Disposición Adicional VIII). Es cierto que la norma estatal y en lo que aquí nos ocupa, fue declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional en su sentencia 122/18, de 31 de octubre. Si bien hemos de hacer notar que la nulidad no fue declarada por el contenido material de la norma, sino por la naturaleza de la ley de presupuestos que la contenía. Sin que quepa admitir, como propugna el SI, que la anterior declaración del TC se aplique a la ley 21/2017, de 28 de diciembre de la GV,pues la norma autonómica que reguló la materia no es una ley presupuestaria.

En cualquier caso, la denominación de ' personal laboral a extinguir'no ha sido creada por la administración autonómica, pues ya existen precedentes al respecto en la ley 15/2014, de 16 de diciembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa ( artículos 3, 5, 8 y 9); y en la ley 40 2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público, (artículo 87), relativo a las transformaciones de las entidades integrantes del sector público institucional y estatales.

Considerando lo que llevamos expuesto, la Sala no comparte la interpretación del SI, pues la condición de personal laboral a extinguir no es equiparable a un contrato temporal o de interinidad; ni tampoco a la figura,primero doctrinal y después legal, de personal indefinido no fijo (PINF), pues la característica esencial de que un contrato pertenezca a la condición de PINF, temporal o de interinidad, es que la plaza desempeñada por la persona contratada debe ser convocada a concurso-oposición público. Circunstancia que no se produce en el caso que nos ocupa, donde el personal subrogado se va a mantener en sus contratos hasta que exista causa legal de extinción, por tanto sus contratos se extinguirán cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, jubilación, incapacidad, causas disciplinarias y objetivas de despido, es decir en los mismos supuestos previstos que si no hubiera habido subrogación y continuaran siendo trabajadores de Ribera Salud II. (art. 3,4,5 y 6 del Decreto)

Tampoco estamos,en el caso analizado,por la sentencia del TJUE de 13/junio/2019, Correia Moreira, pues allí la trabajadora necesariamente se tenía que someter a un procedimiento público de selección, y su eventual integración en la función pública suponía una disminución en su salario al menos durante 10 años. Circunstancia que,como ya hemos analizado en el párrafo anterior,no se produce en este caso, pues el personal subrogado mantiene sus contratos hasta su posible extinción por las causas legales previstas en el ET, y se mantienen sus condiciones profesionales y económicas previas a la subrogación.

Igualmente, se respetan el resto de las condiciones laborales y económicas; se mantiene el contrato laboral que tenían fijo, o temporal, a tiempo completo o parcial o en la modalidad que fuese; además siguen ocupando sus plazas en las mismas condiciones funcionales que en el momento de la subrogación; también mantienen las condiciones de prestación de la relación profesional, grupo profesional y tareas, retribución ,salario base y complementos de jornada y su distribución ; mantienen su convenio colectivo de origen al menos hasta que se negocie uno nuevo que les afecte,lo que se puede hacer una vez producida ya la subrogación contractual . En realidad, el único efecto es que cuando la plaza o el puesto quede vacante, se cubrirá por personal estatuario, pero ello, reiteramos, cuando por causa legal conforme a la legislación laboral finalice la relación contractual laboral del personal subrogado.

En cuanto a la aplicación de la ley de incompatibilidades, se produce precisamente por mandato de la ley 53/1984, de Incompatibilidades, dado que el personal subrogado con independencia de la naturaleza laboral de su relación, al prestar servicio para una Administración Pública está dentro del ámbito de aplicación de la ley, que,en su artículo 2 señala:'En el ámbito delimitado en el apartado anterior se entenderá incluido todo el personal cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo'.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 178/1989, de 2 de noviembre, ya consideró la constitucionalidad de establecer un régimen común de incompatibilidades para personal al servicio de las administraciones públicas, no restringido en exclusiva al personal funcionario, sino para todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de su relación de empleo.

En cualquier caso la circunstancia de que se aplique la ley 53/84, de Incompatibilidades, no supone que se imponga una plena dedicación, sino que han de sujetarse a lo dispuesto en la ley 11/ 2000 de 28 de diciembre, de gestión administrativa financiera y de organización de la Generalidad, que establece en su artículo 54 los complementos específicos a aplicar al personal estatutario al servicio de las instituciones sanitarias, distinguiendo entre los complementos A) que no incluye la dedicación exclusiva incompatibilidad y dedicación de tardes; el B) que incluye la dedicación exclusiva o incompatibilidad; y el C) que recoge los del A) y la dedicación de tarde. Por su parte el artículo 55 de la ley 11/ 2002, regula las posibilidades de optar por los complementos específicos previstos.

Por tanto, se aplica la ley 53/84, de Incompatibilidades, pues es consustancial al hecho de que presten servicios para una administración pública con independencia del carácter laboral de la naturaleza de su relación y sin que ello signifique que obligatoriamente tengan una dedicación exclusiva pues dependerá de las opciones que se ejerciten individualmente.

Según el SI, tras la subrogación se produjeron despidos y cambios organizativos. Dichas situaciones, caso de haberse materializado, son ajenas al objeto de este procedimiento, y deben ser resueltas por la jurisdicción social, debiendo señalar aquí que el propio Decreto recuerda en su Disposición Adicional Segunda que el personal afectado ejercitará las acciones correspondientes ante el orden Jurisdiccional Social.

En cualquier caso, es notorio lo contrario, esto es, que la subrogación apenas ha dado lugar a litigiosidad por parte de los trabajadores afectados ni de su representación sindical en el orden jurisdiccional social.

Desde la perspectiva analizada en este motivo no aprecia la Sala que la regulación del Decreto en sus artículos,2, 3, 4 y 5, suponga infracción de la Directiva 23/2001/CE, ni del art. 44 del ET.

NOVENO.- Como segundo motivo de impugnación el SI destaca que el Decreto sería nulo al vulnerar el artículo 9.3 de la Constitución , art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores y 1256 del Código Civil

El artículo 3 del Decreto al imponer la transformación de los contratos por tiempo indefinido en contratos a extinguir vulnera la prohibición constitucional de retroactividad de normas restrictivas de derechos individuales, obliga a una novación contractual, contraria al principio de irrenunciabilidad de los derechos y quebranta la prohibición de dejar el cumplimiento de lo pactado al arbitrio de una de las partes.

En este punto el sindicato reitera lo analizado en el fundamento de derecho anterior, donde hemos concluido que la denominación de personal laboral extinguir no suponía una modificación de las condiciones de trabajo, ni mucho menos la conversión de un contrato fijo en uno temporal; nos remitimos a lo ya razonado en el anterior fundamento de derecho para desestimar este motivo.

DÉCIMO.- A continuación el SI alude a que la elaboración del Decreto ha supuesto un fragrante ejercicio del desprecio del derecho fundamental de la libertad sindical ( artículo 28.1 de la Constitución ) , pues conforme el artículo

44.8 del Estatuto de los Trabajadores, se legitima a los representantes de los trabajadores para que el cesionario,en nuestro supuesto la Conselleria de Sanidad, comunicara las medidas previstas para los trabajadores cuando éstas se vean afectadas en su condición de empleo y de trabajo para la transmisión. Señala también el sindicato que la subrogación debía realizarse por vía de Acuerdo y no optar por la vía del Decreto.

A juicio del SI, la Conselleria acuerda, antes de la subrogación y con quien no representa a los trabajadores de Ribera Salud afectados,el cambio de naturaleza de los contratos y opta por la vía del Decreto para tal adecuación de las condiciones de trabajo del personal afectado, sin hacer reserva plena a una posterior negociación colectiva de los posibles cambios a introducir y ello aun cuando el propio Consejo Jurídico Consultivo, en su dictamen 150/ 18 de 7 de marzo, aboga por esta vía a fin de no sustraer la competencia que le corresponde al orden jurisdiccional social.

Sigue diciendo, que la Conselleria de Sanidad en un claro fraude de ley, convoca a la mesa sectorial de sanidad a fin de pasar este requisito. En definitiva, el Decreto no espera a que sea efectiva la subrogación y de antemano establece unilateralmente los cambios en las condiciones de la plantilla a subrogar.

La administración y el codemandado por su parte se refieren a que la finalidad del artículo 44,6.7 y 8) del Estatuto de los Trabajadores, se respetó, y que en esta caso , aun no estando obligada en virtud de la norma legal, ha informado al comité de empresa y representantes de los trabajadores de acuerdo con los artículos 61 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, de la subrogación y del Decreto y ello en las reuniones que tuvieron lugar los días 24 de noviembre y 20 de diciembre de

2017; junto con su demanda acompañan las actas provisionales que acreditan que tuvo lugar la información a que hace referencia.

En segundo lugar, señala que no se produjeron traslados colectivos ni modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo (artículo 44. 9), por lo que no resultaba preceptiva la negociación colectiva.

En definitiva, entiende que en el proceso de reversión se cumplió con las obligaciones de información y consulta de los representantes de los trabajadores previstas en el Estatuto de los trabajadores en cuanto a las obligaciones informativas respecto de los trabajadores afectados por la reversión, y por lo que se refiere a la obligación de consulta a los trabajadores la misma no se ha producido por no haberse adoptado medidas laborales que impliquen modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que la requieran teniendo en cuenta que se mantienen las condiciones de trabajo de origen.

En cualquier caso, no era posible llevar a cabo una negociación efectiva de las condiciones de trabajo del personal subrogado previamente a la subrogación porque hasta el 1 de abril del 18 no sustentaba la condición de empleador y por tanto no se disponía de legitimación para la intervención en la negociación colectiva.Sin perjuicio de ello sí que se ha producido la negociación dentro de la mesa sectorial de sanidad del 22 de diciembre del 17.

UNDÉCIMO.- Enjuiciamiento de la Sala, sobre si la administración cumplió o no, con los mandatos constitucionales ( art. 28 CE ) y normativos del art. 44 del ET , en cuanto a información y negociación con los representantes de los trabajadores. Y, en segundo lugar, sobre si el procedimiento seguido por la administración (Decreto impugnado) es admisible o, por el contrario, esta norma reglamentaria, sujeta a derecho administrativo, no sería válida y la subrogación se debería articular a través de un Acuerdo de naturaleza colectiva estatutaria celebrado entre la Generalitat y los representantes de los trabajadores de la empresa Ribera Salud II.

Las obligaciones informativas, de consulta y negociación con los trabajadores afectados por un proceso de sucesión de empresa como es la reversión que nos ocupa, vienen reguladas esencialmente en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; conforme a él hay que tener en cuenta la obligación de información a los trabajadores afectados por la transmisión debiendo informar cada empleador implicado a los representantes de sus trabajadores o a éstos directamente si no los hubiera.

La finalidad de la norma es clara, conseguir que los trabajadores afectados dispongan de suficiente y correcta información sobre el proceso de transmisión y sus consecuencias, para ellos, tanto en el ámbito de la empresa cedente en nuestro caso, la concesionaria, como en la cesionaria en el supuesto que nos ocupa la administración que acuerda la reversión del servicio.

La norma legal supone que en el proceso de transmisión ambas empresas,cedente y cesionaria,colaboran y transmiten correctamente la información a sus respectivos trabajadores actuando de común acuerdo, pues solo entonces se alcanza la finalidad perseguida por la ley. Si esto es así hay que entender que,sin perjuicio de las informaciones y consultas a las que alude el artículo 44 del Estatuto puedan desarrollarse no solo con su empresario sino también con el otro empleador implicado en la operación,esencialmente el cesionario que va a asumir a los empleados y que por tanto es que el que mejor les puede informar sobre sus condiciones posteriores a la subrogación

Desde la anterior perspectiva era,pues,conveniente que la administración mantuviese reuniones informativas con los representantes de los trabajadores afectados para asegurarse de que la información que reciben los mismos es adecuada y correcta; si esta información la está transmitiendo el actual empleador no sería obligado mantener estas reuniones.

En este punto, concluye la Sala que la administración, aun no estando obligada en virtud de la norma legal, ha informado al comité de empresa de Ribera Salud II (representantes de los trabajadores), de acuerdo con los artículos 61 y siguientes,del Estatuto de los Trabajadores, de la subrogación y del Decreto aquí recurrido, tal y como se desprende de las actas de las reuniones que tuvieron lugar los días 24 de noviembre y 20 de diciembre de 2017( documentos 4,5,7 acompañados por la administración junto con su escrito de contestación a la demanda que acreditan que se trasladó al Comité de empresa de la Ribera la información a que hace referencia).

En consecuencia, no se observa que la administraciónincumpliera el mandato del ar. 44.8) del ET.

Pasamos a continuación a dar respuesta a sí debió abrirse por parte de la administración un periodo de consultas o negociación, con el comité de empresa de Ribera Salud. (44.9 ET).

Es decir, si la reversión puede conllevar la necesidad de aplicar algunas medidas laborales que afecten al personal implicado en el proceso, en cuyo caso además de las obligaciones informativas que ya hemos visto que se cumplieron, debieran abrirse las correspondientes consultas por el empresario que pretendiera adoptar medidas en relación con sus trabajadores. Pues la posible eliminación de condiciones del personal subrogado especialmente de las que tengan en virtud del convenio que se les venía aplicando solo podrán realizarse mediante un pacto y en su caso en un convenio posterior a la subrogación.

Efectivamente, tal y como sostiene la administración, antes de la reversión los trabajadores afectados todavía no son sus empleados al no haberse producido aún la subrogación en sus contratos laborales, lo que imposibilita este pacto previo a la subrogación. En todo caso, dicha negociación propiamente está prevista para cuando se vayan a adoptar medidas laborales tales como traslados colectivos o modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo artículo 44. 9). El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sustrabajadores vendrá obligado a iniciar un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores

sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del periodo de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4.

Y en el caso que nos ocupa, ni nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante un traslado colectivo. Conforme al artículo 4 del Decreto el personal laboral subrogado desempeñará sus tareas en las mismas condiciones que le fueran de aplicación de conformidad con su contrato y el convenio colectivo que resulte de aplicación y supletoriamente por lo dispuesto en el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores.

Además, la Disposición Adicional Tercera del Decreto, indica que:' las condiciones de subrogación establecidas en el presente decreto se entienden sin perjuicio de las que pudieran establecerse en un acuerdo de negociación colectiva suscrito con la representación de los trabajadores y trabajadoras una vez producida su dependencia Orgánica y funcional de la Generalitat a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública condiciones que de acordarse serían de pleno aplicación.'

No se vulnero por tanto el art. 44.9 ET.

Subrogación: Decreto/Acuerdo

El informe emitido por el Consell Juridic al proyecto del Decreto (folios 179-197 del expediente), concluyó que la subrogación del personal y las condiciones en que se efectúa, así como la lista del personal subrogado, no pueden formar parte de una norma jurídica ,reglamento aprobado por Decreto, pues ni el legislador autonómico ni el Decreto proyectado, pueden sustraer al orden jurisdiccional social la competencia para conocer de las cuestiones y reclamaciones que puedan surgir como consecuencia de la subrogación del personal del Departamento de Salud de la Ribera, por pertenecer a esta materia al derecho laboral .

A la vista de dicha observación la administración introdujo en el Decreto impugnado, por un lado, la Disposición Adicional Segunda que lleva por título: 'Competencia del orden jurisdiccional social':

'Las condiciones de la subrogación y el listado de personal contenidas en este Decreto no impedirán el derecho de cualquier personal laboral afectado a ejercitar ante el orden jurisdiccional social cualquier acción que considere oportuna en defensa de sus intereses.'

Y por otro la Disposición Adicional III: 'Vigencia de las condiciones de subrogación'

'Las condiciones de subrogación establecidas en el presente decreto se entienden sin perjuicio de las que pudieran establecerse en un acuerdo de negociación colectiva suscrito con los representantes de los trabajadores y trabajadoras, una vez producida su dependencia orgánica y funcional de la Generalitat a través de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, condiciones que, de acordarse serían de plena aplicación.'

Pues bien la Sala, no encuentra razón jurídica que impida que la administración en este caso, optara por dictar un Decreto para ordenar en materia de personal los efectos derivados de la extinción del contrato de gestión de servicios públicos por concesión de un Departamento de Salud. Lo explicamos a continuación.

En el caso que nos ocupa, no estamos ante una sucesión de contratistas o concesionarios privados, sino ante un supuesto de no prórroga de un contrato de gestión de servicios públicos; cuyo efecto comporta que la administración asuma la gestión directa del servicio público de salud en el Departamento de Ribera Salud, y optando para el personal afectado (1.950 empleados de la empresa Ribera Salud), en los términos ya vistos ( disposición adicional VIII de la ley 21/2017 GV) por la subrogación en la condición de empleador.

El Decreto impugnado se limita en sus artículos 2, 3, 4 y 5, a efectuar una declaración genérica de los efectos de la subrogación conforme al mandato del art. 44 ET, pero esta declaración genérica o traslación de los efectos previstos en el art. citado en los casos de subrogación, no supone ninguna innovación de lo previsto en la norma laboral, y deja a salvo la situación individual de cada trabajador que podrá ser cuestionada ante la jurisdicción social. Recordando la Disposición Adicional II que efectivamente es el orden jurisdiccional social quien deberá conocer y resolver sobre las reclamaciones que puedan plantearse en orden al cumplimiento o no de los mandatos del art. 44 del ET, una vez que se ha producido la subrogación.

Y que la Disposición Adicional III reconoce la posibilidad de que la Conselleria de Sanidad y los representantes de los trabajadores una vez producida su dependencia orgánica y funcional de la administración puedan negociar las condiciones de la subrogación.

DUODECIMO.- A continuación sostiene el SI que el artículo 2.3 del Decreto debe ser declarado nulo pues establece una diferencia de trato, entre los trabajadores a los efectos de la subrogación de la Consellería, en función de la fecha de ingreso o de conversión de su contrato de temporal en indefinido, anterior o posterior a una fecha caprichosa, de manera que los trabajadores incorporados o convertidos en indefinidos antes de la fecha señalada serán objeto de subrogación en todo caso, mientras que los contratados o convertidos en indefinidos con posterioridad no serán subrogados si no tienen informe favorable de la Dirección General de Recursos Humanos y Económicos.

Esta distinción, en su opinión, no responde a ninguna justificación objetiva atendible y supone transgredir el 44 del Estatuto de los trabajadores cuyo único criterio de afectación consiste en la adscripción a la empresa, centro de trabajo, o unidad productiva autónoma, objeto de la transmisión. La previsión violentaría el derecho a la igualdad de trato introduciendo una desigualdad o requisito adicional sin justificación objetiva alguna.

El artículo 2 apartados 2 y 3 se refiere a aquellos contratos de fecha posterior a la entrada en vigor de las normas de reversión o a la conversión en indefinidos de contratos temporales, también tras la aprobación de las mencionadas normas que requerirán de un informe favorable de la Dirección de Recursos Humanos y Económicos.

En principio esta previsión resulta conforme de acuerdo con las normas de reversión aprobadas por resolución de 27 de marzo del 17, del Director General de Recursos Humanos y Económicos, en concreto, a su norma tercera y norma séptima de la cláusula 23 el pliego de cláusulas administrativas, que ya señalaba entre otras previsiones que un año antes de la finalización del contrato la administración dispondrá las normas encaminadas a la recepción del hospital centros y equipamientos sanitarios y del personal que corresponda para así verificar el estado de cada una de las instalaciones edificios y equipamientos para exigir su reparación o reposición en su caso; en el seno de estas prerrogativas insertó el requisito en requerir para la conversión en indefinidos de los contratos originariamente temporales en el tiempo en que mediara entre la entrada en vigor de las normas de reversión y el 31 de marzo del 18, fecha en que se produjo la reversión de un informe favorable de la Dirección General de recursos humanos y económicos; también esta exigencia se produce en el supuesto de nuevas contrataciones tal y como establecen las normas de reversión, exigencia encaminada a adquirir un conocimiento adecuado de la dotación del personal objeto de subrogación

A juicio de la Sala dicha regulación con carácter general es válida, teniendo en cuenta que han podido existir incorporaciones fraudulentas a la empresa Ribera Salud II, cuya plantilla sabía desde un año antes que acabaría integrándose en la administración autonómica, por lo que la petición del informe previo debemos considerarla ajustada a derecho y no vulnera ningún principio constitucional, y en todo caso,el trabajador afectado podrá acudir a la jurisdicción social y discutir su integración o no.

DECIMOTERCERO.- Por último, se denuncia por el SI que el Decreto recoge una figura de empleado público que no se contempla en el art. 8 del EBEP RDL 5/2015, de 30 de octubre, por lo que se vulnera la reserva legislativa del Estado, en materia laboral.

La Sala alcanza otra comprensión del asunto.

No se trata tanto de la creación de una nueva figura de empleado público, para la que efectivamente la administración autonómica carecería de competencias, como de encontrar una solución jurídica, que resuelva la antinomia que se produce al aplicar una administración pública el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, con los mandatos constitucionales y legales en orden a la incorporación de personal laboral indefinido al servicio de la administración pública.

En cualquier caso, como ya hemos referido en esta sentencia la condición de personal laboral a extinguir se recoge en otras normas estatales, y de facto en el caso que nos ocupa, significa la integración del personal subrogado en la unidad productiva cesionaria (Departamento de la Ribera) con respeto del marco jurídico que regía sus relaciones laborales anteriores.

En realidad, el personal a extinguir no tiene la condición de empleado público en sentido formal, no forma parte propiamente de la plantilla de la consellería ni consolida plaza en el Departamento de Ribera Salud ; su contratación se vincula al puesto y funciones que desarrollaba con anterioridad a la subrogación y por ello no podrá concurrir a procesos, por ejemplo, de movilidad entre empleados públicos, ni tendrá formalmente la consideración como tal; eso sí,mantendrá la estabilidad en el puesto que venía ocupando pero seguirá la suerte del servicio en el que prestaba sus servicios con anterioridad .

Concurre otra circunstancia que conviene ponderar a la hora de adoptar nuestra decisión, y es que no nos encontramos en los supuestos de empleo público temporal que aspiran a consolidar su situación, que deben resolverse con otros parámetros constitucionales y legales; sin embargo en el caso analizado, se produce una subrogación de un personal que prestaba los servicios con anterioridad en la empresa cedente y que por ello se debe resolver en los términos ya vistos de respeto pleno de las condiciones previas laborales, no siendo por ello relevante la nueva denominación, sino el contenido sustancial y material de esta nueva relación.

DECIMOCUARTO. -En cuanto a las costas se imponen a la parte actora si bien limitadas a la cifra máxima de 1500 € en lo que atañe a gastos de defensa de la administración demandada, por todos los conceptos, ex Art.139.1 y 139.4 LJCA.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de aplicación al caso.

Fallo

I.- Se desestima el recurso nº nº 97/18, interpuesto por el Sindicato Independiente contra el Decreto 22/2018 de 23 de marzo, del Consell Valenciá por el que se regulan los efectos de la extinción del contrato de gestión de servicio público por concesión del Departamento de Salud de la Ribera en materia de personal.

II.- Con costas conforme al FD Decimocuarto.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de éste, doy fe.