Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2971/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 332/2021 de 27 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación SALA TSJ 332/2021 - Recurso de apelación contra sentencias nº 65/2021

Partes: GERMANS CAÑET XIRGU, S.L. Y AJUNTAMENT DE BRUNYOLA

C/ Gracia Y Inés

S E N T E N C I A Nº 2971/2022 (Secció: 546/2022)

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jordi Palomer Bou

Doña María de los Ángeles Braña López

Doña Capilla Hermosilla Donaire

En la ciudad de Barcelona, a 27/07/2022

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 65/2021, interpuesto por GERMANS CAÑET XIRGU, S.L. y AJUNTAMENT DE BRUNYOLA, representado por el Procurador de los Tribunales GUILLEM URBEA PICH y MONTSERRAT MONTAL GIBERT y asistido de Letrado, contra Gracia y Inés, representada y defendida por el JOANA Mª MIQUEL FAGEDA.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Capilla Hermosilla Donaire , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 3 Girona (UPSD Cont.Administrativa 3) dictó en el Procedimiento Ordinario nº 236/2017, la Sentencia nº 73/2020, de fecha 27 de abril de 2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Sobrino Cortés en nombre y representación de Inés y Gracia frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la denuncia presentada ante el Ayuntamiento de Brunyola en fecha 2.11.2016, contra la actividad extractiva y de depósito de escombros que se desarrolla en el citado municipio en suelo no urbanizable en el sito de DIRECCION000 en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de rústica. ACORDAR el cierre cautelar de la actividad extractiva y de depósito de escombros que se desarrolla en suelo no urbanizable en el municipio de Brunyola al sitio de DIRECCION000 en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de rústica, hasta que no se cumplan la totalidad de las condiciones impuestas en la licencia ambiental de fecha 26 de noviembre de 2009 y hasta que no se ejecuten con carácter prioritario las medidas y trabajos de restauración contempladas en la llamada subfase 4 para la zona situada frente al Mas Can Cucut y que abarquen al menos la distancia de al menos 40 metros a la vivienda existente, junto a las medidas de restauración del terreno y de estabilización del talud indicadas en el apartado 13º del informe del perito de designación judicial a las páginas 45 y 46 del informe obrante en el Tomo III del expediente judicial (folio 940). CONDENAR al Ayuntamiento de Brunyola a indemnizar a las recurrentes en la cuantía de 46.413,39 euros más IVA, en concepto de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de las patologías acaecidas en la vivienda sita en el Mas Can Cucut más el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación (escrito de denuncia) en vía administrativa. CONDENAR al Ayuntamiento de Brunyola a la incoación del correspondiente expediente sancionador a la sociedad Germans Canyet Xirgu, SL, que se deberá resolver en el plazo normativamente establecido, con la finalidad de constatar, en su caso, la comisión de la infracción derivada del incumplimiento del régimen de distancias, del condicionado de la licencia ambiental y del convenio suscrito y la imposición, en su caso, de la correspondiente sanción'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante GERMANS CAÑET XIRGU, S.L. Y AJUNTAMENT DE BRUNYOLAy apelada Gracia Y Inés.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27 de abril de 2022.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la mercantil Germans Canyet Xirgu SL se plantea recurso de apelación contra la sentencia de 27/4/2020 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona por la cual se acordaba: 'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Gracia y Inés frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la denuncia presentada ante el Ayuntamiento de Brunyola en fecha 2/11/2016, contra la actividad extractiva y de depósito de escombros que se desarrolla en el municipio en suelo no urbanizable en el sito de DIRECCION000 en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de rústica.

ACORDAR el cierre cautelar de la actividad extractiva y de depósito de escombros que se desarrolla en el suelo no urbanizable en el municipio de Brunyola al sitio de DIRECCION000 en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de rústica, hasta que no se cumplan la totalidad de las condiciones impuestas en la licencia ambiental de fecha 26/11/2009 y hasta que no se ejecuten con carácter prioritario las medidas y trabajos de restauración contempladas en la llamada subfase 4 para la zona situada frente al Mas Cal Cucut y que abarquen al menos la distancia de al menos 40 metros a la vivienda existente, junto a las medidas de restauración del terreno y de estabilización del talud indicadas en el apartado 13 del informe del perito de designación judicial a las páginas 45 y 46 del informe obrante en el Tomo III del expediente judicial ( folio 940).

CONDENAR al Ayuntamiento de Brunyola a indemnizar a las recurrentes en la cuantía de 46.413,39 euros más IVA, en concepto de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de las patologías acaecidasen la vivienda sita en el Mas Can Cucut más el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

CONDENAR al Ayuntamiento de Brunyola a la incoación del correspondiente expediente sancionador a la sociedad Germans Canyet Xirgu SL, que se deberá resolver en el plazo normativamente establecido, con la finalidad de constatar, en su caso, la comisión de la infracción derivada del incumplimiento del régimen de distancias, del condicionado de la licencia ambiental y del convenio suscrito y la imposición, en su caso, de la correspondiente sanción'.

Basa su recurso en los siguientes motivos:

- la indebida apreciación de las pruebas periciales, señalando que el perito judicial no establece nexo causal entre los daños en la vivienda de las recurrentes y la excavación del terreno.

- no se ha detectado incumplimiento de la norma aplicable a la actividad desarrollada por la empresa.

- desproporción de la medida cautelar de cierre de la empresa.

- incongruencia de la sentencia ya que no valora la suspensión del Convenio entre el Ayuntamiento y la mercantil, la existencia de procedimiento de revisión de dicho Convenio, tampoco se detiene el juzgador en las ilegalidades cometidas por los recurrentes en las obras de su finca, que la finca de los recurrentes ya presentaba defectos anteriores a la actividad extractiva,

Igualmente, el Ayuntamiento de Brunyola i Sant Martí Sapresa interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, que asienta en las siguientes causas:

- inexistencia de nexo causal.

- error en la valoración de la prueba en cuanto a la inactividad de la Administración.

Por la representación de Gracia y Inés se presentó escrito oponiéndose a las apelaciones formuladas. Enuncia como causa de inadmisibilidad la interposición extemporánea del recurso de apelación planteado por el Ayuntamiento.

SEGUNDO.- En primer término cabe analizar la causa de inadmisibilidad planteada por las apeladas en cuanto al recurso del Ayuntamiento.

El art. 85.1 de la LJCA determina: 'El recurso de apelación se interpondrá ante el Juzgado que hubiere dictado la sentencia que se apele, dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso. Transcurrido el plazo de quince días sin haberse interpuesto el recurso de apelación, el Secretario judicial declarará la firmeza de la sentencia'.

El escrito de recurso presentado por el Ayuntamiento, folio 1106 del procedimiento de primera instancia, recoge que la sentencia le fue notificada el día 17/6/2020 siendo que dicho escrito presenta sello de entrada el 31/7/2020.

Al folio 1083 (reverso) haya anotación a bolígrafo que recoge ' Sixto 16/6/2020'. Entendiendo que tal anotación sirve para constatar la remisión Lexnet, a la vista de otras anotaciones idénticas en el expediente de primera instancia.

No obstante, no queda acreditado que de tal causa de inadmisibilidad se diera traslado a la apelante a fin de que alegara lo conveniente según imposición del art. 85.4 LJCA.

Por lo anterior, se procede a analizar sobre sendos recursos de apelación.

TERCERO.- Cabe señalar, no obstante, que el recurso de apelación se clasifica como un recurso ordinario y ello implica que es un recurso que permite plantear ante el órgano que los resuelve un conocimiento pleno de la cuestión objeto de controversia. Esto significa que la apelación por su función revisora de la sentencia o auto dictado en primera instancia, en principio, constituye una reiteración del debate objeto del proceso.

Ahora bien, la discusión en la apelación debe articularse no frente a la pretensión de la parte que dio lugar al inicial proceso dialéctico, sino frente a la sentencia que pone fin a la primera instancia, lo que significa que no es admisible, plantear sin más el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si no hubiera recaído la resolución judicial, pues ello desnaturaliza la función del recurso. En suma, se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar la errónea prueba o la argumentación equívoca, de modo que el Tribunal ad quem tendrá la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en conexión con los motivos, pero no podrá revisar de oficio los razonamientos de la sentencia no impugnados.

CUARTO.- Analizamos cada uno de los motivos de apelación aducidos por la mercantil GERMANS CAÑET XIRGU SL.

En primer lugar, la indebida apreciación de las pruebas periciales que achaca la recurrente, señalando que el perito judicial no establece nexo causal entre los daños en la vivienda de las recurrentes y la excavación del terreno.

Hemos de asentar que las actoras ejercitan una acción de responsabilidad patrimonial. La Ley 40/2015 incluye el régimen de esta acción en sus arts. 32 y ss:

Así, el artículo 32 en sus apartados 1 y 2 determina: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Igualmente, el art. 34 fija en su número primero: 'Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos'.

Destacar que la responsabilidad de las Administraciones públicas se basa en el principio de tutela efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos que reconoce el art. 24 CE y también en el art. 106 de la norma constitucional.

El TS reitera que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. B) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormales indiferente la calificaciónde los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. C) Ausencia de fuerza mayor. D) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, las sentencias del TS de 5/6/1989 y de 22/3/1995 han homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Los recursos de apelación giran entorno al nexo causal. Con respecto a la causalidad no hemos de olvidar que la jurisprudencia exige que la prueba debe desplegarla quien formula la reclamación ( STS 18/10/2005). Siguiendo con tal lógica y por imposición del art. 217 LEC, la existencia de fuerza mayor o la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de la responsabilidad cumple acreditarla a quien la invoca.

Pues bien, debemos analizar si el juez de primera instancia ha efectuado una valoración incoherente de la prueba en orden a la acreditación de la causalidad entre el daño de las actoras y la inactividad del Ayuntamiento demandado.

Para tal razonamiento es preciso acudir a los dictámenes periciales obrantes en las actuaciones.

1. El informe del perito judicial, geológo, determina:

- se han llevado a término varias visitas a la zona afectada sin observarse ninguna pavimentación absorvente de la vibración en el camino que separa la masía de Cal Cucut de la tierra que rodea la excavación.

- no se ha podido comprobar por el perito que la mercantil haya llevado a término las analíticas periódicas de control de lixiviados.

- el proyecto básico y el convenio firmado entre el Ayuntamiento y el titular de la actividad proponían una pendiente alrededor de 25 a 30º. Mientras que en la visita girada por el perito se ha constatado una pendiente entre 50 a 70º.

- afirma el perito que el informe integral de OGAU obligaba a la revegetación de los talúdes. El perito confirma la existencia de acumulacion de tierra de 2 a 4 metros de altura alrededor de la explotación y cubierta de vegetación arbustiva y en menor medida arbórea; sin embargo, considera que la vegetación es escasa sin que en los documentos consultados se exigiera una densidad determinada.

- advierte que durante las visitas no se ha observado ninguna adecuación de la red de drenage en el ámbito de la explotación tal como se exigía en el informe integral.

- señala también que no ha llevado a cabo ninguna servidumbre ni separación mínima con el camino rural de acceso a Mas Can Cucut. Señala el perito que la normativa urbanística de Brunyola no prevé la separación mínima entre una cantera y las edificaciones o vías de circulación.

- no obstante lo anterior, a criterio del perito la distancia entre el talud y la edificación del Mas Cal Cucut es insuficiente o como mínimo arriesgada a efectos de asegurar la estabilidad del Mas Cal Cucut y más apreciando la pendiente entre 50 y 70 º del talud. Con esta configuración el talud se encuentra sometido a procesos de degradación relacionados con la erosión fundamentalmente. Concretamente a la vista del talud, se aprecian 2 fenómenos: generación de cárcavas en el frente del talud producto de la erosión del agua de escorrentía superficial que precipita en periodos de lluvias intensas y deslizamientos superficiales por efecto de la meteorización del terreno y la gravedad sobre todo cuando el terreno se satura cuando llueve y aumenta su peso.

Ello implica que la edificación se encuentra en riesgo.

- que se ha rebajado el terreno alrededor de 21,4 metros. Sin embargo, considera que el terreno se encuentra meta- estable sin detectarse signos de inestabilidad de entidad a parte de deslizamientos superficiales.

- durante las visitas no se han observado medidas de contención ni correctoras para asegurar la estabilidad de los terrenos.

- es relevante también la respuesta a la cuestión de si la rebaja del terreno ha podido alterar la estabilidad del suelo.

En este sentido señala el perito que al excavarse el talud tan próximo a la edificación ha podido conllevar: la inestabilidad del talud, cambios de humedad en el subsuelo de la parcela, descompresión del terreno y variación del nivel freático.

No obstante, termina afirmando el perito que en el caso de que las grietas de la finca apareciesen con anterioridad al año 2010 (es decir en 2005-2006) es bastante improbable que sean consecuencia de la actividad extractiva.

- a criterio del perito no se cumple la distancia mínima de 40 metros entre la explotación y la finca, según impone el RD 2857/1978.

- también explica que no está de acuerdo con el informe de LITHOS porque no ha quedado demostrado que la inestabilidad del talud sea la causante de las patologías aparecidas en la edificación. En cambio, sí que coincide en que el subsuelo es susceptible de deformaciones debido a la presencia de arcillas expansivas, de manera que si se produjesen cambios de humedad en el subsuelo de la parcela es probable que estas arcillas modifiquen su volumen, afectando a los niveles de refuerzo de las estructuras de fundamentación y posibilitando la generación de grietas.

Dice 'en definitiva, por su posición y recorrido se determina que las grietas están causadas por un asentamiento del terreno localizado en el centro de las fachadas principal y posterior. Este asentamiento, muy posiblemente, está provocado por la retracción propia de las arcillas expansivas sobre las que se basan las cimentaciones originales y las realizadas en el año 2011'.

-destaca también el perito que 'se considera que la excavación de un talud de alzada y pendiente como el excavado tan próximo al Mas Cal Cucut, integrado por los materiales que forman el terreno en este sector sin realizar ningún estudio de estabilidad ni evaluar previamente cómo podría afectar a las edificaciones del Mas Cal Cucut, no respeta los principios de precaución y cautela y seguridad que serían recomendables adoptar en función de las especiales circunstancias del caso.

Esta percepción queda sustentada por los estudios de estabilidad del talud realizados por este perito y por Lithos, en los cuales como mínimo, la franja de terreno más próxima al frente del talud y hasta aproximadamente el camino rural que limita con el Mas Cal Cucut, presenta condiciones meta-estables y podría desmoronar en caso de lluvias intensas u otros pequeños detonantes que alteren las condiciones del terreno'.

2. El Ayuntamiento aporta informe pericial a su contestación a la demanda, que lo efectúa la entidad VERTEX. El encargado del dictamen es ingeniero técnico de minas.

Señala algunas cuestiones:

- respecto de la advertencia hecha en el informe técnico de OCAU de 9/1/2017 en el que requiere al titular de la actividad un refuerzo de la actividad arbustiva al objeto de garantizar medidas de prevención y corrección de los efectos de la actividad en el entorno; destaca que el representante de la mercantil GERMANS CAÑET XIRGU le confirma que se van a adoptar medidas.

- reseña que 'el talud sur con una longitud de unos 230 metros aproximadamente entre los vértices 12 y 16 y una alzada máxima de 15 metros al vértice 14, tiene una configuración de talud forzado de explotación con una fuerte pendiente entre los vértices y 14 y 15 de 1:1, o 45º. El pie del talud a la alzada del vértice 14 más próximo al Mas Cucut tiene una cota de 153 m y de 168 metros. Es un talud que marca el límite de la excavación sur y se va a consolidar en el año 2011.

El talud se observa sexo en el momento de la visita sin que se traspase agua exteriormente. En la base de la explotación, en su punto más bajo no hay evidencias de aguas freáticas.

Y en sus conclusiones: 'de las observaciones realizadas en este peritaje, no se observan deterioros de los taludes de la explotación ni tampoco cambios morfológicos en el camino frontal al Mas Cucut. Las patologías generadas en la vivienda no se pueden asociar con la actividad extractiva; la producción de los últimos años es mínima, no hay movimientos de maquinaria pesada, ya que estos movimientos son puntuales y muy lejos del talud sur (más de 100 metros), tampoco existe un paso de vehículos relacionados con la actividad. En definitiva, los factores actuales difícilmente pueden modificar las condiciones geotécnicas del terreno de estudio'.

Se echa en falta en este informe análisis del suelo, referencias a normativa aplicable y su cumplimiento en el caso concreto. Basa sus conclusiones en los informes de Lithos (de la actora) y los realizados en 2010 y 2011 por Axial Geología y Medio Ambiente SL (encargados por la mercantil codemandada) y en las fotografías y planos que adjunta. No se refiere tampoco a la composición del suelo en el que se asienta la cantera y la vivienda de las recurrentes.

3. El informe aportado por la actora también se realiza por geólogo.

Este estudio parte de las características del terreno que obtiene mediante sondeo. Descarta factores externos como el clima o la sismología como origen de las patologías de la vivienda.

Se detiene el informe en las consecuencias para el inmueble de una actividad extractiva tan cercana.

Así, afirma que ' en conclusión la presencia de un talud suficientemente próximo hace variar la ley de tensiones del subsuelo y la estructura de la vivienda; esto es suficiente para inducir que la vivienda objeto de estudio presenta patologías. Es un factor de peligrosidad. Dicha peligrosidad se manifiesta juntamente con un subsuelo susceptible de deformaciones y una vivienda susceptible a una adaptación inadecuada. Por dicha inestabilidad hace que se llegue a concluir que la vivienda presenta riesgo elevado de inestabilidad con estas nuevas condiciones de entorno por actividad antrópica que se ha generado. La edificación, poco a poco, tenderá a colapsar en tal grado que quedará inhabitable por el hecho de los efectos que se encuentran activados con la excavación excesivamente próxima y sin restablecer las tensiones del terreno'.

4. Por su parte, en el Expediente Administrativo consta informe geológico- geotécnico solicitado por la mercantil GERMANS CANET XIRGU en fechas 2010 y 2011.

El primero de los informes se denomina 'Análisis y evaluación del origen de las patologías en un edificio del paraje Cal Cucut'. Y en el mismo se concluye que las grietas presentadas en la vivienda son debidas a las deficiencias de los materiales y métodos constructivos y a los asentamientos diferenciales en la cimentación a consecuencia de una cimentación mal dimensionada y ejecutada (cimentación superficial a poca profundidad sobre las arenas y arcillas). Apunta que la actividad extractiva no genera vibraciones por la utilización de explosivos ni maquinaria de perforación.

Sí que confirma que la explotación a cielo abierto se sitúa a 15 metros de la vivienda con grietas.

Pues bien, de los informes periciales obrantes en las actuaciones hemos de derivar que coinciden en las conclusiones los del perito judicial y el de la parte actora.

Destacan la cercanía de la explotación al inmueble que infringe la normativa sectorial al efecto y advierten la falta de estudio previo de impacto o alteración de las tensiones del terreno dada la vecindad de la actividad con un inmueble.

Sí que duda el perito designado judicialmente en achacar los daños a la actividad extractiva si las grietas hubieren aparecido antes del año 2010. Sin embargo, la data de los daños viene dada en demanda en la página 13 dictando que en 'el año 2010 aparecen daños estructurales en el inmueble'. Esta fecha no ha sido contradicha ni por el Ayuntamiento ni por la mercantil GERMANS XIRGU SL; de hecho la mercantil demandada encarga una pericial sobre los daños del inmueble justo en el año 2010.

Esta Sala aprecia como acertado el criterio del juzgador de primera instancia sin que la opción del criterio de un perito sobre otro esté desprovista de razón o coherencia. Así, la sentencia apelada motiva extensamente por qué ha sido más convincente el perito judicial sin que sea admisible la postura de las recurrentes de que interpreta erróneamente las conclusiones de dicho técnico.

Así, llegamos a la misma conclusión que la sentencia de instancia ya que valoramos como más acertada la postura del perito judicial que coincide, además, con el de la parte actora. Entendemos que la especialidad en geología permite una visión más amplia de los factores o causas de los deterioros en la finca de la recurrente ya que no sólo valora la actividad extractiva en sí sino su repercusión en un terreno de las características del que nos ocupa y que es compartido tanto por la mina a cielo abierto como por la vivienda de la recurrente.

En caso de concurrencia de varios dictámenes periciales nos advierte el TS que ' el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, a cuyo criterio debe estarse, ya que sujeto su proceso valorativo sólo a las reglas de la sana crítica, y no constatadas éstas en normas legales preestablecidas, tal criterio valorativo no puede ser sometido a revisión salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 31-1-1992 , 12-6-1999 , 14-10-2000 , 2-2-2001 , y 17-5-2002 , 15-4-2003 y 3-5-2004 )'.

La concurrencia de varios dictámenes periciales en la causa impone al juzgador una tarea más precisa de motivación que ha sido debidamente cumplida en este caso por el juzgador de instancia. No incurre su valoración en una interpretación errónea de los peritajes ni es irrazonable o arbitraria.

Por tanto, desechamos los motivos de oposición basados en una arbitraria y errónea valoración de la prueba.

Igualmente, han de descartarse otras causas de origen de las grietas como es la mala construcción del inmueble, su defectuoso diseño y la existencia de expedientes de restauración de la legalidad. Así, las recurrentes se limitan a designar hipotéticas causas para exonerarse de responsabilidad pero no aportan prueba o indicio alguno que permita valorar el peso o importancia de tales circunstancias en la aparición de las grietas ya que sus informes periciales sirven igualmente para efectuar manifestaciones carentes de una explicación técnica puesto que no describen el proyecto defectuoso ni las obras que han dañado la edificación.

QUINTO.- El recurso de apelación también se basa en la inexistencia de nexo causal y en la inexistencia de ilegalidad alguna por parte de la mercantil GERMANS XIRGU SL.

En cuanto a la apreciación del nexo causal es necesario resaltar que la responsabilidad patrimonial de la Administración es de tipo cuasiobjetivo; estando fundada tanto en el funcionamiento normal como anormal de los servicios públicos.

Para derivar dicha responsabilidad no hemos de fijarnos en la conducta ilegal del responsable, ya que la norma habla de funcionamiento normal o anormal, sino que la importancia recae en la antijuricidad del daño; es decir, la concurrencia de un daño que el particular no tiene el deber jurídico de soportar.

Así, dada la configuración de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas como de naturaleza objetiva y al margen de toda idea de culpa, abarcando tanto los supuestos de funcionamiento normal como anormal del servicio público de que se trate y en cuyo seno se haya producido el resultado dañoso, el requisito esencial de esta institución se ubica en la antijuridicidad de la lesión. Dicho por pasiva, la nota esencial del régimen de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas es su carácter objetivo ( STS. 08 de febrero de 2001), lo cual supone que aún en condiciones de normalidad del servicio público, la obligación de indemnizar el daño surge con total independencia de la valoración reprobable de la conducta que lo pudiera haber causado y su antijuridicidad o ilicitud se produce por la mera inexistencia, en el particular lesionado, del 'deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley' ( art. 34 de la Ley 40/2015).

Una lesión producida por el funcionamiento de un servicio público debe reputarse antijurídica cuando el particular, según conocida expresión jurisprudencial 'no tiene el deber de soportarla'. Bajo la misma, late la idea de que el particular debe asumir las consecuencias dañosas por diversas razones. Un primer criterio de antijuridicidad lo constituye, como resulta evidente, que la lesión se haya causado con contravención de cualquier norma aplicable al supuesto de que se trate, lo cual, a sensu contrario define como 'no antijurídica' esa lesión sufrida por el particular cuando existe algún precepto legal que le impone el deber de sacrificarse por la sociedad ( STS. de 27 de septiembre de 1979 y de 10 de octubre de 1997). Otro criterio que ayuda a valorar la antijuridicidad de una lesión es que esta venga derivada de la situación de riesgo en que se colocó el propio perjudicado ( STS. 18 de octubre de 1999). También desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración ( STS de 5 de febrero de 1996). Como es lógico, la lesión no será antijurídica si la ley faculta a la Administración para actuar de la manera en que lo ha hecho, o lo que es lo mismo cuando 'concurre una causa que la excluye y un derecho que ampara el actuar administrativo, generando la obligación jurídica de soportar el daño' ( STS. de 16 de diciembre de 1997). Finalmente, la lesión no será antijurídica si existe 'un título que imponga al administrado la obligación de soportar la carga' ( STS. de 3 de enero de 1979) o bien una causa justificativa que legitime el perjuicio. En este caso, es criterio de la sala que son las conocidas en la doctrina como 'cargas derivadas de la vida en sociedad' las que imponen a la recurrente la obligación de asumir las consecuencias de su caída.

No obstante, no estamos en presencia de ningún deber de soportar el perjuicio no se trata, por tanto, de cargas derivadas de la vida en sociedad. Así, en el presente caso el riesgo y perjuicio viene dado por una actividad mercantil cuya implantación y desarrollo están transidos de normativa específica para protección del medio ambiente y del entorno que les rodea; permitiendo sostener que se trata de una actividad potencialmente peligrosa y generadora de riesgos.

Esto implica que el deber de cuidado incumbe a la mercantil titular de la actividad extractiva. Igualmente, el deber de observancia recae sobre la Administración local según art. 74 de la Ley 20/2009.

De lo expuesto ha de concluirse que el daño acreditado es antijuídico, dado que la actora no tiene el deber jurídico de soportarlo.

Igualmente, deducimos que el daño es causa directa de la actividad desarrollada por la mercantil demandada y ello atendiendo a la teoría propia de la imputación objetiva que permite atribuir el daño al responsable cuando concurran los siguientes términos:

a) si una persona razonable, situada en la misma situación que el responsable, hubiera podido prever que la infracción de la norma de cuidado causaría el daño.

b) si el daño es, precisamente, de los que el ordenamiento pretendía evitar con la exigencia de dicho deber de cuidado.

c) si el daño podría haberse evitado mediante la realización de la conducta exigida por el deber de cuidado.

Así, estas tres exigencias concurren en el supuesto que nos ocupa y así lo ve el juzgador de instancia. En primer término, se infiere que la cercanía de la mina con la vivienda podría afectarle de uno u otro modo y, de hecho, el informe de la OGAU ya advierte de los taludes faltos de vegetación. Igualmente, el fin de protección de la norma, distancia y estudio de las características del terreno, tienen como objeto la protección del entorno en el que se incluye la finca de la actora. Y, por último, si la mercantil hubiera adoptado las medidas legales de distancia se hubiera podido reducir y anular el impacto en el inmueble.

Por ende, debemos desechar la oposición de la apelante en cuanto a la ausencia de la ilegalidad de su conducta.

En cuanto a la asunción de la responsabilidad por el Ayuntamiento en supuesto de inactividad, la relación de causalidad se integra de un elemento añadido al de esa conexión lógica; es decir, la necesidad de un deber -no solo una obligación- de la Administración de actuar en un determinado sentido. El TS dicta que es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración; y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar. Este deber se extrae, como ya antes hemos apuntado, de la Ley 20/2009.

SEXTO.- El recurso de apelación también deja caer como motivo la incongruencia de la sentencia al no mencionar la suspensión del Convenio entre el Ayuntamiento y la mercantil codemandada.

Ha de evidenciarse la apreciación de prueba libre del juzgador de instancia, apreciación que, como hemos dicho, no es desajustada ni irracional.

Esta Sala también advierte que la revisión del Convenio y su suspensión no rompen el nexo de causalidad entre el daño y la actuación de la Administración y la mercantil.

SÉPTIMO.- Como último motivo de apelación examinamos la desproporción de la medida cautelar de cierre de la empresa.

En la demanda se suplicaba: '1. Ordenar el cierre y clausura de la actividades extractiva y de monodepósito controlado de ruinas por incumplimiento de las condiciones exigidas para su funcionamiento en la licencia ambiental otorgada y el convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Brunyola y la titular de la actividad en fecha 1/2/2008....4. Requerir la adopción de medidas correctoras del funcionamiento de la actividad sin molestias, riesgos y peligrosidad del Mas Cucut y declarar la obligación de restablecer las condiciones de estabilidad del suelo adoptando las medidas técnicas adecuadas e indemnizando los daños y perjuicios provocados por la aparición de gretas en Mas Cucut, todo declarando la producción de daños y perjuicios a los aquí recurrentes y la obligación de adoptar las medidas correctoras que garanticen la no producción de inmisiones y la recuperación de la estabilidad y compactación y seguridad del suelo y la reparación de los daños provocados. Indemnización de daños y perjuicios que habrá de contemplar las partidas, importes y conceptos indicados en el hecho 25 del presente escrito de demanda'.

La sentencia incluye el siguiente fallo en cuanto a esta pretensión: 'ACORDAR el cierre cautelar de la actividad extractiva y de depósito de escombros que se desarrolla en el suelo no urbanizable en el municipio de Brunyola al sitio de DIRECCION000 en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de rústica, hasta que no se cumplan la totalidad de las condiciones impuestas en la licencia ambiental de fecha 26/11/2009 y hasta que no se ejecuten con carácter prioritario las medidas y trabajos de restauración contempladas en la llamada subfase 4 para la zona situada frente al Mas Cal Cucut y que abarquen al menos la distancia de al menos 40 metros a la vivienda existente, junto a las medidas de restauración del terreno y de estabilización del talud indicadas en el apartado 13 del informe del perito de designación judicial a las páginas 45 y 46 del informe obrante en el Tomo III del expediente judicial ( folio 940)'.

La mercantil Germans Canyet Xirgu SL acusa una falta de proporcionalidad de la medida cautelar. Señala que el perito judicial no evidencia un riesgo actual y que afectar o cerrar toda la actividad para llevar a término las medidas adicionales de un único talud ubicado en uno de los extremos del ámbito resulta desproporcionado. Y que el cierre de la actividad de gestión de residuos puede comportar un perjuicio ambiental manifiesto.

Apreciamos lo desacertado de emplear el término de medida cautelar en la sentencia. Ello, por cuanto, las medidas cautelares sirven para asegurar la efectividad de la sentencia siendo que una vez recaída dicha resolución sobre el fondo no existe ya finalidad ni sentido de ser de las medidas cautelares.

Atendiendo a la nomenclatura dada por la sentencia entendemos el empleo de la proporcionalidad y de perjuicios concurrentes que escuda la apelante y que no son más que los fundamentos de medidas cautelares que no cabe adoptar en la sentencia.

Los artículos 65 y 66 de la Ley 20/2009 prevén la clausura de las actividades objeto de la norma. Se habla en el primero de los preceptos, art. 65, de 'afección o riesgo de afección para el medio y para las personas'.

Igualmente, la norma habla de cierre de la actividad sin distinguir entre total o parcial. En todo caso, lo que no puede pretender en esta sede la apelante es que se deje a su arbitrio un cierre parcial sin proponer qué zonas quedarían clausuradas y a qué actividad afectaría o qué medidas adoptaría para la paralización de la actividad que afecte a la vivienda sin que que haya definido tampoco qué zona en concreto debería quedar clausurada son independencia del mantenimiento del resto de actividad.

Por ende, no pueden acogerse las impugnaciones en razón de la proporcionalidad e intereses en juego ya que no estamos operando en sede de medidas cautelares; y ello a pesar de lo desacertado del nombre de la sentencia.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 'En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

Procede imponer las costas a las recurrentes.

En atención a lo expuesto,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º- Desestimar íntegramente del recurso de apelación presentado por el Ayuntamiento de Brunyola contra la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona de fecha 27/4/2020.

2º.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación presentado por la mercantil GERMANS CANYET XIRGU SL contra la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona. Se confirma dicha sentencia.

3º. Lo anterior, con expresa condena en costas a las recurrentes.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Capilla Hermosilla Donaire , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.