Sentencia Administrativo Nº 298/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 376/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 376/2011

Parte apelante: Maite

Representante de la parte apelante: LUIS YERA LOPEZ

Parte apelada: DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 298/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil doce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 03/05/2011 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona, en el P.S. medidas cautelares seguido con el número 84/2011, dictó Auto definitivo desestimatorio del recurso interpuesto contra la medida cautelar solicitada, consistente en reconocer el derecho de reducción de jornada por hijo menor de 12 años. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 5 de marzo de 2012.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La representación de la Sra. Maite impugna el Auto dictado en pieza separada de medidas cautelares en fecha 3 de mayo de 2011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo num. 3 de Barcelona en el recurso contencioso- administrativo 84/2011 -F que denegó la medida cautelar positiva por ella interesada, consistente en reconocer a la actora el derecho a una reducción de la jornada laboral para el cuidado de su hijo menor de 12 años con la reducción proporcional de las retribuciones correspondientes en los términos que prevé el art. 48.1.h) del EBEP .

Invoca la doctrina mantenida en casos similares por este Tribunal, la prevalencia de la protección a la familia y que el hijo de la demandante pasará de la educación infantil a la primaria y que en su apoyo, como progenitora, resulta fundamental y necesario cualquier momento adicional que pudiera tener para ayudarle. Si no se adoptase la medida cautelar aun en el caso de que se estimara el recurso la tutela judicial resultaría ineficaz y su derecho quedaría vacío de contenido. Se trata, además, de una medida pensada para fomentar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, entendida como convivencia y asistencia con el menor de quien se tiene la guarda legal, lo cual no solo perjudicaría a la madre, sino también al hijo menor de 12 años que recibe su atención. Por ello, no comparte los razonamientos del Auto impugnado, en especial la exigencia de un principio de prueba respecto de los perjuicios que la ejecutividad comporta y que considera suficientemente razonados.

Y en cuanto el interés público en conflicto, la mínima incidencia -que no perjuicio- que la reducción de jornada pueda ocasionar habrá de ceder ante el interés particular de la actora, pues no existe perturbación grave de los intereses generales o de tercero (circunstancia que por sí sola tampoco impide la suspensión aunque sí se exija una ponderación en forma circunstanciada de las circunstancias específicas concurrentes). Por lo que se refiere al fumus, entiende que el art. 48 reconoce un mínimo común para todas las Administraciones, mientras que la Administración viene a abogar por una interpretación de la normativa sectorial autonómica, por lo que si un examen de la cuestión puede no permitir concluir que el fumus se incline más decisivamente en favor de una o de otra de las partes habrá de atenderse a la valoración de los intereses en conflicto y a la finalidad legítima de la medida cautelar solicitada. Finalmente, como la reducción de la jornada implica una reducción proporcional de las retribuciones, considera que no existen perjuicios cuya indemnización hubiera de garantizarse. Por todo lo dicho, solicita que se estime el recurso, se revoque la resolución impugnada, se dé lugar a la solicitud de la parte y se acuerde la medida cautelar positiva consistente en reconocer a la actora el derecho a la reducción de jornada laboral para el cuidado de su hijo menor de 12 años, con la reducción proporcional de las retribuciones tal como dispone el art 48.1.h) del EBEP .

SEGUNDO.- La Administración demandada solicita que se desestime el recurso interpuesto de contrario y se confirme el Auto impugnado en tanto que el otorgamiento de la medida cautelar presupone juzgar el fondo del asunto tal como recoge la resolución de instancia. El carácter instrumental de las medidas cautelares implica que la medida ha de ir dirigida a asegurar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria. Y en este caso la Administración entiende que lo que la medida pretende no es asegurar la efectividad de una eventual Sentencia estimatoria sino avanzar los efectos de una eventual Sentencia estimatoria, perdiéndose el carácter instrumental de toda medida cautelar. En consecuencia, el otorgamiento de la medida supone prejuzgar el fondo del recurso (lo cual no es admisible STS de 18 de mayo de 2004 , RJ 2004, 4409), por lo que se solicita que se desestime el recurso de apelación y se confirme la medida.

Además, las medidas cautelares positivas tienen carácter restrictivo, pasando a examinar la problemática de la suspensión cautelar de los actos de contenido negativo (denegación administrativa del derecho a la reducción de jornada para el cuidado de un menor de 12 años de quien el funcionario tiene su guarda legal) con cita de diversas STS (16 de julio de 1991 , RJ 1991, 5845; 18 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9876;de 27 de marzo de 1993 , RJ 1993, 2258; de 26 de diciembre de 1994 , RJ 1994, 5498; de 16 de mayo de 1995 , RJ 1995, 3727; de 18 de octubre de 1996, RJ 1996, 707) conforme a la cual los actos de contenido negativo no pueden suspenderse porque ello supondría el acceso provisional a aquello que se solicita, perdiendo el recurso su objeto. Seguidamente cita la STS de 13 de marzo de 2008 , que parcialmente transcribe, cuya doctrina le lleva a la conclusión de que el auto impugnado es conforme a Derecho. No obstante, dado que el Tribunal Supremo ha dejado abierta la posibilidad excepcional de la suspensión cautelar de los actos de contenido negativo y que conoce que esta misma Sala y Sección ha accedido a la concesión de las medidas cautelares en casos similares, pasa a exponer la razón por la cual una ponderación de intereses en conflicto, a su juicio, no permite acceder a la medida.

Y es que, la adopción de la misma afecta al principio de eficacia administrativa. En este caso, el interés de la demandante (particular) se corresponde con la necesidad de conciliar su vida personal y familiar ( art 39 de la CE ) pero concurre un interés público en conflicto, que concreta en el principio de eficacia administrativa de tal manera que si se otorgara la medida y se permitiera a la actora la reducción de su jornada ello distorsionaría la organización del tiempo de trabajo por la Administración, pues las ausencias de la actora deberían ser cubiertas y en un periodo de crisis económica y de contención presupuestaria como es el momento actual dicha reducción no podría ser cubierta por sustitutos sino por el resto de profesores de la misma Escuela de Idiomas, lo que supondría una sobrecarga de trabajo. En consecuencia, los intereses públicos han de prevalecer a juicio de la Administración.

Finalmente, acoge el pronunciamiento del auto referido a que no se han acreditado los daños y perjuicios ("periculum in mora") y que se concreta en que la ejecución del acto ha de hacer perder al recurso su finalidad legítima produciéndose entonces una situación irreversible o unos perjuicios de imposible reparación. Y los perjuicios irreparables alegados por la actora constituyen una alegación genérica pues no acredita que su hijo necesite una especial atención y dedicación de sus padres ni cuál es el tiempo que su jornada reducida coincide con el tiempo que su hijo no está en el colegio, por lo que no queda acreditada cuál es la franja de tiempo de convivencia entre la recurrente y su hijo que la Resolución impugnada le impide disfrutar, sin que sea suficiente la mera alegación de los perjuicios y correspondiendo a la actora la carga de probarlos.

En relación con la apariencia de buen derecho, sostiene que el recurso no cuenta con la apariencia de buen derecho para que pueda acordarse ( STS de 28 de octubre de 2003 , RJ 2003, 7866) y los antecedentes que hay en primera instancia [más bien precedentes no vinculantes podríamos decir] coinciden todos en desestimar la medida (reconociendo que, por contra, los antecedentes en esta sala [en realidad ya doctrina por haber sido sentenciados] son favorables al otorgamiento de la medida cautelar, teniendo en cuenta las dudas de constitucionalidad del art. 26 de la Ley autonómica 8/2006, de 5 de julio, pero discrepa al entender que el fumus únicamente estaría en favor de la recurrente si finalmente el Tribunal Constitucional resolviera la cuestión planteada de inconstitucionalidad y declarara que el art. 48.1.h) del EBEP tiene carácter básico, ya que en esta comunidad autónoma existe una completa regulación de los supuestos de concesión de los permisos, sus requisitos, efectos y duración, por lo que no es aplicable el art. 48.1.h) del EBEP , derecho que si bien en algunos aspectos puede ser más favorable (la edad considerada es superior) en otros, como en las retribuciones su reducción no es proporcional como en el EBEP sino inferior. Y la actora reconoce haberse acogido a dicha previsión legal, manteniendo el 80% de las retribuciones de modo que debería aplicarse uno de los dos regímenes enteros, pero no de forma espigada. Por todo ello, solicita que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO.- La Administración y la parte actora reconocen en sus escritos cuál es la doctrina de esta Sala. Hemos de tener en cuenta que la actora -hecho admitido y así resulta de la resolución impugnada (folio 9 de las actuaciones)- tiene derecho a disfrutar hasta el 20 de marzo de 2012 de una reducción de jornada para el cuidado de su hijo menor de 6 años, del que tiene su guarda. La reducción que ahora se solicita no es más que una continuidad o prolongación de la misma. Por ello, carecen de relevancia las alegaciones de la Administración sobre el principio de prueba y el principio de eficacia administrativa. Tales exigencias, de ser necesarias, ya han tenido que ser verificadas por la Administración al aplicar la normativa autonómica, vigente hasta los 6 años.

En efecto, si la Administración concedió la reducción de jornada para el cuidado del menor hasta que cumpliera los 6 años y no han variado las circunstancias (hecho que debería conocer y exponer la Administración en la medida en que no le son desconocidas las condiciones laborales de la demandante). Tal premisa nos lleva a una conclusión obvia: no ha de existir impedimento alguno para disfrutar de la reducción con la finalidad para la que se interesa, que no es otra que continuar en la conciliación de la vida laboral y familiar. Del mismo modo, tampoco ha expuesto la Administración que la reducción de la jornada solicitada no permita utilizar dicho tiempo en la guarda y custodia del menor, sin olvidar que la reducción puede afectar, por ejemplo, al inicio de la actividad (para llevar al niño al colegio) o al final (ir a recogerlo y/o atenderle en sus deberes, etc.).

Lo mismo cabe decir del principio de eficacia. No se comprende cómo puede verse afectado este principio a partir de los 6 años si la actora ya disfrutaba de una reducción de la jornada hasta los 6 años. Incluso, desde el punto de vista económico, con unas retribuciones superiores a las previstas en el EBEP. Por el contrario, la Administración se ha limitado a efectuar alegaciones sobre la distorsión que el disfrute de la reducción comporta, pero no ha aportado siquiera un informe y cuadro horario del centro que permita apreciar una supuesta incompatibilidad del disfrute de este derecho con la prestación eficaz del servicio.

CUARTO.- Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras ocasiones sobre esta problemática. Decíamos en nuestra Sentencia núm. 575, de 13 de mayo de 2011, recurso de apelación núm. 36/11 , que "Cuestiona la parte apelante la resolución impugnada así como la doctrina mantenida por esta misma Sala y Sección en dos supuestos idénticos al presente -que se transcriben, en parte, en el Auto impugnado- y en los que se resolvió acordar la medida positiva solicitada. La apelante parte del carácter restrictivo de las medidas cautelares, argumentando, además, la apariencia de buen derecho en favor de la Resolución impugnada pues desde que se dictaron las Sentencias por esta Sala hasta la actualidad ha transcurrido casi un año y otros Juzgados de lo Contencioso-Administrativo han desestimado, en su mayoría, la concesión de la medida interesada de reducción de jornada para cuidado de un hijo menor de doce años (y mayor de 6) del que tiene el demandante su guarda legal. Incluso en los dos casos en que la Sala dictó la medida cautelar, los Juzgados han resuelto ya el fondo del recurso desestimando la pretensión (habiendo adquirido firmeza alguna de estas resoluciones). También viene a alegar que otra de nuestras Sentencias se dictó cuando el recurso había perdido su objeto. Invoca una Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior del País Vasco, de fecha 16 de marzo de 2009 (RJ 2009, 208097), que se ha pronunciado sobre la interpretación del art. 48 del EBEP , considerando que el precepto estatal no puede tener prevalencia sobre la normativa propia de aquélla Comunidad Autónoma.

En resumen: "la concessio del permís sollicitat en seu del present recurs de mesures cautelars suposa la concessió de facto d'allo que els Jutjats Contenciosos Administratius de manera unànime" han rechazado, siendo ellos los únicos que "fins el moment s'han pronunciat sobre aquesta qüestió", considerando que la aquí recurrida no ajusta a Derecho. Ello le lleva a defender que, frente al art. 48.1.h) del EBEP , ha de prevalecer la Ley autonómica 8/2006.

Seguidamente, tras alegar que no existe ánimo de entrar a examinar el fondo del asunto, se pronuncia sobre la interpretación que ha de darse a la norma del EBEP cuya aplicación al caso se cuestiona y a la intención del legislador estatal de no conferir a la norma aquí cuestionada un carácter básico haciendo incluso un examen sistemático del precepto y comparativo con otros apartados del mismo artículo para terminar por concluir que la Generalidad de Cataluña dispone de una ley propia, la Ley 8/2006.

Finalmente examina el periculum in mora y reitera el carácter restrictivo de las medidas cautelares positivas.

TERCERO.- No podemos entrar a valorar los otros casos a que se refiere la Administración pues desconocemos las circunstancias fácticas concretas que allí concurren. Por lo demás, el hecho de alguna resolución judicial sea desestimatoria y haya ganado firmeza ha de residenciarse en el respeto al interés individual de cada persona que puede decidir abandonar el proceso en cualquier momento, al tratarse en este caso de un objeto disponible.

Y es que es cada padre o madre quien conoce sus propias circunstancias fácticas (incluso sus posibilidades económicas) y, en consecuencia, quien decide si solicita o no la prórroga, y si se le deniega si actúa o no contra tal denegación.

Por otra parte, tampoco podemos compartir ni la exposición fáctica que se hace en el recurso de apelación ni la crítica que se efectúa de la Resolución impugnada, en la medida en que la transcripción de nuestra doctrina, en absoluto es irreflexiva aunque sí esté condicionada por el limitado alcance de conocimiento que permite una pieza de medida cautelar.

Y, desde luego, la circunstancia de que haya otros órganos jurisdiccionales dentro de esta Comunidad Autónoma (o fuera de ella) que hayan resuelto esta cuestión (en sede de medidas o de fondo) en sentido contrario a las pretensiones de la parte recurrente en nada ha de modificar nuestro criterio, que es el que hemos venido sustentando sobre esta problemática en otras piezas separadas de medidas cautelares, las cuales han examinado situaciones idénticas y que se han resuelto con absoluto respeto al principio de unidad de doctrina por considerar que ésta era la más ajustada a Derecho.

La competencia funcional de este Tribunal Superior en relación con las resoluciones dictadas por órganos inferiores ha de ser perfectamente conocida por la Administración apelante; resulta evidente que este Tribunal en ningún caso está vinculado por el sentido que resulte de las Sentencias o Autos dictados por dichos órganos inferiores, aunque merezcan nuestro respeto incluso cuando discrepamos de los criterios allí sostenidos.

CUARTO.- Es cierto que este Tribunal todavía no se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión, pero tal omisión está plenamente justificada. Ello es así porque ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el precepto de la Ley autonómica 8/2006 aquí controvertido.

Y es que en el rollo de apelación 331/08, con informe favorable del Ministerio Fiscal, hemos dictado un auto en fecha 1 de diciembre de 2010 en el que decimos lo siguiente: " TERCERO.- La cuestión que se plantea en este caso es estrictamente jurídica en la medida en que los antecedentes fácticos no se cuestionan, en especial que la funcionaria demandante tiene la guarda legal y por lo tanto, de ser aplicable el EBEP, tendría derecho a disfrutar de la reducción de jornada, reducción de la que disfrutó hasta que el menor alcanzó los 6 años, al amparo de la normativa catalana.

Hemos dicho que el punto de partida ha de consistir en dilucidar si el art. 48.1 .h) del EBEP tiene carácter básico y es aplicable también a los funcionarios de la Generalidad de Cataluña o, como propugna la Administración demandada, si tiene carácter supletorio y, por lo tanto, si solo es aplicable en defecto de normativa aplicable. Y es que no estamos ante un precepto que la Ley 7/2007 declare como básica, siendo mayor la dificultad interpretativa de esta primera cuestión.

El art. 48.1 del EBEP tiene la siguiente redacción: "1. Las Administraciones Públicas determinarán los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. En defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos, los siguientes:

(...) .

h) Por razones de guarda legal, cuando el funcionario tenga el cuidado directo de algún menor de doce años, de persona mayor que requiera especial dedicación, o de una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

Tendrá el mismo derecho el funcionario que precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y que no desempeñe actividad retribuida.

(...)

2. Además de los días de libre disposición establecidos por cada Administración Pública, los funcionarios tendrán derecho al disfrute de dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo." (la cursiva y negrita es nuestra).

La dificultad interpretativa está en la utilización de los vocablos y expresiones "determinarán", "En defecto de legislación aplicable" y "al menos". La Administración pone su énfasis en la expresión "En defecto de legislación aplicable" lo que comportaría que este precepto tuviera carácter supletorio para el caso de no existir normativa propia.

Pero el Tribunal no puede compartir tal carácter supletorio del EBEP por las diversas razones que pasamos a exponer. El art. 5 de la LOPJ establece que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos (ap. 1).

La STC 61/1 997 , de 20 de marzo, en su Fundamento de Derecho 12, al examinar la competencia del Estado para promulgar leyes con carácter supletorio ( art. 149.1 CE ), acogiendo pronunciamientos anteriores ( STC 147/1991 y 118/1996 ) nos dice que es preciso "reducir el concepto de supletoriedad a sus correctos términos de función, cuya operatividad corresponde determinar a partir de la norma reguladora del ámbito material en el que se va a aplicar el Derecho supletorio y no desde éste, es decir, como función referida al conjunto del ordenamiento jurídico, cuyo valor supletorio debe obtenerse por el aplicador del Derecho a través de las reglas de interpretación pertinentes, incluida la vía analógica, y no ser impuesta directamente por el legislador desde normas especialmente aprobadas con tal exclusivo propósito, para incidir en la reglamentación jurídica de sectores materiales en los que el Estado carece de todo título competencial que justifique dicha reglamentación (fundamento jurídico 7).". Y es que, tal doctrina condujo al Tribunal Constitucional a considerar viciadas de incompetencia y, por ello, nulas las normas que el Estado dicte con el único propósito de crear Derecho, supletorio del de las Comunidades Autónomas en materias que sean de la exclusiva competencia de éstas, lo cual no es constitucionalmente legítimo cuando todos los Estatutos de Autonomía atribuyen a las Comunidades Autónomas la competencia como exclusiva y en un mismo grado de homogeneidad" ( STC 147/1991 , fundamento jurídico 7).

Y, en esta misma línea, la STC 188/1996 , nos dice que "Si para dictar cualesquiera normas precisa el Estado de un título competencial específico que las justifique, y la supletoriedad no lo es, esa conclusión ha de mantenerse en todo caso. Por lo tanto, tampoco en las materias en las que el Estado ostenta competencias compartidas puede, excediendo el tenor de los títulos que se las atribuye y penetrando en el ámbito reservado por la Constitución y los Estatutos a las Comunidades Autónomas, producir normas jurídicas meramente supletorias, pues tales normas, al invocar el amparo de una cláusula como la supletoriedad que, por no ser título competencial, no puede dárselo, constituyen una vulneración del orden constitucional de competencias (fundamento jurídico 6).

En consecuencia, la "supletoridad del Derecho estatal ha de ser inferida por el aplicador del Derecho autonómico, mediante el uso de las reglas de interpretación pertinentes" (fundamento jurídico 6). Por consiguiente, "la cláusula de supletoriedad no permite que el Derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. El presupuesto de aplicación de supletoriedad que la Constitución establece no es la ausencia de regulación, sino la presencia de una laguna detectada como tal por el aplicador del Derecho" (fundamento jurídico 8).

CUARTO.- El anteproyecto del EBEP, aprobado por el Consejo de Ministros, en fecha 16 de junio de 2006, constata que "El Consejo de Ministros ha recibido un Informe del Ministro de Administraciones Públicas sobre el Anteproyecto de Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, texto que se había firmado el pasado martes, día 14 de junio, en el Palacio de La Moncloa, en un acto presidido por el Presidente del Gobierno y en el que participaron el Ministro de Administraciones Públicas y representantes de los sindicatos UGT, CCOO y CSI-CSIF.". Y tuvo entrada en el Congreso de los Diputados el 8 de septiembre de 2006. Finalmente, tras la tramitación parlamentaria, la Ley se aprobó en fecha 12 de abril de 2007, fue publicada en el BOE al día siguiente, y en virtud de su disposición final cuarta, entró en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el BOE, con las salvedades que no afectan al caso. Hay que tener en cuenta que el anteproyecto tal como fue aprobado por el Gobierno, hace referencia a la legislación aplicable, que no a la legislación propia.

Ello puede llevar a concluir, bien que se haya reforzado su virtualidad en los términos (propia y aplicable) o que el legislador haya querido salvaguardar la normativa autonómica existente (aplicable pero no propia) siempre que fuera respetuosa con la nueva regulación. Y es que hemos de tener en cuenta que el propio EBEP reconoce el retraso del legislador estatal en aprobar una normativa básica estatal en materia de función pública que respondiera a las necesidades en esta materia, habiéndose prolongado más allá de lo deseable la vigencia de la escasa regulación existente en la Ley 30/1984 (recordemos de medidas urgentes de reforma).

Ciertamente los antecedentes parlamentarios pueden tener valor hermenéutico, labor que ha de seguir los principios que establece el art. 3 del Código Civil . Y es que, las normas se han de interpretar según el sentido propio de sus palabras, pero también en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

En el diario de sesiones del Congreso de los Diputados, núm. 210, que recoge la sesión plenaria núm. 194, de 2 de noviembre, el Diputado Sr. Torres, del Grupo Parlamentario de Ezquerra, constata que "En cuanto a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones, nuestro grupo no puede aceptar de ninguna manera los artículos 47 al 51. La regulación de la jornada de trabajo, permisos y vacaciones pertenece claramente al ámbito del ejercicio de las facultades de autoorganización de cada Administración, por lo que procede la total supresión del capítulo, manifiestamente invasivo e impropio en cuanto a la materia del objeto de una norma básica." (pág. 10546). Es decir, que la Cámara alta examinaba el art. 48 del EBEP como normativa básica y no como normativa propia de cada Administración pública con competencia normativa.

Recordemos que el art. 149.1.18 de la Constitución nos dice que "1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:

(...)

18. Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de los funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común, ante ellas;...". Y la normativa básica en el régimen funcionarial constituye el núcleo fundamental y esencial, el denominado bloque de constitucionalidad, que garantiza un tratamiento mínimo e igualitario, en este caso, a todos los funcionarios públicos con independencia de la Administración en qué presten sus servicios. De ahí que podamos colegir que si las normas tienen carácter básico y atribuyen derechos "ex novo" o mejoran los existentes, han de ser directamente aplicables en defecto de normativa autonómica más favorable, extremo sobre el que abundaremos más adelante.

Respecto a la cuestión de la guarda legal que ahora nos ocupa, encontramos un antecedente legislativo previo e inmediato al EBEP. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, publicada en el BOE de 23 de marzo de 2007 (muy cercana en el tiempo, y que con arreglo a la disposición final cuarta entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, a excepción del art. 71.2, que no afecta al caso). En su disposición adicional decimonovena, modificó el art. 30.1 de la Ley 30/1 984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, letra g) en el sentido siguiente: "El funcionario que, por razones de guarda legal, tenga a su cuidado directo algún menor de doce años, persona mayor que requiera especial dedicación o a una persona con discapacidad, que no desempeñe actividad retribuida, tendrá derecho a la disminución de su jornada de trabajo". Este apartado no tiene carácter básico, pero la norma progresa indiscutiblemente en el ámbito social de la Administración del Estado, razón por la que ha sido tenida en cuenta, como veremos, por diversas CCAA y otras Administraciones para mejorar la regulación de este derecho.

En efecto, con la nueva regulación se amplia la edad del menor, de seis a doce años, con la finalidad de mejorar la conciliación familiar, privada y laboral. No existe discriminación en su regulación puesto que se trata de un derecho reconocido en favor de los funcionarios y las funcionarias con el fin de avanzar en la plena igualdad efectiva, aunque la realidad muestre que son mayoritariamente las funcionarias quienes ejercitan este derecho y es esta realidad fáctica la que la norma pretende corregir estableciendo un régimen encaminado a conseguir medidas más efectivas para ayudar a personas con hijos a conciliar la vida profesional y familiar o cuanto menos para corregir la desigualdad que la realidad plantea. Hemos de tener en cuenta que se trata de un derecho que es fruto de un Acuerdo Marco suscrito a nivel comunitario aprobado por. Directivas como la Directiva del Consejo 96/34/CE, de 3 de junio, ahora derogada por la Directiva 2010/18/UE del Consejo, acuerdo de mínimos que los Estados miembros pueden mejorar.

Siguiendo con el examen de la normativa básica en materia de función pública, la reciente STC 31/2010. de 28 de junio , FJ 82, que examina la constitucionalidad del art. 136 EAC, que lleva por rúbrica «La función pública y el personal al servicio de las Administraciones públicas catalanas», y que fue impugnado en sus letras a) y b) (en virtud de los argumentos que recoge dicha Sentencia en el antecedente 74), el cual establece, en su letra a) que la Generalidad de Cataluña tiene «la competencia exclusiva sobre el régimen estatutario del personal al servicio de las Administraciones públicas catalanas y sobre la ordenación y organización de la función pública, salvo lo dispuesto en la letra b).» Y la letra b) dispone que la Generalitat ostenta «competencia compartida para el desarrollo» de diversos extremos del régimen estatutario de los funcionarios públicos.

En dicho recurso, los recurrentes admitían que la letra b) pudiera ser respetuosa con la Constitución, al prever la «competencia compartida» autonómica sobre algunos aspectos del «régimen estatutario de los funcionarios públicos». Pero en cuanto la medida se conectaba con el art. 111 EAC, podría ser inconstitucional. Y la tacha de inconstitucionalidad de la letra a) se fundamentaba al atribuir a la Generalitat la competencia exclusiva sobre «el régimen estatutario» del personal de las Administraciones catalanas, lo que impediría el ejercicio de la competencia básica del Estado ( art. 149.1.18 CE ).

Nos dice el TC que "El art. 149.1.18 CE reserva al Estado «las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos», incluyéndose en ellas «en principio, la normación relativa a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción de la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidades de los funcionarios y a su régimen disciplinario, así como a la creación e integración, en su caso, de cuerpos y escalas funcionariales y al modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones públicas.» ( STC 37/2002, de 14 de febrero , FJ 5 y las allí citadas).

Dado que la letra a) se impugna por, la indebida ampliación de la competencia exclusiva autonómica que efectúa como consecuencia de la remisión que contiene a lo dispuesto en la letra b), conveniencias de la argumentación aconsejan que enjuiciemos, en primer término, la letra b) del art. 136 EAC que atribuye a la Generalitat la competencia compartida sobre algunos aspectos del régimen estatutario de los funcionarios públicos (empleo público; adquisición y pérdida de la condición de funcionario; situaciones administrativas; derechos, deberes e incompatibilidades). Pues bien, es patente que el art. 136 b) EAC, al formalizar la competencia autonómica como compartida, presupone la plena virtualidad de la competencia normativa básica del Estado en la materia ( art. 149.1.18 CE ); sin que la omisión en la relación no exhaustiva que efectúa de algún aspecto esencial del régimen estatutario de los funcionarios públicos, como son la carrera administrativa y el régimen disciplinario, limite en el precepto enjuiciado la plena efectividad de la competencia estatal, pues obvio es que la carrera administrativa puede ser incluida, como ocurre con el régimen retributivo (que tampoco se cita en el precepto estatutario impugnado), entre los «derechos» de los funcionarios, mientras que el régimen disciplinario guarda relación con los «deberes» de los mismos, derechos y deberes que, efectivamente, están incluidos en la controvertida letra b). De otro lado, la conexión de este precepto, dado su tenor literal, con el art. 111 .EAC no plantea problema de inconstitucionalidad de acuerdo con lo establecido al enjuiciar el alcance de este precepto estatutario (fundamento jurídico 60).

Siendo ello así, resulta indiferente, para apreciar la adecuación a la Constitución del art 136 a) EAC, que el art. 136 b ) EAC no mencione expresamente la «carrera administrativa» y el «régimen disciplinario» entre los ámbitos de competencia compartida con el Estado, pues ambos aspectos quedan incluidos en dicha competencia compartida a través de los enunciados más generales (derechos y deberes de los funcionarios) que contiene el precepto estatutario. En definitiva, dado el alcance material de la letra b), la letra a) cubre el régimen estatutario no básico, por lo que no supone infracción del art. 149.18 CE . Por todo lo expuesto, ha de ser desestimada la impugnación del art. 136 a) y b) EAC.". Esta Sentencia evidencia la importancia de respetar el reparto competencial, tanto en el aspecto básico para el Estado, como en aquello que no lo es y cuya competencia se atribuye a la Comunidad Autónoma en virtud de su propio régimen competencial.

SEXTO.- Nuestra tarea de indagar si el precepto estatal tiene o no carácter básico no ha terminado. Ya hemos visto que la Ley 30/1984, de 2 de agosto, que era la normativa básica existente al tiempo de promulgar la ley catalana 8/2006, no contenía una previsión básica como la establecida por el EBEP al respecto. Incluso con la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, que modifica el art. 30 de la Ley 30/1984 , tal nueva regulación tampoco tiene carácter básico.

Ahora bien, estos antecedentes no son suficientes para rechazar, sin más, que el derecho ahora regulado en el EBEP no tiene carácter básico. La realidad nos muestra que el retraso en la regulación de este Derecho ha dado lugar a que Administraciones públicas con poder normativo y otras por vía de pactos o convenios colectivos, hayan ido avanzando en la protección social que el precepto persigue (así sucedía en esta Comunidad Autónoma hasta que entró en vigor el EBEP).

Cuando el legislador recibió el proyecto del EBEP, que mejoraba la regulación de esta reducción de jornada (e incluso antes con la LO 3/2007), se encontró ya con múltiples leyes autonómicas que contemplaban tal previsión y no precisamente con una regulación unitaria. No solo se utilizaban diferentes parámetros en la edad del menor cuyo cuidado era el presupuesto de la reducción de jornada, caso de tener el funcionario o funcionaria la guarda legal, sino que también eran diversos los efectos retributivos que tal reducción comportaba.

De ahí que el antecedente de la Ley Orgánica 3/2007, muy próxima en el tierno al EBEP, no es un obstáculo para que el legislador estatal pueda haber considerado, al aprobar el EBEP, que tal regulación sí ha de tener condición de básica (de mínimos), especialmente si se tiene en cuenta la finalidad que persigue y el distinto ámbito competencial en el que actúa.

A mayor abundamiento, incluso la legislación básica no es estática sino dinámica de modo que sufre modificaciones en función de las distintas políticas que lícitamente puede seguir el legislador estatal en todo momento, dentro de los límites establecidos en la Constitución; su finalidad es la de garantizar un tratamiento uniforme en una determinada institución del régimen funcionarial en aquellos aspectos esenciales que han de respetar el mínimo común indisponible. Y aquí estamos ante un beneficio o derecho social, en un Estado "social" y democrático de Derecho que impone a los poderes públicos la obligación de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, ( art. 39.1 de la CE ).

SÉPTIMO.- Es el momento de examinar, sin ánimo de ser exhaustivos, cuál ha sido la evolución normativa en otras Comunidades Autónomas, en tanto que nos ofrecen la realidad social al tiempo en que han de ser aplicadas. Hemos de tener presente que el EBEP prevé un desarrollo normativo que afecta a muchos de sus aspectos, de ahí su complejidad, por lo que lo que los legisladores autonómicos están retrasando la aprobación de las leyes de desarrollo correspondientes. Ello no ha impedido que muchas Comunidades Autónomas hayan dictado leyes sectoriales para adaptar algunas de sus regulaciones al EBEP, con el fin de dar efectividad a algunos de los derechos que reconoce (como es el caso del que ahora se examina).

En lo que a este derecho se refiere, el instrumento escogido para regularlo ha sido muy variado. Desde modificaciones a la normativa existente, con rango de ley, hasta instrumentos o resoluciones que a modo de disposiciones generales garantizan la efectividad del derecho que se está examinando. Veremos que incluso se han utilizado otros instrumentos de indudable valor normativo, caso de los pactos en el seno de mesas generales o sectoriales (sanidad, educación...), y no solo a nivel autonómico sino también a nivel local.

Desde luego que el EBEP se aplica directamente a la Administración General del estado y a sus Organismos Autónomos. Así resulta de su propio ámbito y se corrobora en la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General de la Administración Pública, por la que se hacen públicas las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos autónomos.

En el ámbito autonómico, empezaremos por la Comunidad de Madrid, que ya había introducido, antes del EBEP, una licencia con sueldo parcial en el art. 19 del Acuerdo de 11 de marzo de 2005, de la Mesa Sectorial de Negociación de condiciones de trabajo del personal funcionario de Administración y Servicios al servicio de la Administración General de la Comunidad de Madrid y sus organismos autónomos, en favor de los funcionarios que por razón de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de 12 años, anciano o disminuido físico o psíquico, que no desempeñen ninguna otra actividad retribuida.

El Decreto Foral 113/1997, de 28 de abril, aplicable a los funcionarios de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, dictado en desarrollo del art. 59.3 del Texto Refundido, del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, en relación con el Decreto Foral 150/1990, de 14 de junio, y teniendo en cuenta -el Acuerdo suscrito el 1 de diciembre de 1995, entre la Administración y los sindicatos para el periodo 1996-1999, recoge en su art. 1 , el derecho de los funcionarios afectados por su ámbito de aplicación a una reducción de la jornada de trabajo de un tercio o de la mitad de su duración, entre otros supuestos, cuando por razones de guarda legal, tengan a su cuidado un menor de 12 años o a un disminuido físico, psíquico o sensorial legalmente reconocido.

Ya con el EBEP en vigor, o en tramitación, tenemos la Resolución del Director de la Función Pública del Gobierno de Canarias, de 19 de diciembre de que recoge el Acuerdo del Gobierno de Canarias y las Organizaciones Sindicales, publicado en el Boletín Oficial de Canarias, de 15 de diciembre de 2006, reconociendo el derecho a la disminución de la jornada (en un tercio o la mitad) a los empleados públicos que tengan a su cuidado un directo un menor de 12 años, con reducción proporcional de sus retribuciones.

El Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba e Texto Refundido de la Ley de la Función Pública de Galicia, en cuyo artículo 76.1 g ) se recoge el permiso por razones de guarda legal, cuando el personal funcionario tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años, una persona mayor que requiera especial dedicación o una persona con discapacidad que no desempeñe actividad retribuida, caso en que tendrá derecho a una reducción de un tercio o un medio de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional de sus retribuciones.

En Andalucía ha sido la Instrucción 3/2007 de la Secretaría General para la Administración Pública dictada para dar efectividad a la aplicación del EBEP en el ámbito de la Administración General de la Junta de Andalucía, en cuyo apartado 3 (permisos para la conciliación de la vida, personal y familiar -letra g) se aplica una jornada de trabajo reducida por razones de guarda legal de un menor de 12 años.

La Comunidad de Castilla-- La Mancha, incorporó la Ley Orgánica 3/2007 y el EBEP, mediante Acuerdo de la Mesa General de Negociación, estableciendo el plan para la conciliación de la vida familiar y laboral de las empleadas y empleados públicos de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, reconociendo también el derecho a la reducción de jornada de hasta un medio, a quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años (2.14).

La Junta de Castilla y León, aprobó las modificaciones al Convenio Colectivo de su Diputación Provincial, contemplando en su art. 31.1.j ) la reducción de jornada por razones de guarda legal en favor de quien por razón de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años, que tendrá derecho a la reducción de jornada de trabajo entre un mínimo de la décima parte y un máximo de la mitad de su duración, con deducción proporcional de la totalidad de sus retribuciones.

O el Acuerdo de la Mesa de la Función Pública de la Diputación General de Aragón (Plan Concilia DGA), aprobado para todos los empleados públicos de la DGA, que también recoge la reducción de jornada por guarda legal para los empleados que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor de 12 años, caso en que tendrán derecho a una reducción de hasta un medio de su jornada de trabajo con disminución proporcional de sus retribuciones que correspondieran a dicho periodo.

Y el Principado de Asturias, dictó Instrucciones específicas para la aplicación de los permisos del art. 48 y 49 del EBEP , contemplando el que se concede por razón de guarda legal, al funcionario que tenga cuidado directo de algún menor de 12 años, que tendrá derecho a una reducción de su jornada de trabajo, con la disminución de sus retribuciones que corresponda.

Del mismo modo, se han dictado otras disposiciones de ámbito sectorial o local o incluso en las Universidades públicas. No es este el momento de efectuar un exhaustivo examen comparativo por lo que nos basta con citar, por ejemplo, la Instrucción de 15 de mayo de 2007, de la Dirección General de Recursos Humanos Sanitarios, del Gobierno de La Rioja, que también recoge la ampliación a la edad de menor objeto de cuidado a los 12 años; la Instrucción de la Consejeria de Empleo y Bienestar Social de la Comunidad Autónoma de Cantabria, de 27 de marzo de 2008, publicada en el BOC de 2 de mayo de 2008, la cual acoge también una reducción de jornada no retribuida por razones de guarda legal para el funcionario que tenga el cuidado directo de algún menor de 12 años, que será de un tercio o la mitad de la duración de aquélla con la reducción proporcional de sus retribuciones o el Acuerdo Colectivo del personal funcionario del Ayuntamiento de Nules, que en su art. 9, recoge como licencias retribuidas las que se otorgan al personal que por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 12 años de hasta la mitad de su jornada, de trabajo, con reducción proporcional de sus retribuciones.

OCTAVO.- Ya podemos avanzar que la cuestión que se plantea no puede resolverse por vía interpretativa, puesto que aunque no todos los preceptos del EBEP tienen carácter básico y si bien hay preceptos declarados básicos en la misma ley, ello no quiere decir que aquéllos que no hayan sido calificados expresamente como básicos no puedan tener tal carácter.

A juicio de este Tribunal la inserción sistemática del derecho en el art. 48 o la no mención expresa del precepto como básico tampoco es suficiente para rechazar de plano el carácter básico de la disposición. Lo importante es averiguar si el derecho subjetivo que se reconoce puede considerarse básico, tanto desde un punto de vista formal como material, es decir, indagar si la finalidad que ha perseguido el precepto, con mejor o peor fortuna en su redacción e inserción sistemática, ha sido la de garantizar el derecho a la reducción de jornada a todo funcionario que tiene el cuidado de un menor de 12 años, bajo un criterio de igualdad, y con independencia de la Administración pública a la que se halle vinculado el funcionario o funcionaria que tiene la guarda legal de aquél, dejando eso sí la completa regulación del derecho a cada Administración con competencia normativa (como sucedería con el efecto retributivo que el disfrute de tal reducción ha de comportar, efecto que el precepto deja abierto).

Es cierto que el artículo mencionado hace una referencia a que la previsión del derecho subjetivo se hace "en defécto" de normativa autonómica. Pero también puede interpretarse en el sentido de que tal previsión ha de ser respetuosa con el mínimo que determina el EBEP, ya sea la regulación existente en cada comunidad autónoma, o con una regulación anterior o posterior al mismo.

No parece que tal regulación pueda considerarse supletoria, pues o bien estamos ante un título competencia exclusivo del Estado, en cuyo caso le corresponde a éste legislar, o bien estamos ante competencia exclusiva de la Administración autonómica, como viene a sostener la Administración demandada, en cuyo caso el Estado ha de abstenerse de legislar ( STC 61/1997, de 20 de marzo ).

Además, puede interpretarse la redacción del precepto en el sentido de que el EBEP ha querido concretar como norma básica unos presupuestos mínimos ("al menos") como la edad máxima del menor pero dejando los demás efectos para que sean completados por cada Administración (ej: afectación al régimen retributivo). Incluso la expresión "al menos" permite aceptar que el mínimo de edad sea mejorado por las Administraciones públicas. Si tenemos en cuenta que se utiliza el verbo "determinarán", imperativo, podemos concluir que los mínimos que dispone hayan de ser considerados básicos e indisponibles de modo que aquellas Comunidades Autónomas u otras con potestad normativa que no dispongan de normativa en la que se reconozca este derecho tengan que aprobarla así como que aquellas otras que dispongan de normativa que no reconozca dicho derecho "al menos" en los términos que establece el EBEP hayan de adaptarse.

Y no parece que en una cuestión de gran importancia social pueda haber funcionarios y funcionarias que, bien por razón del territorio bien por su dependencia funcional, carezcan de tal derecho por no existir regulación que reconozca este derecho subjetivo, especialmente si se tiene en cuenta que tal protección viene recogida en las Directivas Comunitarias ya citadas o en el art. 37.5 del Estatuto Trabajadores , que lo reconoce, en su redacción actualmente vigente, hasta los 8 años.

Si pensamos que la finalidad es dar una protección especial a los menores parece que tal interpretación sería la más respetuosa con los postulados constitucionales pues se garantizaría a todos los menores de 12 años, con independencia de su lugar de residencia y de si la vinculación del funcionario/a que tiene la guarda legal la tiene, por ejemplo, con la Administración autonómica o estatal.

Estamos pues ante dos normas con rango de ley que ofrecen una colisión en su aplicación al caso. Y tratándose de normas postconstitucionales, la elección de una ha de conllevar la inaplicación de la otra o viceversa. Este Tribunal considera pues que no puede dejar de aplicar una u otra norma, por lo que se ve en la necesidad de plantear la presente cuestión de inconstitucionalidad (tal como viene manteniendo el TC en sus Sentencias 1/2003, de 19 de febrero y 162/2009, de 28 de junio ) en la medida en que la norma cuya aplicación ha efectuado la Administración, el art. 26.a) de la Ley autonómica 8/2006, de 5 de julio, de medidas para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de tas Administraciones públicas, que es el que regula el derecho subjetivo objeto de este proceso, pudiera haber quedado viciada de nulidad por inconstitucionalidad sobrevenida, a partir de la entrada en vigor del EBEP.

NOVENO.- Hemos dicho que no se puede solucionar por vía interpretativa. De entrada porque se ha de resolver el carácter básico o no de la normativa estatal, pues éste es el presupuesto básico. Si el precepto no es básico, ha de entrar en juego con toda su plenitud la normativa autonómica. En concreto el art. 26.a) de la Ley 8/2006, de 5 de julio .

Por el contrario, si el precepto del EBEP es básico, al existir una normativa autonómica propia al respecto (y previa), la prevalencia de ésta frente a la primera solo podría acogerse de entenderse que es más favorable. Y es que si se contestara afirmativamente, al regular el EBEP un derecho básico -de mínimos-, podría no aplicarse al contemplar el propio EBEP la prevalencia de la normativa autonómica caso de ser más favorable. Hay que tener en cuenta que esta Ley se aprueba por el Parlamento Catalán una vez aprobado el anteproyecto del EBEP, por el Consejo de Ministros, el 16 de junio de 2006, pero antes de que entrara en el Parlamento, el 8 de septiembre de 2006, lo que no impide entender que su aprobación fue paralela en el tiempo con la tramitación del EBEP.

La citada ley recoge en su artículo 26 la reducción de jornada de un tercio o de la mitad con derecho al 80% o al 60% de las retribuciones, a tos funcionarios y funcionarias "para cuidar a un hijo menor de 6 años, siempre que se tenga su guarda legal".

No podemos compartir la valoración de norma más favorable que hace la Administración apelada y que pretende justificar, en cualquier caso, la inaplicación del EBEP. En primer lugar, porque ella misma reconoce que no estamos comparando términos homogéneos. Y así es porque no puede considerarse mejor la normativa que limita la conciliación de la vida familiar a los 6 años (aunque con una leve mejora retributiva) frente a la que lo amplia a los 12 años (el doble de la edad). La circunstancia de que la funcionaria apelante haya disfrutado de una reducción de jornada hasta los 6 años, derivada de la aplicación de la norma autonómica, es ajena a esta problemática. Se trata de una situación fáctica que se ha producido en un periodo de sucesión de normas. Ya hemos dicho que el legislador estatal ha retrasado la aprobación de la normativa básica, y así se reconoce por el propio EBEP en su exposición de motivos, que viene a reconocer que ha tardado mucho en publicarse una normativa básica estatal.

Por lo demás, los avances en la normativa para la conciliación de la vida laboral y familiar han sido grandes en los últimos tiempos, y solo lo serán si son plenamente efectivos. La sucesión de normas y el cambio normativo que introduce enel derecho que examinamos es, desde luego, ajena a la voluntad de la funcionaria que se ha encontrado disfrutando de una licencia muy favorable en el momento en que se inició pero que al finalizar se encuentra con que existe otra regulación más favorable en virtud de normativa estatal básica, lo cual ha de comportar la posibilidad de prorrogar -eso sí con las consecuencias retributivas que correspondan- la reducción de jornada por razones de guarda legal durante 6 años más.

DÉCIMO.- Este Tribunal, en virtud de lo que ha quedado expuesto más arriba, considera que el art. 48.1.h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, puede tener carácter básico. De ser así, existiría un conflicto de leyes entre la regulación que tal precepto contiene y la que contiene el art. 26.a) de la Ley autonómica núm. 8/2006, de 5 de julio que no puede resolverse por vía interpretativa. En caso de que el art. 48.1 .h) del EBEP tuviera carácter básico y comportara la invalidez del precepto aplicado por la Administración autonómica, este Tribunal debería inaplicar el precepto autonómico y, por contra, aplicar la normativa básica, ambos con rango de ley, por lo que procede, al amparo de la doctrina del TC ya citada, plantear la cuestión de inconstitucionalidad, por posible inconstitucionalidad sobrevenida del art. 26.a) de la Ley 8/2006 , a partir de la entrada en vigor de la Ley 7/2007, cuestión que es determinante para resolver la controversia existente entre las partes, atendido que en el momento en que la Administración denegó el derecho solicitado ya estaba en vigor la normativa estatal pero dio prevalencia a la normativa autonómica como derecho propio. Por consiguiente, de la validez del precepto autonómico depende el fallo de la cuestión sometida a enjuiciamiento ante este Tribunal, por lo que, al amparo del art. 35 de la LOTC , entiende procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad del precepto autonómico citado, con todos los efectos correspondientes ( art. 35.3. de la LOTC ).".

QUINTO.- Además de esta resolución, otros recursos contra Sentencias denegatorias de la reducción de jornada solicitada están en trámite del art. 35 de la LOTC o han quedado suspendidos a la espera de que el Tribunal Constitucional dicte la resolución que proceda sobre el fondo del recurso. Luego, frente a lo alegado no existe una doctrina consolidada favorable a la denegación del derecho cuyo reconocimiento se pretende en sede jurisdiccional.

SEXTO.- Evidentemente todo lo dicho puede compartirse o no, puede considerarse una cuestión simple o compleja pero, desde luego, pertenece al fondo del recurso y por lo tanto no puede examinarse en sede de medidas cautelares.

Ahora bien, la duda de este Tribunal hasta el punto de plantear una cuestión de incostitucionalidad, duda por lo demás razonable y a la que se ha sumado el Ministerio Fiscal, sí nos lleva a concluir que tales razonamientos son suficientes para decantar el fumus en favor del funcionario demandante, de modo que concurriendo los demás presupuestos exigidos en la ley, no cabe otra solución que otorgar la tutela judicial de la demandante en beneficio del menor.

Y el que la finalidad del precepto responda principalmente a favorecer la guarda de un menor de 12 años, no lleva a concluir que sea la única, puesto que tampoco es ajena a esta medida la política tendente a evitar la caída demográfica en nuestro país por una dificultad de conciliación de la vida familiar y laboral.

SÉPTIMO.- Con arreglo a todo lo dicho cabe concluir que el periculum in mora es evidente. El disfrute de la reducción de jornada se establece en la Ley con una finalidad inmediata (de ahí sus restricciones): la de poder estar al cuidado de aquel menor de 12 años cuya guarda legal corresponda al funcionario que lo solicite (y que la experiencia demuestra que suele ser la madre). El cuidado del menor pretende de forma directa la conciliación de la vida familiar y laboral y se articula esencialmente aunque no exclusivamente en beneficio del menor que es quien recibe la protección social de los poderes públicos. La negación del disfrute de la reducción de jornada -caso de que el Tribunal Constitucional declarase la nulidad del precepto- haría irreversible la situación y, en consecuencia, de muy difícil reparación el daño causado. O dicho de otro modo: no se puede cuidar a un hijo con efecto retroactivo. Además, ningún perjuicio se puede causar a la Administración cuando se procede a la reducción proporcional de los haberes y la medida es continuidad de una previa anterior.

OCTAVO.- Por los mismos motivos, que no es menester reproducir, ha de desestimarse la alegación relativa al carácter restrictivo de las medidas cautelares positivas, puesto que el propio Tribunal Supremo viene manteniendo que esta materia es excesivamente casuística de tal manera que hay que estar a las circunstancias del caso concreto. Hemos visto que, en este caso, la reducción tiene una finalidad social y reiteramos se establece para conciliar la vida familiar y laboral, principalmente - aunque no únicamente- como medio de protección a la infancia, lo que nos ha de llevar a desestimar el recurso de apelación formulado.

NOVENO.- Conoce la Administración que el Tribunal Constitucional ha admitido a trámite las dos cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por este Tribunal, la última por provisión del Pleno, de 31 de enero de 2012, tal como quedó publicado en el DOGC de 28 de febrero pasado (pág. 9467, núm. 6076). En consecuencia, el recurso de apelación ha de ser estimado y, por consiguiente, la medida cautelar interesada por la actora ha de ser acordada.

DÉCIMO.- La estimación del recurso de apelación ha de comportar la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, al amparo del art. 139 de la LJCA .

Fallo

1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Maite contra el Auto aquí impugnado el cual se revoca.

2º) Acordar la medida cautelar interesada por Doña Maite y, en consecuencia, reconocer cautelarmente el derecho a la reducción de jornada de su hijo menor de 12 años del que tiene la guarda legal, con la disminución de las retribuciones que corresponda.

3º) Sin imponer las costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día ************* de 2.011, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.