Sentencia Administrativo Nº 298/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 167/2015 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00298/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 167/2015

APELANTE: Carolina

APELADA: SERVICIO GALEGO DE SAUDE Y ZURICH ESPAÑA SA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,trece de mayo de dos mil quince

En el RECURSO DE APELACION 167/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Carolina , representada por la Procuradora DÑA. NOELIA NUÑEZ LOPEZ y dirigida por el letrado D. JOSE MANUEL POMBO INJERTO, contra la SENTENCIA 18/2015, de fecha 22 de enero de 2015 dictada en el Procedimiento Ordinario 633/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 2 de los de Santiago de Compostela sobre Responsabilidad Patrimonial. Es parte apelada el SERIVICIO GALEGO DE SAUDE, representado y dirigido por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA SA, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO. - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el representante procesal de doña Carolina contra la resolución presunta desestimatoria de la reclamación indemnizatoria que formuló ante el Servicio Galego de Saúde, por los daños derivados de la asistencia sanitaria que recibió. No hago condena en costas.'

SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Doña Carolina interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta, por parte del Sergas, de la reclamación de indemnización, por la cantidad total de 800.000 euros (600.000 euros para la menor, o, subsidiariamente, mediante el establecimiento en favor de ella de una pensión vitalicia mensual de 2.000 euros, y 200.000 euros para los padres de la menor don Damaso y doña Carolina ), en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios causados por el nacimiento de su hija María Inés el día NUM000 de 2004 en el Hospital Xeral Calde de Lugo, con una grave malformación física, consistente en la ausencia de radio en sus dos brazos, ausencia parcial de cúbito en uno y otro, debido a un síndrome de trombocitopenia (disminución de las plaquetas circulantes, que intervienen en la coagulación de la sangre) aplasia radial (TAR).

En la demanda la demandante tachó de negligente en la prestación del servicio la actuación de los facultativos que llevaron el seguimiento del embarazo de la señora Carolina .

Se aduce que el seguimiento del embarazo no fue correcto porque, de haberlo sido, muy probablemente se habría detectado la anomalía que presentaba el feto, y los padres podrían haber activado su legítimo uso de la interrupción voluntaria del embarazo (hasta las 22 semanas).

Añade que si los estudios realizados a la gestante hubiesen sido eficaces se habría advertido, cuando menos, la evidente falta de los huesos cúbito y parte del radio de las extremidades superiores, lo que hubiera permitido a los facultativos pensar en el síndrome trombocitopénico asociado a dicha patología ósea, lo que podría confirmarse de haberse efectuado la prueba de la cordocentesis, máxime en el caso en el que la madre es Rh-, con lo que se habría confirmado la sospecha, toda vez que habría arrojado el resultado de un recuento plaquetario disminuido.

Se incide en la importancia de la ecografía programada entre la semana 16ª y 20ª, en la que ya se pueden detectar malformaciones orgánicas, pues el ecógrafo puede ver al feto desde todos los ángulos, aportando el informe ecográfico de 15 de enero de 2004 en el que figura que es negativo el rastreo de malformación.

En dicha demanda se centró la petición de indemnización en el error de diagnóstico y en la falta de información que, de haber sido certera y eficaz, hubiera permitido a los padres decidir sobre la posibilidad de interrumpir el embarazo. Y se resaltó asimismo en que los métodos de diagnosis no fueron los adecuados y no se efectuaron a la paciente todas las pruebas de que se disponía.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo, para lo que se basó fundamentalmente en el informe pericial judicial, emitido por la médico especialista en Ginecología doña Emma , que llega a la conclusión de que no existió infracción de la ' lex artis', ya que en el seguimiento del embarazo se le realizaron a la gestante todas las pruebas de ecografía prescritas en el protocolo y en sus fechas, que dieron resultados normales, circunstancia que no impide que se puedan presentar anomalías no detectables, a lo que contribuyen también factores externos, como las condiciones físicas y morfológicas de la paciente, insistiendo la perito en la comparecencia en juicio en que las ecografías tienen límites, que si los brazos del feto están mal colocados apenas se ven, que también influyen la posición fetal, la cantidad de líquidos y el estado de la madre, concluyendo que el feto nunca se ve perfectamente, y que en ellas no constan referencias de malformaciones, como tampoco se detecta el síndrome de trombocitopenia con aplasia radial a través de la técnica de la cordocentesis.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante doña Carolina .

SEGUNDO .- En el escrito formalizador del recurso de apelación insiste la apelante en que no se puede considerar que fuese correcto el seguimiento realizado de su embarazo por parte de los facultativos del Servicio de Ginecología del Complexo Hospitalario Xeral Calde de Lugo, porque, de haberlo sido, probablemente se habría detectado la anomalía que presentaba el feto, y los padres podrían haber hecho su legítimo uso de la interrupción voluntaria del embarazo.

Se añade que ello hubiera permitido a los facultativos pensar en el síndrome trombocitopénico asociado a dicha patología ósea, lo que podría confirmarse de haberse efectuado la prueba de la cordocentesis, máxime al ser la madre Rh negativo, porque habría arrojado el resultado de un recuento plaquetario disminuido.

Argumenta asimismo la apelante que, aún partiendo de que la ecografía prenatal pudiera presentar determinadas limitaciones técnicas, lo que no puede estar conforme es que entre dichas limitaciones se encuentre la de no advertir la falta de los huesos cúbito y radio, ya que entre la semana 16ª y la 20ª de gestación se programa una ecografía que resulta la más importante, porque puede detectar el tamaño del feto y las malformaciones orgánicas, al ver al feto desde todos los ángulos, no obstante lo cual el doctor Vicente , en el informe de 15 de enero de 2004 informa 'rastreo de malformación negativo' como resultado de aquella prueba.

Seguidamente la apelante critica la sentencia de primera instancia, por entender que efectúa un análisis sesgado de la prueba practicada, porque la pericial del doctor don Juan Pablo concluye que la ecografía permite determinar el tamaño del feto y la existencia de malformaciones orgánicas, pudiendo ser informado dicho extremo por un médico general y, por supuesto, por un especialista en Cirugía, aunque no tenga la especialidad de Ginecología. Muestra su disconformidad con el informe pericial judicial de doña Emma , al dejar sin responder varios de los extremos formulados por la actora, además de desempeñar su labor como médico especialista para un hospital público dependiente del Sergas, y responder con evasivas las cuestiones planteadas por la recurrente. Destaca que de la documentación que pudo examinar esta perito no se señaló por el ecógrafo dificultad en la diagnosis con respecto a las circunstancias concretas del caso que impidieran la correcta visión, y en las ecografías no se apunta que no hayan sido vistas las extremidades superiores.

Respecto a la información recibida, alega la apelante que el documento en que se prestó el consentimiento es genérico, no se adecúa a las necesarias exigencias de concreción, y ningún facultativo ni personal sanitario le explicó sobre el alcance de la ecografía.

El Letrado de la Xunta de Galicia alega que la apelante se limita a reproducir las mismas alegaciones que formuló en primera instancia, sin realizar una crítica concreta a la sentencia apelada.

No puede compartirse esta última alegación, pues, si bien la demandante ha mantenido en esta alzada sustancialmente la misma postura que mostró ante el Juzgado, como es lógico, le ha servido para combatir y criticar la sentencia de primera instancia, sin que pueda afirmarse que se limita a aquella reiteración, porque se muestra disconforme con la valoración que el juzgador 'a quo' hace de las pruebas practicadas, fundamentalmente de las periciales.

TERCERO .- Se echa en falta en la sentencia apelada la concreción de los hechos relevantes para la resolución del litigio, que, derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada pueden centrarse en los siguientes:

1º La señora Carolina , nacida el NUM001 de 1970, Rh negativo, sin alergias conocidas ni antecedentes familiares ni malformaciones, presentaba como antecedentes destacables un parto de un varón el 30 de agosto de 2000, sin que consten problemas, fumadora de unos cinco cigarrillos al día a partir de 2003, exéresis de glándula de Bartholino el 3 de junio de 2003 por quiste en la misma.

2º Ante la sospecha de encontrarse en estado de gravidez, por ser su última menstruación el 25 de agosto de 2003, a través del test de embarazo realizado en una farmacia, detectó el día 16 de septiembre de 2003 que se hallaba embarazada, por lo que acudió al Centro de Salud de Vilalba con el fin de que le siguiesen el curso clínico y obstétrico de su embarazo.

3º El día 25 de noviembre de 2003 se le realiza un estudio de hemograma, bioquímico y ecográfico, destacando el resultado normal en la ecografía, pues arroja líquido amniótico normal y bajo riesgo de defectos en el tubo neuronal.

4º El día 23 de diciembre de 2003 le practican scrining bioquímico para síndrome de Down, con resultado negativo, y nueva ecografía, donde la biometría y demás parámetros están dentro de la normalidad.

5º El día 15 de enero de 2004 se le practica ecografía para dictamen de rastreo de malformaciones y se informa: feto único, biometría del feto: abdomen, estómago, hígado, riñones, vejiga y diafragma normales, corazón con cuatro cámaras, no anomalías ni en la columna ni en cráneo, y extremidades inferiores 2 normales y superiores 2 normales.

6º En el documento de consentimiento informado se hace constar que si bien la ecografía de diagnóstico prenatal permite detectar anomalías morfológicas fetales, la precisión de la técnica depende de la época de la gestación (más fiable alrededor de las 20 semanas), el tipo de anomalías (algunas tienen poca o nula expresividad ecográfica), de las condiciones de la gestante (la obesidad, oligoamnios, etc) que pueden dificultar la exploración y de la propia posición fetal, siendo la sensibilidad media del diagnóstico ecográfico del 56%, entre 85% y 18%; asimismo se reseña en aquel documento que en algunos casos la detección será forzosamente tardía (infecciones fetales, algunas anomalías digestivas, obstrucciones urinarias o intestinales, displasias esqueléticas, etc) dado que tales patologías se originan y/o manifiestan en una etapa avanzada de la gestación.

7º El 11 de marzo de 2004 refiere pérdida por vagina de líquido marrón, y tras la exploración, con curva de glucemia normal, se informa la ecografía que se practica como feto único vivo en podálica, biometría fetal correspondiente a la semana 25 o 26, placenta anterior y líquido amniótico normal.

8º El 22 de abril de 2004 se realiza nueva ecografía con el resultado de biometría de 33 semanas, peso del feto 2.308 gramos y placenta grado II-III.

9º El 5 de mayo de 2004 se realiza ecografía de 36 semanas, con resultado y exploración normales, mientras que el 19 de mayo se realiza nueva consulta con feto reactivo y presentación cefálica.

10º El día NUM000 de 2004 se produce el parto en el Hospital Xeral Calde de Lugo, naciendo una niña de 2.635 kilos, grupo sanguíneo A, Rh positivo, que ingresa en la unidad de neonatos con las malformaciones antes descritas, además de aneurisma del septo interauricular con comunicación interaricular, ostium secundum y pequeño cortocircuito izquierda derecha.

CUARTO. - Respecto a los requisitos que se exigen para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 22 de junio de 2012, (recurso de casación 2506/2011 ), que sigue la línea de las de 7 de febrero 2006 (recurso de casación 6445/2001 ), 19 de junio de 2007 (recurso de casación 10231/2003 ), 1 de julio de 2009 (recurso de casación 1515/2005 ), 11 de mayo de 2010 (recurso de casación 5933/2005 ), 11 de noviembre de 2011, (recurso de casación 3879/2009 ) y 7 de diciembre de 2011, (recurso de casación 6613/2009 ):

'... Hemos de partir de que la viabilidad de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.'

Por lo demás, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2007 , 11 de julio de 2007 , 26 de junio de 2008 , 25 de febrero de 2009 , 29 de junio de 2011 y 5 de junio de 2012 , han especificado que la ' lex artis ad hoc'es el criterio que ha de seguirse para determinar la existencia o no de responsabilidad administrativa, sobre todo en el ámbito de la denominada medicina curativa o asistencial, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los conocimientos y medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales. Equiparado a la antijuridicidad del daño, dicha ' lex artis ad hoc'entraña que el paciente no deba tener obligación de soportarlo por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en cada momento.

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado ( STS 14 de junio de 1991 , confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985 , y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados ( sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), la jurisprudencia (sentencia sala 3 ª TS de 5 de junio y 9 de octubre de 2012 , y 20 de mayo de 2014 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la 'lex artis ad hoc'. En este sentido las sentencias TS de 22 de diciembre de 2001 y 9 de Octubre de 2012 , razonan que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 , 3 y 10 de octubre de 2000 , 14 de julio de 2001 , la ya citada de 22 de diciembre de 2001 , 14 de octubre de 2002 , 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

En efecto, la tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( sentencias de 7 de febrero de 1998 , 19 de junio de 2001 , 26 de febrero de 2002 y 29 de junio de 2011 ).

En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 3 de junio de 2008 , y 5 de junio de 2012 , al declarar que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992 . Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

Dentro de la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, las sentencias de 7 de marzo de 2012 (recurso de casación 6190/2010 ) y 20 de noviembre de 2012 (recuso de casación 4891/2011 ) confirmaron sentencias desestimatorias en casos de malformaciones del feto no detectadas en prueba de ecografía realizadas durante la gestación.

En esta última, ante la alegación del recurrente de que el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria tiene el efecto de imputar a la Administración toda lesión no evitada, y supone resolver en contra de aquélla toda incertidumbre sobre el origen de la lesión, citando, a su vez, la sentencia de 10 de julio de 2.012 (recurso de casación 3.243/2.010 ), se argumenta:

' Es cierta, por supuesto, la obligada inversión de la carga de la prueba, pues es la Administración sanitaria, no el paciente, la que dispone con mayor facilidad de los elementos de juicio idóneos para aproximarse a una conclusión razonable sobre la causa de la lesión.

Pero ello no supone que toda incertidumbre sobre esa causa, incluso cuando la lesión, como es el caso, se objetiva mientras el paciente permanece en el centro hospitalario, deba resolverse en perjuicio de la Administración sanitaria, proclamando su responsabilidad patrimonial.

Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.

A tal jurisprudencia no se adecua el criterio tan general o sin más matices que defiende la parte actora en este recurso de casación, pues si la concurrencia de aquella doble circunstancia fuera por sí suficiente para afirmar la responsabilidad de la Administración sanitaria, se olvidarían en realidad aquellas limitaciones de la ciencia médica, que pueden justificar ciertamente el desconocimiento real de la causa de una lesión en concreto.

En consecuencia, algo más debe ser exigible para despejar la incertidumbre en contra de quién, como la Administración, dispone con mayor facilidad de aquellos elementos de juicio. En concreto, será exigible que en el proceso queden identificadas con un cierto grado de posibilidad real, al menos, alguna o algunas causas de la lesión. Que éstas, de haber sido las reales, hubieran podido ser combatidas por el servicio sanitario, eliminando o minorando el resultado final. Y que la Administración no haya ofrecido explicaciones bastantes para excluirlas como posibles'.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso que ahora resolvemos, la recurrente no identifica esas otras 'causas de la lesión' imputables a la Administración a las que alude el último párrafo de la sentencia transcrita, salvo en la afirmación apodíctica, ya descartada, de que la malformación debía haberse 'advertido obligatoriamente' en la ecografía. Y por eso 'La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

QUINTO. - Tal como se deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio y 20 de noviembre de 2012 , antes mencionadas, para demostrar la vulneración de la ' lex artis ad hoc' debe acreditarse que las actuaciones llevadas a cabo no se ajustaron a las que, según el estado de los conocimientos o de la técnica, eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta.

Lo cierto es que, a través de la prueba pericial practicada, no se ha probado tal infracción de la ' lex artis', porque ninguno de los facultativos que han informado especifican en qué sentido o medida el seguimiento de la gestante no fue correcto o la práctica de las ecografías fue inadecuada.

Desde luego lo que no es válido para dicha demostración es la afirmación, no respaldada, de que, al no haberse detectado la malformación, las ecografías, sobre todo la de 15 de enero de 2004, no se realizaron correctamente.

La apelante parte de la afirmación apodíctica de que si el seguimiento de su embarazo hubiera sido correcto necesariamente se tendría que haber detectado la anomalía que presentaba el feto, lo que significa que enjuicia la actuación sanitaria y deduce la infracción de la ' lex artis' en función del resultado, sin plantearse la posibilidad de que las ecografías en determinadas circunstancias no la detecten con anterioridad a la semana 22 de gestación, por la concurrencia de los factores y las circunstancias que se reflejan en el documento de consentimiento informado y que han venido a ser confirmadas por la prueba pericial judicial de la especialista en Ginecología doña Emma . Así, influyen decisivamente las condiciones y estado de la gestante (la obesidad, grosor del panículo adiposo y características de los tejidos de la paciente, etc), que pueden dificultar la exploración, la propia posición fetal (así, si los brazos están mal colocados apenas se ven), la cantidad de líquido amniótico, la detección forzosamente tardía de algunas anomalías, como las displasias esqueléticas, dado que tales se originan y/o manifiestan en una etapa avanzada de la gestación.

Se dice por la apelante que si los estudios realizados a la gestante hubiesen sido eficaces se habría advertido, cuando menos, la evidente falta de los huesos cúbito y parte del radio de las extremidades superiores, pero con ello ni se tiene en cuenta que, en determinadas circunstancias, la ecografía no merece una fiabilidad del 100%, ni se concreta la parte del seguimiento que se considera inadecuada.

Ni siquiera en el informe de don Juan Pablo , médico especialista en Medicina General, se especifica en qué consistió esa vulneración de la 'lex artis' ni se concretan cuáles son los medios y técnicas de diagnóstico y valoración que, con arreglo a la ciencia moderna, no se pusieron a disposición de la gestante para detectar las malformaciones del feto. Simplemente se afirma, sin mayor explicación, que, observando con la debida diligencia el historial y, sobre todo, las ecografías realizadas, debiera de haber sido detectada la malformación dentro de los tres primeros meses, pero tampoco especifica la omisión de diligencia en que se haya incurrido así como tampoco los medios, técnicas y conocimientos que hayan podido ser erróneamente aplicados.

En consecuencia, ya no es sólo que el señor Juan Pablo carece de la especialidad de Ginecología, necesaria para la mayor fiabilidad de su dictamen, sino que esa carencia de argumentación sobre extremos relevantes conduce a la ausencia de fuerza de convicción de su informe.

Por otra parte, es cierto que en la demanda y en el escrito formalizador de la apelación se echa de menos la práctica de la prueba de la cordocentesis, pero ello es en función de que previamente se hubiera advertido en la ecografía la ausencia de los huesos de los brazos, pues aquella podría confirmar el síndrome trombocitopénico asociado a la patología ósea, de modo que sin aquella detección previa poco significado revelador podría entrañar la mencionada prueba.

Tendría que demostrar la actora que la ausencia de detección de la malformación se ha debido o a deficiencia del aparato o a inadecuada utilización por parte de quien lo maneja, más, lejos de ello, a través de la prueba pericial judicial se ha demostrado que su fiabilidad no es absoluta y que determinados factores pueden dificultar e incluso impedir la visión completa de las extremidades superiores.

Por ello, pese a que en el caso presente Don Vicente , en el informe de 15 de enero de 2004, no duda del resultado negativo del rastreo de malformación, y nada dice en torno a que su visión se haya visto dificultada, al no ser plena la fiabilidad de la ecografía a esta ha de achacarse la ausencia de detección de la ausencia de húmero y radio en los brazos del feto.

Más en concreto, es cierto que la ecografía programada entre la semana 16ª y 20ª de la gestación ostenta la mayor importancia, porque en principio es en la que pueden detectarse las malformaciones orgánicas en las extremidades torácicas o cefálicas, pero en el caso presente en aquel informe de 15 de enero de 2004 Don Vicente no duda del resultado de rastreo de malformación negativo, de modo que más allá del resultado ofrecido, no se ha demostrado la deficiencia en el aparato o en su utilización.

Puede explicarse el error en la detección de las malformaciones del feto si se tiene presente que, tal como ha informado la perito judicial, la sensibilidad de la ecografía para detectar el acortamiento de extremidades superiores es del 22'8 %, y de las inferiores del 35'5%, de modo que en nuestro país y en los países europeos de nuestro entorno la ecografía obstrética sistemática no diagnosticará más del 60% de los casos de malformaciones con acortamiento de miembros superiores, obteniéndose, en la revisión realizada por el grupo Eurocat, realizado en 2008/2012, una sensibilidad diagnóstica en la detección de los casos de reducción de las extremidades del 51'7 %.

Esa ausencia de fiabilidad absoluta de la ecografía, realizada entre las semanas 18 y 22 de gestación, ha sido confirmada asimismo por la testigo perito doña Lorena , quien igualmente ha incidido en que factores como la posición fetal pueden ser decisivas para la ausencia de detección de malformación en las extremidades.

Por tanto, el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica en el momento de la producción de los daños, es decir, en el año 2004, según la prueba pericial judicial, no permitían detectar con seguridad absoluta la malformación del feto, por lo que ha de invocarse el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , que en ese supuesto establecen que aquéllos no serán indemnizables, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

Pese a que la apelante hace hincapié en que la facultativa especialista que fue designada judicialmente para la emisión del dictamen trabaja para la sanidad pública, para poner en cuestión su informe, ni consta que haya sido recusada por ninguna de las partes ( artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ni se han rebatido los datos objetivos ofrecidos en el informe pericial judicial en cuanto a la ausencia de fiabilidad absoluta de la ecografía para la detección de malformaciones, ni ha resultado contradicha la afirmación de la perito de haberse observado en este caso los protocolos propuestos para el seguimiento del embarazo.

En consecuencia, no se aprecia error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de primera instancia, quien se ha atenido a las practicadas, y por ello no existe base para entender que se ha vulnerado la ' lex artis', porque se han ofrecido a la gestante los medios y técnicas de la ciencia médica moderna, habiéndose practicado cuantas ecografías eran exigibles y seguido los protocolos propuestos por la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología, que, tal como se refleja en el informe pericial judicial, recomienda durante un embarazo de curso normal la realización de tres exploraciones ecográficas, una en cada trimestre, habiendo sido realizadas en el control de la gestación de la señora Carolina , incluída la del segundo trimestre, realizada en la semana 20, para el despistaje de malformaciones.

En las circunstancias indicadas, si se acogiese la pretensión indemnizatoria y se apreciase en este caso la responsabilidad de la Administración sería en base a que esta se objetivase hasta el último extremo y se basase en la simple producción del daño, en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque, como hemos visto antes, para tal apreciación se exige el requisito de la antijuridicidad del daño, de manera que este ha de ser soportado cuando se prueba infracción de la 'lex artis'.

Y es que, según la jurisprudencia ' a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso' ( STS 20/3/ 2.007, recurso de casación 7915/2003 , 7/3/2007, recurso de casación 5286/03 , 26/6/2008, recurso de casación 4429/2004 , 29/06/2011, recurso de casación 2950/2007 ).

La queja de la actora sobre la información suministrada tampoco puede ser acogida, porque, aparte de que figura el documento, debidamente suscrito por la actora al folio 365 del expediente, lo cierto es que la propia señora Carolina viene a admitir que se le puso delante el documento (ella misma lo aporta) en el que se reseñaba que la precisión de la ecografía depende de la época de la gestación (más fiable alrededor de las 20 semanas), el tipo de anomalías (algunas tienen poca o nula expresividad ecográfica), de las condiciones de la gestante (la obesidad, oligoamnios, etc) que pueden dificultar la exploración, y de la propia posición fetal, siendo la sensibilidad media del diagnóstico ecográfico del 56%, entre 85% y 18%; asimismo se reseña en aquel documento que en algunos casos la detección será forzosamente tardía (infecciones fetales, algunas anomalías digestivas, obstrucciones urinarias o intestinales, displasias esqueléticas, etc) dado que tales patologías se originan y/o manifiestan en una etapa avanzada de la gestación; en definitiva, se añade que la ecografía, aunque orienta sobre la condición fetal, no tiene por sí sola un valor absoluto para asegurar el bienestar fetal. Con dicha información escrita es suficiente para revelar la insuficiente fiabilidad de dicha técnica, y la ausencia de seguridad absoluta de la inexistencia de alguna malformación pese a su práctica.

Y lo que no cabe es calificar de rutinario el suministro de dicha información ni existe base para deducir que ningún facultativo le explicó el contenido de aquel documento, al margen de que tampoco lo exige la normativa reguladora en la materia.

Es cierto que dicha constancia en tal documento de consentimiento informado no podría amparar una inadecuada práctica ecográfica, la cual podría ser constitutiva de infracción de la 'lex artis', porque no se pueden hacer recaer sobre el paciente los posibles defectos de la asistencia si esta no se ha prestado de modo satisfactorio desde el punto de vista de la técnica médica, pero en el caso presente no se ha demostrado dicha inadecuación a la técnica ni la defectuosa práctica de la ecografía.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el caso presente, se aprecian dichas circunstancias, porque la apelación está fundada en bases estables y se esgrimen motivos con cierto respaldo, aunque no hayan sido acogidos, siendo humanamente comprensible que la madre haya pugnado hasta la última instancia posible para la defensa de sus intereses, máxime al contar con el informe de un facultativo que respaldaba su tesis, a lo que se añade la tragedia y el fuerte golpe moral que para los padres entraña el nacimiento de su hija con las malformaciones descritas, de modo que entrañaría una injustificada agravación de su situación la imposición de las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Santiago de Compostela de 22 de enero de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0167-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, trece de mayo de dos mil quince.