Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 298/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1194/2021 de 20 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1194/2021

SENTENCIA NÚMERO 298/2022

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a veinte de julio de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as., antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 5 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 359/2018, en el que se impugnaba el acuerdo plenario de 25 de octubre de 2018 del Ayuntamiento de Bakio (Bakio Udala) que desestimaba la reclamación de abono en concepto de restablecimiento de equilibrio económico.

Son parte:

- APELANTE: La U. T. E. BAKIO KIROLA, representada por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y dirigida por el letrado D. JOSÉ MARÍA ALDAMIZ-ECHEVARRIA LÓPEZ.

- APELADO: El AYUNTAMIENTO DE BAKIO, representado por la procuradora D.ª IDOIA GUTIÉRREZ ARETXABALETA y dirigido por el letrado D. IKER URBINA FERNÁNDEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la U. T. E. BAKIO KIROLA recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días pudiera formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 07 de julio de 2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-La presente apelación recae sobre la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, de 30 de setiembre de 2.021, que desestimaba el R-C-A nº 359/2018, formulado por la 'UTE Bakio Kirola'contra el acuerdo plenario de 25 de octubre de 2018 del Ayuntamiento de Bakio (Bakio Udala) que desestimaba la reclamación de abono en concepto de restablecimiento de equilibrio económico realizada por dicha UTE.

Como resumen, la sentencia de instancia -folios 19 a 23 de este ramo-, basaba su pronunciamiento contrario a la pretensión actora de abono de 334.185,88 €, (folio 339 de los autos), tanto en que persistía la obligación de la adjudicataria del contrato de pagar el canon anual de 16.275 €+IVA al margen de la marcha de la gestión del servicio, como en que resultaba improcedente el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, considerando al respecto que, aunque en la memoria económica se hablaba de unos ingresos de 476.000 € en concepto de formación, no se especificaba su origen y constaba probatoriamente que la actora conocía que era ella misma la que debía solicitar las ayudas a Lanbide(Servicio Vasco de Empleo) instando al Ayuntamiento a que acreditase las instalaciones a fin de que la UTE las solicitase, siendo aplicable en suma el principio de riesgo y ventura, al tener constancia la recurrente de que los ingresos dependían de esas subvenciones, sin existir el menor compromiso del Ayuntamiento de tramitarlas, no dándose así los requisitos para el restablecimiento que se pretende por medio del proceso.

· En esta segunda instancia, la representación de la UTE dedica el escrito de los folios 1 a 14-, a defender en primer lugar la falta de exhaustividad de la sentencia de instancia, - articulo 218.1 de la LEC-, dado que no abordaría las cuestiones que cita, y en particular nada se habría respondido a la alegación de nulidad de pleno derechode la licitación de la gestión y explotación del servicio de polideportivo de Bakio, que arrastraría la nulidad de las resoluciones impugnadas en el presente proceso. También se había proclamado sin obtener respuesta, la'nulidad del art 47 de la Ley 39/2015 o en su caso anulabilidad del articulo 48 por aplicar el concepto de precio público indebidamente'.Al primero de estos temas se refiere la parte apelante en esta alzada, -páginas 5 a 7-, aduciendo que, frente a lo que señala la sentencia, no era preciso instar esa nulidad en el suplico del escrito de demanda, señalando seguidamente que el articulo 32.c) del TR de la LCSP 3/2011, de 14 de noviembre, aplicable al contrato, establecía como causa de nulidad de derecho administrativo la carencia o insuficiencia de crédito de conformidad a la Ley General Presupuestaria, y en este caso el Ayuntamiento habría sacado a licitación la gestión y explotación del servicio que, según su propia Memoria, tenia un coste total de 545.100 € que se cubrían con ingresos de abonados y de 476.000 € con un centro de formación, e importe este que era ficticio pues dependía de terceros (Lanbide) y de un subvención aleatoria. Sin embargo, considera que, pese a esa nulidad del contrato que defiende, el Ayuntamiento se ve obligado a indemnizar a la UTE apelante con el coste de la prestación ejecutada cifrada en 334.185,88 € según el cálculo que menciona.

· En segundo lugar, -páginas 7 a 12-, se refiere el escrito a la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico-financiero, aludiendo a que la resolución recurrida se fundamenta en un informe de la Secretaría municipal de 16 de octubre de 2.018 que ponía el quidde la cuestión en determinar el responsable de tramitar y obtener las subvenciones, siguiendo la línea de un anterior informe de Secretaria-Intervención de noviembre de 2.017, que asumía que, de ser responsabilidad del Ayuntamiento, procedería el reequilibrio solicitado, pero posteriormente se atiene dicho informe al de un letrado externo a la Corporación que concluye que el Ayuntamiento no es culpable de la existencia del desequilibrio. Asevera la mala fe municipal al no contestar hasta un año después y en base a un elemento fundamental que no se sostiene, dado que se ha demostrado que la UTE nunca podría haber obtenido subvenciones de Lanbide y que el Ayuntamiento si podría ser beneficiario. El Ayuntamiento ha tenido funcionando el polideportivo desde febrero de 2017 hasta el 31 de agosto de 2018 a costa de la parte recurrente con una pérdida por ésta de dichos 334.185,88 €. Se trascribe así la STS de 15 de abril de 2.002 (Rec, 281/1996) sobre enriquecimiento injusto,y añade que no es aplicable el principio de riesgo y ventura, que presenta excepciones en el de equivalencia económica de las prestaciones, preguntándose, si no, por qué se establece un valor estimado del contrato de 1.162.500 €, citando la cláusula 23ª del PCAP, con otras citas normativas y de jurisprudencia.

· Un tercer capítulo se centra en el error en la valoración de la prueba por el Juzgado 'a quo',aspecto en que acusa 'la nula atención del Juzgador a toda la prueba practicada', y censura que se limite a valorar un mensaje electrónico entre la UTE y una concejal que trascribe y que no ha sido siquiera aportado, deduciendo de él que era la UTE quien debía solicitar las ayudas, haciendo en cambio amplia referencia a la declaración de una funcionaria de Lanbide (Sra. Aurelia) respecto a la reunión celebrada y las exigencias de la convocatoria de subvenciones de formación que no se cumplían (3 años) a la vez que dicha funcionaria manifestaba que la UTE no podría ser beneficiaria de la Orden para 'proyectos singulares'de la Res. de Lanbide de 4 de octubre de 2-017, (BOPV de 5/10/17) y que no tenia posibilidad de obtener subvención en la convocatoria general por el cambio de modelo y que no se podía trasmitir la experiencia de un miembro de la UTE, concluyendo que no era posible técnicamente la obtención de subvención. Luego, omite referirse, en tanto testimonios 'de parte',a los de la Alcaldesa y la mercantil que actualmente gestiona el servicio, y, en cambio, hace extensa relación de las manifestaciones del personal dependiente de la UTE que había declarado.

· En las páginas 20 a 26 del escrito, se aborda la cuestión derivada del Decreto de Alcaldía impugnado nº 198/2019, de 17 de junio, y sobre la manifestación hecha al respecto por la UTE, (obviada por la Sentencia). Se le requería a abonar al Ayuntamiento en plazo de un mes la suma de 21.777 € con apercibimiento de seguirse en otro caso la vía ejecutiva con recargos, costas e intereses del Reglamento de Recaudación aprobado por D.F 215/2005, de 27 de diciembre. Considera la parte apelante que se aplica con ello indebidamente el concepto de 'precio público',para lo cual hace un extenso comentario de la STC de 9 de mayo de 2.019, viniendo a la conclusión de que quedan excluidas de esa noción las tarifas que puedan percibir los concesionarios cuando el servicio no reúna la nota de coactividad que allí se examina, y cuya constitucionalidad se reafirma. Con todo ello, defiende que, como se trata de precios privados regulados, que la UTE cobró a lo usuarios del servicio (y que no se los han reclamado) y el Ayuntamiento ha abonado esa suma al nuevo adjudicatario, no puede exigírselos alterando su naturaleza y camuflándolo como precio publico. Con lo que deduce dicha suma del déficit de explotación de 355.962, 88 €, cifrándolo en 334.185,88.

Se opuso la representación del Ayuntamiento apelado, -f. 27 a 41, aludiendo en primer lugar al argumento contrario sobre la incongruencia de la sentencia, -páginas 2 a 11-, en que se hacen citas normativas y jurisprudenciales al respecto y, tras examinar las cuatro actuaciones municipales frente a las que se interponía el proceso y los tres motivos fundamentales que se les oponían, concluye que no se da tal incongruencia, al destacar la vinculación de tales argumentos, dependiendo la 4ª resolución, -Decreto de Alcaldía 198/2019-, de las dos primeras, lo que vincularía los argumentos b) y c), al punto de que la parte actora la reducía a la compensación de la suma de 21.770 € dentro de la cifra total reclamada de 355.962,88 € que es lo que en el fondo reclama con respecto a dicha suma exigida por el Ayuntamiento.

-Con relación al motivo de fondo de la nulidad de la licitación del contrato de gestión del servicio por carecer de partida presupuestaria, rechaza que no exista pronunciamiento en la sentencia y, en segundo lugar, destaca que ha quedado acreditado el crédito suficiente para atender a las obligaciones económicas derivadas del contrato, ocurriendo en el caso que tales obligaciones recaían sobre el contratista como pago del canon comprometido de 16.275 €., lo que supuso que el Ayuntamiento no recogiera gastos en su presupuesto por gestión del Polideportivo, y sí ingresos.

-En torno a la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, -páginas 13 a 23-, se hace una primera consideración acerca del sentido del recurso de apelación y la coincidencia argumental del mismo con el escrito de Conclusiones Sucintas de primera instancia, que le llevan a propugnar que sea desestimado por omitir y obviar la critica de la resolución recurrida, con diversas citas de sentencias.

-Seguidamente se rechaza dicha procedencia en base al articulo 282.4 del TR de la LCSP de 14 de noviembre de 2.011, mencionando los tres supuestos que dan lugar a dicho reequilibrio que pasa seguidamente a descartar, y se argumenta que la parte apelante intenta desplazar hacia el Ayuntamiento los efectos negativos de las decisiones adoptadas cuando lo cierto es que el contrato era de gestión de servicio públicoy no 'de servicios',ejecutándose a riesgo y ventura del adjudicatario o concesionario, lo que obvia la recurrente cuando alude a un enriquecimiento injusto o responsabiliza a la Administración de obtener las subvenciones que previó aquella en sus cálculos económicos y que no obtuvo. El Ayuntamiento presentó una cuenta provisional que no dejaba de ser una previsión orientativa de ingresos y gastos, quedando sujeta al estudio de cada licitador a fin de participar o no, pero a su cuenta y riesgo. Incluso la UTE apelante presentó una cuenta de resultados en que se incrementaba la previsión de ingresos por formación hasta 590.000 €, (+114.000) que es donde quiere ver el desequilibrio, y el origen de esos ingresos se ha acreditado que estaba en las subvenciones a obtener asumiendo el riesgo de que finalmente no se le otorgaran, lo que llevó a otras empresas a no licitar. Esas subvenciones eran en aquel las ofrecidas por Lanbidecon carácter ordinario, a las que en la convocatoria de momento 2016 solo podían optar las empresas gestoras de las instalaciones municipales y no el Ayuntamiento (como ocurrió con la anterior adjudicataria en 2014 a 2016, 'UTE Bakio Sport') y la experiencia otorgaba mayores posibilidades. Ocurrió que cuando Lanbideconvocó las de 2017, la apelante decidió no solicitar ninguna subvención por entender que no tenia posibilidades de obtenerla, sin compartir la decisión con el Ayuntamiento, y dentro de lo que resultaba previsible. Luego la UTE se fija en una subvención creada en 2017 por 'proyectos singulares'diez veces inferior a las ordinarias y que no existía ni era previsible al tiempo de la licitación, y cuya solicitud si correspondía a la Administración con determinadas exigencias que no se daban en Bakio (proyecto previo y estar saneado), pese a lo cual el Ayuntamiento hizo todos los esfuerzos posibles por obtenerlas. En consecuencia, deduce que las pérdidas sufridas por la UTE son consecuencia de sus propias y desacertadas decisiones tales como no solicitar las subvenciones o no buscar otras fuentes de ingresos y gestionar el contrato en torno a la formación.

-Rechazando todo error en la valoración de la prueba con arreglo a la doctrina legal que cita, termina por referirse a la alegada invalidez del Decreto de Alcaldía nº 198/2019, -folio 41-, indicando que en el fondo la apelante viene a reconocer la deuda de 21.777 €, que es lo que esa resolución le reclama, al punto de que lo finalmente solicitado es la compensación de dicha suma, deduciéndola de la suma pretendida inicialmente, y con ello, el motivo solo tiene sentido si se parte del deber de restablecimiento económico financiero que se rechaza.

SEGUNDO.-Comenzando precisamente el recorrido por el temario de la apelación por lo que corresponde a la ausencia de pronunciamiento de la Sentencia de instancia, y consecuente incongruencia por defecto o infra petitasobre varios motivos impugnatorios de la instancia, se descarta inicialmente que ese defecto concurra en relación con la cuestión de la invalidez originaria de la licitación por falta de crédito presupuestario que se sostiene. Y es que, comparta o no la recurrente los argumentos de la sentencia, esta mencionaba y decidía según su criterio este punto en su último fundamento, -f. 1109/1110 de los autos-, sin que pueda aducirse por tanto incongruencia ni indefensión.

Distinta es la situación procesal en lo que concierne a la impugnación del Decreto de la Alcaldía 198/2019, de 13 de junio, -f- 314/315, de los autos-, que era materia de ampliación del proceso por medio de escrito de 5 de julio de ese año, -f. 309 a 312-, y ampliación que era acogida por Auto de 3 de octubre de 2.019. -F. 325-.

En este caso, la sentencia omite toda referencia a dicha actuación recurrida tanto en la parte fáctica como en la de fundamentación jurídica de la sentencia, ignorando incluso su existencia e impugnación cuando se enuncia el objeto del litigio y se deciden sus pretensiones, y queda así constatada la infracción del artículo 67.1 de la LJCA en relación con la doctrina legal sobreabundante sobre la materia y que, por su obviedad en el caso, exime de extensas citas concretas, con la precisión estricta de que se omite el pronunciamiento integral sobre una de las pretensiones, (y no solo motivos) del proceso, y como dice esa doctrina legal, la incongruencia omisiva o ex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando ' el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas ycada una de las alegacionesque se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales'( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero)'.

Por ello, aunque sean meritorias las argumentaciones que la parte apelada utiliza para hacer ver que se está ante una desestimación implícita de ese extremo por su conexión mediata o indirecta con otros puntos litigiosos, es lo cierto que no se está ante la falta de respuesta explícita a una mera alegación de parte concatenable con otras, sino ante un radical olvido de parte del objeto del proceso que no posibilita formulaciones de conveniencia que lo subsanen.

Esta conclusión comporta por sí sola que la sentencia haya de ser parcialmente revocada, y que corresponda al Tribunal de apelación resolver sobre ese pedimento en base al artículo 465.3 de la LEC.

TERCERO.-Independientemente de lo anterior el motivo de ataque referido al procedimiento de licitación en su conjunto y al contrato suscrito en su día, por carencia de crédito prevista por el artículo 32.c) del TR aprobado por R.D-Leg. 3/2011, de 14 de noviembre, solo podría ejercitarse a través del procedimiento de revisión de oficio del artículo 34 de dicho TRLCSP, y no a modo de impugnación indirectapor medio de los actos actualmente emitidos, como la parte apelante ha pretendido. El procedimiento de adjudicación y el contrato suscrito, dotados de firmeza administrativa, cuentan con la presunción de validez y la eficacia que les reconoce el artículo 39 de la LPACAP de 2.015, y no pueden dejarse sin efecto por cauces legalmente imprevistos.

No obstante, la parte demandada pone de manifiesto igualmente el equívoco y la falta de atinencia de ese motivo cuando se trata de un contrato de gestión de servicio público en que la Administración contratante no se obliga a realizar ninguna prestación dineraria ni a dirigir flujo económico alguno a favor del concesionario del servicio, que es quien, por el contrario, soporta el deber del pago del canon, y no tendrá sentido suponer que el montante estimativo de la valoración del contrato, imponga a la Administración contratante hacer una dotación presupuestaria para hacer frente a algo que no está obligada a pagar por el contrato.

Así queda contestada y desestimada esa forzada cuestión, que en nada favorece la prosperidad de fondo que promueve la parte recurrente.

CUARTO.-Con carácter previo al examen de la cuestión principal, surge la objeción procesal al modo de formalizar el recurso de apelación, que ha sido analizada en sus diversos y contrapuestos sentidos en Sentencias de esta Sala y Sección como la de 8 de marzo de 2017 (ROJ: STSJ PV 1149/2017), Recurso de Apelación nº 1143/2016 en los siguientes términos;

'(....) es cierto, como se ha puesto de relieve en muchos asuntos precedentes, -y citamos ahora, entre otras, nuestra Sentencia de 27 de Octubre de 2.014 en Apelación nº 23/14- que, 'Reiteradas son las Sentencias que reflejan la doctrina legal conforme a la cual (por todas, la STS de 15 de Noviembre de 1.996 , (RJ. 7.945), 'El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante (.....) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al Juez de apelación a un novum iudicium, convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia.'

Pero, no obstante la validez de esa doctrina, lo que no cabe entender es que el apelante deba emplear tesis originales y planteamientos novedosos y radicalmente diferenciados de los utilizados en la primera instancia. Antes bien, lo que el recurso de apelación supone, - articulo 456 LEC-, es perseguir 'la revocación de una Sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', y no en base a cuestiones o motivos nuevos inspirados por la Sentencia o de otra fuente. De ahí, que concebida esa doctrina para remarcar el diferencial de objetos entre las dos instancias (que en la segunda no es ya más que la Sentencia dictada), su alcance no pueda ser exacerbado.'

En este caso no puede apreciarse que ese esquema básico quede obviado por el sentido general de la apelación planteada que, sin necesidad de hacer incesantes trascripciones de párrafos de la Sentencia recurrida, ajusta su temario a los puntos de discrepancia que con ella se mantienen, -con muy especial referencia a las cuestiones sobre valoración probatoria-, siempre dentro del estándar de impugnación exigible en esta materia.

Procediendo por ello ese examen de planteamientos del recurso, el núcleo central de la controversia se sitúa en la determinación de a cuál de las partes le correspondía obtener las ayudas de formación de Lanbide, lo que es en enunciado que, antes de entrar a dirimir sobre las conclusiones probatorias contradictorias entre las partes, requiere un posicionamiento teórico que no puede soslayarse.

Así ocurre que se está ante un contrato que consiste en la gestión de servicios públicos, definido por el articulo 8º del Texto Refundido aprobado por Real Decreto-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y que, de hecho, se denomina como de 'gestióny explotación del servicio del Polideportivo Municipal de Bakio',y con más detalle, la documentación del concurso incluye la expresión, 'planificación y desarrollo de las actividades deportivas y lagestión integralde los cursos de formacióna realizarse en las instalaciones deportivas mediante la modalidad de concesión'.-folios 400 a 428 en el Tomo I-.

Decía el referido articulo 8º que, 'El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social,encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un serviciocuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.

El artículo 279 del TR, respecto de la 'Ejecución del contrato', establecía a tal fin que,

'1. El contratista está obligado a organizar y prestar el serviciocon estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.

2. En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

Artículo 281, por su parte, respecto de las 'Prestaciones económicas' indicaba que

'1. El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.

Pues bien, para este supuesto litigioso en que el servicio comprendía dos facetas diversas, financiándose, -sin aportación municipal directa-, por medio de las tarifas satisfechas por los abonados del polideportivo y por las subvenciones destinadas a prestar formación a diversos colectivos, constituye todo un contrasentido que precisamente 'la gestión'de tales subvenciones deba ser a cargo de la Administración que la encomienda a un contratista. Y que esa era la finalidad del contrato -ceder a terceros mediante contrato administrativo la gestión completa del servicio sin la menor participación municipal, al punto de fijarse un canon a su favor-, viene avalado por el hecho de que en ediciones anteriores del contrato así había sido, y era la contratista de turno la que allegaba las referidas subvenciones desde la Administración de la CAE, siempre, -como parece que ha sido también en 2017-, con la colaboración institucional del propio Ayuntamiento ante los departamentos y organismos oportunos.

Partiendo de esa premisa el debate probatorio se sitúa en un terreno inconcluyente, pues no es lo mismo afirmar que la UTE recurrente careció en suma de la posibilidad en el ejercicio 2017 de obtener esa financiación vía Lanbide -que es lo que tanto la testigo Sra. Aurelia como el informe pericial de 2 de julio de 2019, obrante a los folios 302 a 304 del tomo I de los autos, informan-, que afirmar que esa gestión era por ello obligación municipal y debía por tanto responder el Ayuntamiento como si de una obligación económica contractual se tratase. En el primer aspecto puede constatarse probatoriamente que, en efecto, las modificaciones introducidas en el ámbito de esas subvenciones ordinarias, aun teniendo como potencial destinataria a la UTE gestora del servicio, -artículo 2 de la Resolución de 27 de abril de 2.027, del Director General de Lanbide -f. 221 y ss-, ponían en solfa de viabilidad de su obtención, pero no puede reprocharse a la valoración de la prueba hecha por el Juzgado'a quo'un error esencial cuando en el F.J Cuarto desgrana algunas de las diligencias que le llevan a la conclusión que obtiene, (mención de la memoria a ingresos de 476.000 € por formación; correo electrónico entre el Sr. Federico y la Concejala Sra. Eva; representante de la actual adjudicataria, entre otras) siendo esa conclusión la de que correspondía a la 'UTE Bakio Kirola'gestionar y obtener las subvenciones pertinentes para el área de formación. Y desde luego, lo que la prueba practicada no avala -como decimos, incluso contra la naturaleza del contrato suscrito-, es que correspondiera por alguna razón normativa o contractual solicitar y obtener las subvenciones de Lanbide al propio Ayuntamiento, pues aunque, -repetimos-, pueda resultar excesiva la visión que se ofrece de la UTE recurrente como de quien no solicita las ayudas sin razón aparente y con un incomprensible y negligente desentendimiento, -tras haber incluso estimado su montante en 114.000 € más que los 476.000 € que el Ayuntamiento mencionaba orientativamente en función de cifras de ejercicio anterior-, lo cierto es que el intento que para su logro emprendiera la UTE en contacto con Lanbide y el propio Ayuntamiento y que llevó finalmente a la frustración de la solicitud, ninguna responsabilidad proyecta sobre la otra parte contratante.

Por tanto, la conclusión probatoria, orientada por el sentido y directriz de la figura contractual adoptada y sus cláusulas contractuales, es que la'gestión integral de la formación'le correspondía a la UTE concesionaria, sin que la circunstancia de que posteriormente a la suscripción del contrato, Lanbide convocase otro tipo de ayudas distintas que las ordinarias y de menor entidad, -las llamadas de ' proyectos singulares'de la Res. de 4 de octubre de 2.017, a las que sobre el papel si podría acceder un Ayuntamiento-, altere en medida alguna el modelo y caracterización contractual establecido entre las partes.

En consecuencia no advierte la Sala de segunda instancia que la sentencia del Juzgado nº 5, incurra en ningún error de apreciación probatoria ni de fondo, prevaleciendo en suma la idea de que por causas completamente ajenas al Ayuntamiento concedente de la gestión de la formación a subvencionar, las modificaciones sobrevenidas en el régimen de otorgamiento de las mismas hicieron en la práctica imposible que esa gestión de la UTE concesionaria resultase fructífera, sin implicación por ello de ninguno de los supuestos del artículo 282.4 del TRLCSP de 2011. Y como se recuerda entre otras en nuestra sentencia de 17 de enero de 2022 ( ROJ: STSJ PV 183/2022) del Recurso nº 24/2020; M

'A este respecto, hemos de tener en cuenta que, de acuerdo con el artículo 215 del TRLCSP (aplicable al caso por razones temporales), «[l]a ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista». Ello supone que es este el que ha de asumir las consecuencias derivadas de un posible incremento de los costes. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado (así, sentencia de treinta y uno de marzo de 1987) que este principio ha de referirse a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes.Pues bien, es fácil ver que este es precisamente el caso que nos ocupa. En efecto, la administración no tuvo ninguna participación en el incremento de los gastos salariales como consecuencia de la aprobación de un nuevo convenio extraestatutario. No obstante, se trataba de una circunstancia que podía darse, y que, por tanto, pudo y debió ser prevista por la UTE a la hora de formular su oferta.'

Tampoco tendrán cabida, por tanto, las alusiones a la doctrina civilista sobre el enriquecimiento injusto.Lo primero porque no se específica con claridad cual haya podido ser tal enriquecimiento, y en segundo lugar porque se trata de un instrumento reactivo de carácter subsidiario y último ante resultados que empobrecen al sujeto pasivo de las relaciones cuando no existe una causa jurídica legitima que justifique ese detrimento patrimonial.

Lo que no cabrá por tanto es invocar ese mecanismo de originación de obligaciones como instrumento contra legemque enerve, vacíe, y deje sin efecto instituciones legales y legitimas que consagren, para el caso, la inexistencia de un derecho o facultad propia basada en cualquier ordenamiento, común o administrativo.

Así lo recuerda la STS, Sala de lo Civil, de 5 de febrero de 2018 (ROJ: STS 313/2018) en Recurso: 2246/2015 diciendo;

'Esta sala ha reiterado que el enriquecimiento injusto, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial - SS. de 28 enero 1956, 10 y 27 marzo 1958, 21 abril y 20 noviembre 1964, 24 enero 1975, 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978- sin perjuicio de que cualquier título jurídico-legal o convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo'.

QUINTO.-En lo que respecta al pronunciamiento omitido por la sentencia de primera instancia, se trata de que el 13 de junio de 2019, la alcaldesa de Bakio reclamaba a las empresas integrantes de la ' UTE Bakio Kirola',la suma de 21.770 € que la misma había cobrado por servicios no prestados a los usuarios durante el período de agosto a diciembre de 2018 en que ya no estaba vigente el contrato, y suma que, a su vez, le era reclamada al Ayuntamiento por la nueva UTE que había sucedido a la recurrente. -F. 63 a 65 de la ampliación del e. a-.

Frente a este requerimiento de pago, la parte apelante ha cuestionado, ya que no su procedencia de fondo -que asume como una menor deuda a su favor-, que el Ayuntamiento utilice la vía de apremio, con costas e intereses, del Reglamento de Recaudación aprobado por D.F 215/2005, de 27 de diciembre. Considera la parte apelante que se aplica con ello indebidamente el concepto de 'precio público',para lo cual hace un extenso comentario de la STC de 9 de mayo de 2.019, deduciendo que quedan fuera de esa noción las tarifas que puedan percibir los concesionarios.

La infracción procedimental aducida, en que no se aprecia de entrada la causa de nulidad de pleno derecho del articulo 47.1.f) de la LPAC, sin duda concebido para otras hipótesis, ofrece sin embargo una lectura distinta que la que la parte apelante (y también el propio Ayuntamiento) realizan, pues, pese a referirse la exacción nominalmente a 'precios públicos', lo que el Ayuntamiento está demandando realmente con advertencia de emplear la vía de apremio, no es ni un precio publico ni el precio privado exigible a los usuarios, ya que no es a éstos a los que se conmina al pago de una deuda dineraria por el uso o la adquisición del servicios del concesionario, sino que se trata de una suma equivalente que se exige a la concesionaria por razón de los efectos pendientes del contrato ya extinguido.

En ese sentido, la calificación que el ingreso requerido merece no se confunde con cuál fuese su origen en las relaciones entre usuarios y la UTE contratista del servicio, sino que debe encuadrarse dentro de las relaciones entre Administración y concesionaria, y, por ello, entre los créditos a favor del ente local que se rigen por la N.F de Haciendas Locales 9/2005, y por su legislación presupuestaria -N.F 10/2003, de 2 de diciembre-, siendo en todo caso de tener en cuenta lo dispuesto por el articulo 10 de la LGP 47/2003, y sus concordantes, sobre procedimiento de apremio.

Tampoco se aprecia, por ello, motivo de acogimiento del recurso en este extremo.

SEXTO.-Procede, en suma, la desestimación en cuanto al fondo, sin que dado el acogimiento parcial del recurso, proceda hacer imposición de costas, - Artículo 139.2 LJCA-, manteniendo las de la primera instancia.

Vistos los artículos citados, y demás de general aplicación, la Sala, (Sección Primera) emite el siguiente,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES DON PEDRO CARNICERO SANTIAGO EN REPRESENTACIÓN DE 'UTE BAKIO KIROLA' CONTRA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 5 DE BILBAO DE 30 DE SETIEMBRE DE 2021, DESESTIMATORIA DEL R.C-A Nº 359/2018 , RELATIVO A DIVERSAS ACTUACIONES DEL AYUNTAMIENTO DE BAKIO RESPECTO DEL CONTRATO DE GESTIÓN Y EXLOTACIÓN DEL POLIDEPORTIVO MUNICIPAL, Y REVOCAR EN PARTE LA REFERIDA SENTENCIA POR RAZONES PROCESALES, Y DESESTIMAR EN CUANTO AL FONDO LA APELACIÓN, CONFIRMANDO LA SENTENCIA EN LO DEMAS, SIN HACER IMPOSICIÓN DE COSTAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 1194 21, undepósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se dejará testimonio completo en el presente ramo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 20 de julio de 2022.