Sentencia Administrativo Nº 2987/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1653/2011 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera.

Procedimiento Ordinario 1653/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Luis Manglano Sada.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Rafael Pérez Nieto

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA Nº. 2987/14

Valencia, dieciocho de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, los autos del presente recurso contencioso administrativo número 1653/11, interpuesto por D. Alonso , representado por el Procurador Sra. Gallinas Rodríguez y dirigido por el Letrado Sr. García Catalá, contra el Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de junio de 2011, por la representación procesal de la actora se interpuso en tiempo y forma recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de marzo de 2011 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 y acumulada NUM001 interpuestas por D. Alonso contra el acuerdo de liquidación IRPF ejercicio 2004, por importe de 14.263,52 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción por la comisión de la infracción tributaria muy grave del artículo 191 de la LGT 58/2003, por importe de 12.380,37 euros.

Una vez admitido a trámite el recurso y reclamado el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que hizo en fecha 31 de enero de 2012, donde tras exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes terminó suplicando que 'dicte Sentencia en la que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, se declare no ser conforme a derecho y se anule la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia de fecha 29 de marzo de 2011 desestimatoria de la Reclamaciones Económico-Administrativa NUM000 , y acumulada NUM001 , interpuesta contra el Acuerdo de Liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, así como los Acuerdos de Resolución del Procedimiento Sancionador aparejados, practicados por la Sede de Alicante de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Valencia de la Agencia Tributaria, con número de referencia NUM002 para el Acuerdo de Liquidación, número NUM003 el Expediente Sancionador con expresa imposición de costas a la administración demandada.'

SEGUNDO .-Se dio traslado al Abogado del Estado para que contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito presentado en fecha 2 de abril de 2012, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes y suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la conformidad a derecho de la resolución impugnada de adverso, absolviendo a la Administración del presente recurso, con expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Mediante decreto de fecha 25 de abril de 2012 la cuantía del recurso se fijó en 26.643,89 euros.

CUARTO - No habiéndose acordado por la Sala el recibimiento del procedimiento a prueba, y habiéndose acordado la presentación de conclusiones, una vez presentados los escritos por las partes, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo del recurso el día 15 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de marzo de 2011 por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 y acumulada NUM001 interpuestas por D. Alonso contra el acuerdo de liquidación IRPF ejercicio 2004, por importe de 14.263,52 euros, y contra el acuerdo de imposición de sanción por la comisión de la infracción tributaria muy grave del artículo 191 de la LGT 58/2003, por importe de 12.380,37 euros.

SEGUNDO.- La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda alegando en síntesis que, la única cuestión que se discute es la determinación del precio de venta de las fincas transmitidas a la mercantil BALCÓN DE FLORIDA SL, siendo que de la documentación aportada por esta parte se desprende que la ganancia patrimonial obtenida es de 457.915,84 euros, tal y como declaró en el IRPF 2004.

La Administración no puede pretender fundamentar sus acuerdos de liquidación y sanción en una prueba testifical emitida por quien tiene un interés directo en el expediente, por mucho que pueda venir reforzada por otros indicios según la Inspección, pues no existe en el expediente una prueba directa testifical, sino sólo un testimonio de referencia, y los hechos constitutivos del indicio o hecho base necesarios para la valida utilización de la prueba de presunciones no aparecen acreditados en el expediente.

Dice la Inspección que el adquirente de los inmuebles vendidos por esta parte y otros a la mercantil Balcón de Florida SL, manifestó que efectivamente entregaron a esta parte y a los demás vendedoras 300.000 euros más respecto del precio consignado en la escritura de compraventa, a requerimiento de la propia inspección que había detectado una retirada de efectivo de dicho adquirente en una entidad bancaria en billetes de 500 euros, siendo que con dicha respuesta, la mercantil y sus socios evitan una importante contingencia fiscal con la Administración al no poder justificar el destino de dichos fondos, y que podría suponer un mayor coste de dichos terrenos para el adquirente con el evidente beneficio fiscal.

No existe ningún contrato que regule las relaciones entre las partes y la mercantil Balcón de Florida SL, alternativo o distinto a los aportados por la actora a la Inspección, siendo que el contrato que dice la Inspección que existe, donde figura el sobreprecio pagado, no ha sido adverado en el expediente, resultando una fotocopia, fax enviado o recepcionado por BAU CONSULTING SA, debiendo recordar por lo que respecta al valor probatorio de las fotocopias o copias no cotejadas, lo dispuesto el artículo 46.2 de la Ley 30/1992 , y artículos 326 y 268.1 de la LEC .

Respecto el expediente sancionador refiere que sin liquidación no existe expediente sancionador, por lo que desvirtuados los hechos que dan lugar a la liquidación no se puede hablar de infracción.

TERCERO .- El Abogado del Estado argumenta su pretensión desestimatoria de la demanda alegando en síntesis que en el presente caso, acreditado por la Administración, a través de los medios legalmente admitidos, como la declaración de la compradora, corroborada por indicios acreditados tales como la existencia de un contrato privado de venta y la existencia de disposiciones de efectivo que cronológicamente coinciden con los pagos efectuados a los vendedores, que el valor de la finca objeto de transmisión era en realidad superior al que se declaró en escritura pública, es la recurrente al que le incumbe la carga de la prueba, la cual se limita a realizar meras afirmaciones subjetivas acerca de la falta de prueba del valor tomado en consideración por la Inspección.

Respecto la sanción concurre el elemento subjetivo de la infracción, puesto que se ha desplegado una conducta deliberadamente tendente a ocultar parte de la ganancia patrimonial obtenida, declarando un precio inferior al real en la escritura pública.

CUARTO .-Pues bien, tales cuestiones ya han sido resueltas por esta Sala y Sección en diversas sentencias dictadas con ocasiones de los recursos interpuestos por otros vendedores, como la sentencia de 20 de diciembre de 2013, dictada en el recurso 1162/11 , la sentencia de 25 de marzo de 2014, dictada en el recurso 1059/2011 , y la sentencia de 25 de junio de 2014, dictada en el recurso 1651/2011 , donde hemos desestimado los distintos recursos interpuestos, pasando a reproducir los argumentos de la primera sentencia, la dictada en el recurso 1162/11, de fecha 20 de diciembre de 2013 , al ser de plena aplicación al presente recurso:

['CUARTO.- La cuestión objeto del presente recurso radica en la determinación del precio de venta de la finca transmitida a la mercantil BALCON DE FLORIDA SL, entendiendo la Administración que el precio de venta comprobado es de 300.000 euros más que el declarado, y por lo tanto, la ganancia patrimonial de la actora es de 133.236,64 euros, y no de 115.168,64 euros.

Alega la actora en defensa de su pretensión, que de la documentación aportada por la misma, en concreto, copia y original de la escritura de venta de terrenos a la mercantil, copia y original de la escritura de compra de los mismos por parte de los obligados, original y copia de las facturas y pagos correspondientes, original y copia de la escritura de préstamo hipotecario suscrito para la compra de los terrenos, original y copia de los contratos privados de opción de compra de 20 de enero de 2004 y 29 de junio de 2004, se desprende que la ganancia patrimonial obtenida por la actora por la venta de los terrenos fue de 115.168,64 euros, al ser el precio real de venta de los mismos el de 2.614.453,00 euros .

Añade que la Administración entiende acreditado que el precio realmente pagado por el adquirente es superior en 300.000 euros al escriturado, en base a la existencia de una prueba consistente en el testimonio de la sociedad compradora, reforzada por otros elementos de prueba indiciarios, siendo que la Inspección no puede fundamentar sus acuerdos en una prueba testifical que tiene un interés directo, como es la manifestación de la mercantil BALCON DE FLORIDA SL, pues lo manifestó al requerirle la Administración para que justificase una retirada en efectivo que había hecho en entidad bancaria en billetes de 500 euros, evitando una contingencia fiscal con la Administración Tributaria, siendo además que tales manifestaciones no obran en el expediente, sino que la Diligencia 4 recoge el testimonio de referencia de la propia Inspección, sin que conste la identidad del representante de la sociedad adquirente, por lo que no nos encontramos ante una prueba testifical válidamente constituida.

Respecto los indicios que apoyan tal testimonio refiere que el primero sólo acredita que la mercantil BALCON DE FLORIDA SL retiró 300.000 euros de una entidad bancaria en fecha 29 de junio de 2004; el segundo es obvio, pues si el adquirente dice que destinó los fondos retirados a comprar unos terrenos, nada más tiene que justificar al respecto; y respecto el tercero, no existe contrato que regule las relaciones entre la actora y la mercantil, el contrato que dice la Administración que existe donde figura el sobreprecio pagado, no ha sido adverado en el expediente, pues se trata de una fotocopia que conforme el artículo 46.2 de la Ley 30/1992 , y 325 y siguientes de la LEC , sólo tienen eficacia cuando su autenticidad haya sido comprobada.

Concluye alegando que no le corresponde a ella probar el destino de los fondos retirados pero que es normal que en estas operaciones coexistan varios intermediarios, por lo que dichos fondos podrían servir para pagar alguna comisión dadas las vinculaciones existentes entre las distintas personas que el expediente administrativo ha puesto de manifiesto que han tenido alguna relación con la compraventa, como la mercantil FINCAS SECANET SL, intermediaria en la operación de compraventa, su apoderado D. Julio , o la mercantil BAU CONSULTING URBANISTICO SL, que tiene como administrador único a D. Sebastián Apoderado, o el propio administrador mancomunado de la mercantil BALCON DE FLORISA SL, D. Sebastián , o para realizar un reparto de dividendos encubiertos.

Para resolver la presente cuestión debemos partir del contenido del acuerdo de liquidación impugnado, que refiere en su antecedente de hecho tercero, como hechos puestos de manifiesto los siguientes:

'1.-El obligado tributario adquirió en fecha 27/05/03 la titularidad del 6,25% de cinco fincas sitas en Orxeta, inscritas todas ellas en el Registro de la Propiedad de Villajoyosa con el siguiente detalle: (...)

2.-En escritura pública de fecha 23/07/2004 el obligado tributario junto con los restantes titulares de las fincas las transmitieron a la mercantil Balcón de Florida S.L. por el precio de 2.614.453 euros, 'cantidad que la parte compradora hará efectiva a la parte vendedora de la siguiente forma:

1º NOVECIENTOS UN MIL QUINIENTOS DIECIOCHO EUROS (901.518€) euros, que la parte vendedora confiesa haber recibido de la compradora antes de este acto.

2º El resto, o sea UN MILLÓN SETENCIENTOS DOCE 1.712.935 euros mediante ocho cheques bancarios de fecha de la escritura que se identifican en la propia escritura con todos sus datos.

Además se recoge una condición suspensiva por la cual se regulariza el precio incrementándose en 1.782.909 euros si se cumplían alguna de las dos condiciones que se detallan en la misma.

A fecha de hoy no consta que se hayan cumplido dichas condiciones.

3.-El obligado tributario ha manifestado que los pagos se realizaron de la siguiente manera:

-601.012 euros satisfechos el día 20/01/04 fecha de la firma del contrato privado de opción de compra, cantidad satisfecha mediante cheques bancarios y cantidades en efectivo.

-300.506 euros satisfechos el 29/06/04, fecha de la firma del contrato privado de compraventa, cantidad satisfecha mediante cheques bancarios.

-1.712.935 euros satisfechos el 23/07/2004, fecha de la escritura pública de compraventa, cantidad satisfecha mediante cheques bancarios.

De los cheques bancarios se han aportado copias.

4.-Los gastos totales por mediación en la venta de las fincas satisfechos por el obligado tributario y demás titulares ascienden a 153.378,32 euros.

5.-Las cinco fincas fueron adquiridas por el obligado tributario y ocho adquirentes más, el 27/05/2003(...) ascendiendo el importe total a 564.951,39 euros. Los gastos inherentes a dicha adquisición fueron:

-Total gastos compra: 41.300 euros

-Gastos Hipoteca: 10.698 euros.

6.-El obligado tributario aportó a la Inspección copia de un contrato privado suscrito en Benidorm en fecha 20.01.04 según el cual los titulares de las fincas conceden a la mercantil Balcón de Florida S.L. derecho de opción para compra de las fincas. Se fija en este contrato un precio de 4.487.463 euros.

Aportó asimismo copia del contrato privado de compraventa de fecha 29.06.04.

7.-El adquirente de las fincas la mercantil 'Balcón de Florida SL' retiró el día 29.06.04 de una entidad bancaria sita en Benidorm la cantidad de 300.000 euros en efectivo.

Solicitada por la Inspección justificación del destino de dichos fondos el representante de la mercantil manifestó que se habían destinado a la adquisición de los terrenos de Orxeta por lo que se pagó un precio superior al recogido en escritura, en concreto 300.000 euros más. El pago de dicho importe se hizo efectivo el día de la firma del contrato privado de compraventa (29.06.04)

Aportó a la Inspección copia de un contrato privado suscrito en Benidorm en fecha 20.01.04 según el cual los titulares de las fincas conceden a la mercantil Balcón de Florida SL derecho de opción para la compra de las fincas. Se fija en este contrato un precio de 4.787.969 euros.

8.- El obligado tributario había declarado un valor de transmisión de los inmuebles de 153.817,17 euros.'

Partiendo de tales hechos, el acuerdo de liquidación, en su fundamento de derecho tercero establece el siguiente razonamiento deductivo:

'(....)

En este caso en concreto, nos encontramos con varios medios de prueba estos son: manifestaciones dispares de adquirente y transmitente, la escritura pública de compraventa y los dos contratos privados de venta.

En cuanto al medio de prueba constituido por la escritura pública, existe abundante jurisprudencia de que tal prueba constituida no es necesariamente superior a otras, ya que el documento público da fe del hecho y de la fecha pero no de la verdad intrínseca de lo manifestado, que puede ser desvirtuado mediante prueba en contrario. La fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que como los otorgantes han hecho ante notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas, entre ellas la realidad del precio, que pueden ser desvirtuadas mediante prueba en contrario.

La mencionada escritura de venta de fecha hace prueba de la fecha de la venta de 23/07/2004, así como de la existencia de dicho negocio jurídico ( ....) pero en ningún caso es prueba irrefutable de que el precio fuera el consignado.

En cuanto a la prueba testifical, resulta que el adquirente de los inmuebles a requerimiento de la Inspección manifestó haber pagado un precio superior al que consta en la escritura, en concreto 300.000.00 euros más,

Las manifestaciones del adquirente de haber pagado un sobreprecio se ven apoyadas por el hecho cierto de que retiró en efectivo ese importe de una entidad bancaria el día en que se firmó el contrato privado de compraventa. La retirada de efectivo se realizó de una entidad bancaria sita en Benidorm y el contrato se suscribió en la misma localidad.

Esta manifestación se ve asimismo apoyada por una prueba documental. Se ha comprobado que existen dos contratos de opción de compra suscritos ambos en Benidorm el 20.01.04; firmados ambos por las mismas ocho personas, ambos con idéntico contenido a excepción de la cláusula relativa al precio, en el aportado por el adquirente el precio es de 4.787.969 euros y en el aportado por el obligado tributario 4.487.463 euros.

Es sabido que en los casos en que media una parte del precio que no se declara (una parte del precio en dinero 'negro'), existe una especial dificultad probatoria debido al empeño suelen poner los contratantes para hacer desaparecer las huellas del sobreprecio, ya que es práctica común y habitual el no reflejar nada por escrito, o si se refleja por medio de documento privado romper las copias una vez elevado a escritura pública. En este caso existen dos contratos uno con el precio real y otro con el precio a declarar.

Cabe concluir que existe una pluralidad de pruebas concatenadas entre sí, que conforman las manifestaciones de la mercantil compradora y las dota de una gran verosimilitud.'

Pues bien, tales conclusiones alcanzadas por la Inspección no resultan desvirtuadas por las alegaciones de la actora, pues frente a la alegación de que la Inspección se basa en una pretendida prueba testifical emitida por quien ostenta un interés directo en el resultado, esto es, el representante legal de la mercantil BALCON DE FLORIDA SL, manifestación que refiere que no consta además en el expediente, debe señalarse que si bien es cierto que no consta la manifestación expresa del testigo, la diligencia 4, obrante en el folio 261 del expediente recoge que el representante de BALCON DE FLORIDA SL, ha puesto de manifiesto a la inspección los siguientes datos:' Se le solicitó justificación documental suficiente del origen y destino de la disposición de efectivo por importe de 300.000 euros, en fecha 29.06.2004, a través de la Sucursal 0044 de la CAM en Benidorm (Alicante): manifestó que se destinó a la adquisición de terrenos en Orxeta y supone una sobreprecio sobre lo recogido en la escritura pública de compraventa',lo que en aplicación del artículo 107 de la LGT 58/2003, que respecto el valor probatorio de las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimiento tributarios, señala que tiene naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario, determina que nos encontramos ante una prueba con plena eficacia probatoria, al no haberse acreditado por el actor lo contrario, careciendo de relevancia, en este punto y por los mismos motivos, las alegaciones del actor sobre que se desconoce la identidad del representante o su capacidad.

Esta declaración del comprador, aparece corroborada por otras pruebas indiciarias, que tal y como señala el acta de disconformidad son; que el día en que los vendedores reciben el 2º pago mediante cheques, el 29 de junio de 2004, tiene lugar la disposición de efectivo de 300.000 euros en billetes de 500 euros, que se retiran en una cuenta de la CAM en Benidorm, lugar donde se formaliza el contrato privado suscrito en la misma fecha por la que se modifican algunos puntos del contrato inicial; que el comprador no puede justificar el destino de las cantidades retiradas salvo que se reconozca que son pago del precio de adquisición del inmueble; la existencia de un contrato privado de opción de compra aportado por el comprador que altera el inicialmente suministrado por la parte vendedora, y recoge el sobreprecio de 300.000 euros, donde constan las mismas firmas que en los otros contratos aportados por la parte vendedora.

Conforme lo expuesto, tampoco cabe acoger las alegaciones del actor contra los indicios que según la Inspección confirman las manifestaciones de la mercantil compradora de haber pagado 300.000 euros más de lo escriturado dotándolas de gran verosimilitud, pues frente a las conclusiones, ya expuestas, se limita la actora a hacer meras alegaciones de que la coincidencia con el pago de parte del precio del terreno y la retirada en efectivo de 300.000 euros por la compradora, puede obedecer a razones de distraer una importante suma del control de la Agencia Tributaria, o que puede tener por objeto repartir dividendos encubiertos por parte de la adquirente, o pagar comisiones a terceros, alegaciones que no desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la Inspección.

En último lugar tampoco desvirtúan tales conclusiones la invocación del actor de que no existe otro contrato de opción de compra que el aportado por la actora, al entender que la copia aportada por la adquirente, donde aparece incrementado el precio en 300.000 euros, no ha sido adverado en el expediente, pues es una copia que no se ha podido cotejar y conformar con el original, debiendo darle por tanto el valor previsto en el artículo 46.2 de la Ley 30/1992 , y artículos 325 , 326 y 268.1 de la LEC , pues independientemente de que no consta la impugnación del referido documento, sino la pretensión de que se le dé el valor probatorio de las fotocopias o copias no cotejadas conformes los artículos citados, se trata como señala la Administración de un indicio más, de los ya expuestos, que confirma las manifestaciones de la mercantil compradora, y todo ello sin perjuicio de que aun no teniéndose en cuenta el citado documento, las conclusiones serían las mismas, en base a la manifestación de la sociedad compradora y restantes pruebas que lo corroboran.

-Respecto el acuerdo de imposición de sanción, sostiene la actora que sin liquidación no existe expediente sancionador, entendiendo que desvirtuados los hechos que han dado lugar a la liquidación, no se puede hablar de infracción.

Pues bien, siendo ésta el único motivo impugnatorio esgrimido frente al acuerdo sancionador y habiéndose desestimado el recurso contra la liquidación, procede desestimar también el recurso contra la sanción impuesta.

Por lo expuesto el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.']

Pues bien, siendo de aplicación lo expuesto al presente recurso procede desestimar el mismo, tanto en cuanto se refiere al acuerdo de liquidación como al acuerdo de imposición de sanción.

QUINTO.- A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa , no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESETIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alonso contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 29 de marzo de 2011.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Con certificación literal de la presente devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente designado para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que certifico como Secretario de la misma. Valencia, en la fecha arriba indicada.